东京大学法学部教授，日本学士院院士，研究方向为中国法制史，学术成就主要有三个方面：传统中国家族法的体系性复原、历代法典的考证性研究、传统中国审判形态的实证性与原理性研究。

本文想讨论的是“以法律为根据的审判”这一理念在清朝的刑事司法实践中，以什么样的程度、在什么样的状态中被实施的问题。在“以法律为根据的审判”的表述中，包含实体法与程序法的问题，我们也必须就这两个方面进行考察。

有关实体法的问题，直截了当地说就集中在是否存在罪刑法定主义这一点上。

在中国，在某种意义上，明确存在罪刑法定主义。在断罪之际，一定要明确昭示法律方面的根据，这在《唐律》中已有明文规定。在清朝的律例中，除了规定“凡官司断罪，皆须具引律例”（《大清律例增修统纂集成》刑律、断狱，断罪引律令），在引用条文的文字表述时，还禁止断章取义。虽然引用在文理上适合犯罪事实的条文，但特别过重强调具体的情状——使用所谓的抑扬字样的文字游戏——从而加重刑罚等，这种事项在条例中也明文禁止。在犯罪时与判决时的时间差之间，如果出现法律的变更，原则上根据犯罪时的法律，禁止适用仅对被告人有利、依据判决时的法律条文，亦即禁止依据事后出现的法律问人之罪。而且在基本法律发生修正的场合，不管怎么说，也都仅限于条例的修正范围，法律的变动几乎都是以条例的修正、制定形式进行的，这是明确被认可了的法律原则。

在讨论作为松弛罪刑法定原则要素的时候，以明文认可的、相当于一种类推解释的比附，以及并不特定的所谓“作了不应为之事者”的构成要件（构成要件指根据刑罚法规定义的犯罪类型，下同），不加区别地将所有轻犯罪纳入一个条文即不应为律的存在，屡屡被学者论及。在评价这种现象的意义之际，我们有必要将中国的法源的一般特征作为背景来考虑。也就是说，一方面，在中国有关刑罚法规，绝对性的法定刑主义被一贯坚持下来。如果某一行为被判断为适用于某种构成要件的话，那么据此，刑罚必然会被确定下来，进入一种不纠缠量刑问题的处理系统。另一方面，中国的刑事司法对保持犯罪与刑罚之间的均衡——即量刑的妥当性——极为敏感。现在日本的刑事司法，特别是刑法学，如果可以说是以是否构成犯罪的判定为中心课题的话，那么中国的刑事司法，可以说是以什么程度的罪行测定为中心课题的。违反人伦的行为应该受到惩罚是不言自明的，这得到总体性认可。不过，对制定具体到什么样的行为、应该给予什么程度处罚的规则，则是法律应承担的使命。自古以来，就被高度完善的这一点上，中国刑律在世界中也极为罕见地、竟然发展到了以那样精细的量刑标准的程度。那样，一方面采取绝对性的法定刑主义原则，另一方面对量刑非常敏感，这两者同时存在并不自相矛盾。也就是说，在那里，通过构成要件，量刑得到议论——影响量刑的所有要素如果不全部成为构成要件的话，就不会放进来考虑。这当然促进了构成要件没完没了地细分条目以及特殊化。这就是无论什么时代在基本的正律之外，需要补充复杂的附属法规的理由。在清代，前述意义上法律复杂化的状况，可在附于正律之下的近两千条的条例之中清晰可见。

但是，无论犯罪类型在律条中如何细分，相反犯罪类型越细分，就越无法避免一些不能用既存的某种犯罪类型来正确地套用的事件发生。根据中国人自己的语言表达，就是所谓的“律例有定，情伪无穷”。因此，有关某个明确违反人伦的行为，即便存在偶尔缺乏完全无缝套用的法律条文，那并不是因为法律不欲惩罚那种行为，而只是因为法律文本不可能事先就考虑到了对罪行轻重应该发挥作用的所有事实条件。承担填补那种意义上的法律空隙、发挥法律机能的设置就是“比附”，以及对应极为轻微罪行的“不应为律”。也就是说，比附和不应为律的存在是一种不得已的现象，是在量刑的最细枝末节也要依照法律条文的原则下产生的。比附虽然说能够换成另一概念“类推”，我们可以指出的是那在中国只是以明文认可的事情。相比于日本的刑法给予审判官广阔的量刑幅度，——这是中国法律做梦也不会想到的，那就不得不说将比附等同于类推是一种很片面的评价。而且在明清时代的制度中，规定了依据比附方式断罪的场合，最后一切都要由皇帝裁可，因为有这一点，审判官以比附为口实而恣意地量刑处罚的余地就被封堵了。

