郑玉双：《道德的法律强制：原则与界限》

内容简介：

法律介入道德生活的限度问题在近几十年来不断引发争议，给立法和司法造成困难，亟需进行理论上的反思和澄清。本书对法律介入道德生活的限度这一议题进行了理论和实践的全新定位，综合学说发展历程分析该议题的传统面向与现代争论，以政治至善主义和个人自治作为分析框架，从规范视角探索法律与道德之间的关系，确立法律介入道德生活的基本原则；并从基本原则的提炼和实践结构两个宏观方面展开论证，为社会道德实践中的立法和司法实践提供价值框架和理论指引。

导言

道德的法律强制的基本原则

（一）道德的法律强制的四原则

法律实践可以被视为一种政治道德实践的特别形式，以及我们为何应该在政治至善主义与中立的自由主义的理论框架下寻找对这个问题的更好的回答。法律制度包含着复杂的内容，它既以一种精致的方式将不同领域的规范，如刑法、民法、行政法和公司法等规范以制度化的方式构建成一个规范体系，同时又从历史和现实两个维度贯彻在法律实践者的行动理由和结构之中。简言之，法律构建了我们的社会实践，同时也是我们的社会实践中最重要的制度。

法律保障个人自治，也对自治实践进行指引。然而，人们并不总是能够做出正确的选择，会陷入错误的认识，也会做出伤害其他人的行为。法律识别并划定人的自治实践的空间，并且采取措施防止个人误用自治的优势，对个人的选择进行必要的限制。法律限制人的自治的方式有很多种，包括警戒、劝阻和惩罚等方式。在法律约束个人自治的过程中，政治至善主义和中立的自由主义框架发挥背景性的价值指引意义，但我们依然需要更为明确的道德原则，为法律的边界确立清晰的范围。《民法典》中所规定的公序良俗原则对个人的意思自治构成限制，体现了法律基于道德理由而禁止人们做出某种行为，比如两个人互相约定进行决斗。但公序良俗原则仍然无法充分地体现出法律出场的具体论辩理由。在这个问题上，美国哲学家范伯格的《刑法的道德界限》四卷本著作做出了全面而充分的探讨。尽管范伯格是以刑法为例分析法律强制实施道德的边界，但他所提出的原则能够适用于更广泛的道德生活。

刑法是法律强制的极致情形，表明法律对特定行为的极为严厉的否定态度。刑法是对犯罪行为的回应，而犯罪行为是公共性的过错行为。典型的公共过错行为如杀人、抢劫、盗窃等，给受害者带来了实际的身体和精神上的损害，如痛苦和恐惧。犯罪行为对价值所造成的破坏和威胁赋予了国家对犯罪行为进行干预的资格。如果我们承认国家有干预的权力，无论是基于对犯罪行为所造成之伤害的报复，还是为了减少新的犯罪的可能性，那么国家干预的界限在哪里？

要回到这个问题，我们需要做出一个初步的区分。当我们说刑法是为了表达对犯罪行为的否定和谴责并遏制进一步的犯罪行为的时候，刑法在这一点上获得了证成（justified）。我们有理由相信刑法，也有理由接受刑法对这个世界的改变，那么刑法就基于这些理由而成为合理的。然而，刑法不是变动不居的，它由机构制定，反映一个社会对于自身的理解，因此刑法会受到各种各样的因素的影响，它可能把一些本来不应该是犯罪的行为认定为犯罪。我们说这种做法是不公正的。在这种情况下，要将何种行为认定为犯罪，不是由刑法的目的所决定的，而是由我们藉以理解人类行动的那些独立的依据决定的。这些依据反过来帮助我们更好地理解刑法的目的。寻找这种依据的过程就是确立刑法之正当性的过程，也就是划定刑法之道德界限的过程。

我们会说将无故结束一个人生命的做法是错的，而在