正如我们前面已经讨论过的，从制度上来保障罪刑法定原则在现实中是被遵守的，有必要的复审制、事后报告、刑部及按察司中下级官吏起草文案并由上司裁决等的处理方式。对一个具体的案件，那是一个从法律的适用到决定——根据不同的场合，进一步还有事后审查——的过程中，让很多阶段的官僚参与进来的复杂审判机制。在各个阶段的复审中，如果出现案情被认为不准确（事实挖掘不够）或律例不符（法律适用的错误）的任何一条缺陷，其自然会成为驳回的理由。特别是法律适用是否适当会在书面上明确表示出来，是具有无法隐瞒性质的事项，所以会面临各级上司充分的审核与批判，恣意性的处罚方案逃过众上司审核之眼的可能性几乎不存在。而且上级作为上级，只要从下面逐步累积起来的原拟处理方案已经存在，对此加以恣意性的变更也很困难。如果对下级拟定的案件处理方案加以不适当的驳回，下级进一步向更高层级的上级机关以及监察机关鸣冤叫屈的可能性也总是存在的。除了皇帝，在这种处理案件的权力结构中，不存在一个能从所有批判中拥有自由、而且具有绝对性决定权的机关。另外，弄错了法律条文的适用而对犯人拟罪的场合（是否真的弄错了，其判断取决于最终阶段如何定案），原审官以及与其同调的各级上司必须接受根据各自场合而规定的惩戒处分，从这一点来看，审判官不得不慎重其事。事实上，在阅读集录于所谓的例案类书籍中的大量判例时，我们就发现清朝的审判官如何非常细心、谨慎，而且总是依据实定性的法源作出判断，深感恣意裁决与独断专行的行为如何与他们没有关系——至少在法律适用方面。正如前述，百姓不能就法律的解释适用问题在法庭上争论。作为一种替代，制度上通过官僚相互间的牵制的结构设置、对错误适用法律作出裁决的官僚的惩处措施，保障在审判过程中法律得到恰当运用。

上面所论的内容，实际上意味着法律是否得到遵守的最终监视者是皇帝自身。但是进而在法律意义上监视、约束皇帝的机构已经不存在。法律并不支配皇帝。相反，皇帝可以控制法律。在这个意义上完全可以说传统中国罪刑法定主义并不存在。

具体地说，正如前面叙述过的有关比附问题，在法律上产生空隙的时候，填补法律空隙的机能在皇帝那里。此外，臣下依从法律的明文条款来拟罪的时候，若其结果被认为有失均衡，那么皇帝可以不管法律规定，加重或者减轻对案件当事人的刑罚。如果仅仅是比法律规定从轻变更刑罚的话，那也不是不可以用“启用恩赦权”来说明，而且事实上从轻变更刑罚的事例不用说有不少，但是如果稍微找找史料的话，就会发现加重刑罚的变更例子有很多。

因此依据皇帝的机能——也包含比附的场合——按现行法律中没有设定的方式处置案件的时候，这在某种场合只是仅有一次的处置形式。在某种场合，同时宣称将来遇到同样的案件时，应该以相同的处断方式来处理，于是以一个案件为机缘，出现了诞生出新的法律条文的结果。另外，根据不同的场合，若皇帝遇到他自己也觉得套用现行法律规定来处理会有失均衡的案件，这时皇帝就会咨询臣下，设定一个什么样的法规处理为好。将臣下设计的方案作为法规裁可的同时，就以刚刚裁决的法规为依据，来处理那个有问题的案件。不管怎么说，只要是涉及皇帝处断的案件，那么事后法的禁止条例适用就会不存在。与此相反，正是那种溯及性的法律制定，才是促进法律发展的主要动因。在考察《大清律例》后面所附条例形成的由来时，我们可以确定，相当多的条例是以针对某个具体案件的平衡性处理为机缘而生出来的法律条文。

整理上述要点，作为审理案件过程中限制官僚行为的原理，罪刑法定主义的确存在。但是，罪刑法定主义并不是限制皇帝处理案件的原理。换句话说，如果将以皇帝为首脑、官僚为手足的统治机构作为一方，使统治机构与百姓形成对立状态的时候，所谓的罪刑法定主义并不是作为两者之间的约定而存在的，只是作为统治机构的内部规则而存在的。这种规则是作为统治机构首脑的皇帝，施加给作为自己手足的官僚的。不用说，若仅凭这一点，官僚们就认为皇帝在处理案件时会恣意地独断专行，其实这种想法是比较轻率的。官僚在审案时需拟律定罪，被法律条文的字句束手束脚；与之相比，皇帝作为法律精神——如果用一个词来形容，可以说是均衡精神——立场上的修正者而发挥机能，这至少在清朝是一种很现实的状态。案件审判中应称为政治性的要素（政治性判断）几乎完全不被认可，这是从史料中得到的直观印象。

上面是就实体法侧面理清的事情，并且从审判程序法的侧面来看也基本上没什么不妥。也就是说，审判的程序性限制是作为官僚机构的内部规则存在的。这一规则并不是以当事人针对违法审理程序，能够主张其审判效力的瑕疵这种方式出现，而是通过上级对违反规则的审判官僚进行惩戒处分的形式得到保障，老百姓仅仅是享受了官僚机构内部规则运作过程中的幅射性利益。有关这一问题，现在暂时无暇进行具体性的详细论证。作为一个例子，我只想指出一点：用法律规定中不被认可的手段进行违法拷问，其结果也只是事件的始作俑者受到惩戒处分，因拷问得来的当事人罪状自认书从形式上并未作无效处理。原本如现代日本的诉讼中出现的那样，通过诉讼行为的连锁效应，一点点落实到实体层面的法律状态中去的观念，并不是中国人熟悉的方式——无论诉讼的实体侧面通过什么程序展开，总是原样地流存下来，连判决也不具有充分意义上的确定力。因此，一方面，即使套用日本的诉讼法观念，尝试整理、构建出一部清朝时期中国的诉讼法，那也不得不以失望告终。另一方面，在规定官吏服务规则以及惩戒处分基准的《六部处分则例》中，正是“提解”“审断”“禁狱”“用刑”等诸篇，构成了弄清楚清朝司法制度的很好资料。即便只是通过这样一件事情，读者也可以理解审理程序是经过什么样的方法被限制的。

将以上的叙述用一句话来表达，那就是中国的法是王者治世的工具。他一个人不能治理天下，所以需要作为自己手足的官僚。而且，为了让众多官僚毫无错漏地为统治目的服务，将他们组织成一个机构，给予他们一定的执行职务的基准，并且统一管理起来是很必要的，满足那种必要的东西就是法律。换句话说，所谓的法律不过是由君主制定、由官僚遵守执行，百姓享受其反射性效果的一种东西。“夫不敢议法者，众庶也；以死守者，有司也；因时变法者，贤主也”（《吕氏春秋》察今），这种明确来自法家思想的表述，可以说预卜了以后两千年中国法律的存在形态——至少是其基本的方面。

在中国广泛的生活领域，特别是大部分的私法领域，法律基本无所作为，而放任习惯来主导，并且人们还因此比较顺利地经营各自的生活，在这一意义上将中国称为习惯法的国度的确是正确的。但是，必须注意的是在那里所谓习惯性的规范绝不被作为法源的一种来考虑。习惯性的规范最终没有通过在国家法庭上的适用，成长为一个实定性的法律体系。

归根到底，一个由治人者与被治者构成的法律共同体关系——法官言说相互之间的法律是什么，百姓倾听法官的说教、相互间确认自己的法律意识——在帝制中国并不存在。对治下的百姓而言，高高在上的官僚是外来者。“国家”在古代汉语中原是用来表示现王朝的词语；而包含王朝与百姓，用来把握一个作为法律性的、政治性的共同体的概念并不存在。“国家”领有“天下”是中国人的世界认识。而且法律就是这种意义上“国家”的东西。所以，解释与适用法律的行为(亦即司法)，也只是王朝治理天下的行为（亦即行政）的一个环节。那种法律系统，以量刑的基准为主眼而发展起来也并非没有理由。大概因为刑罚的斟酌量定在本质上属于行政上的事务。

本文选编自《清代中国的法与审判》

勿食我黍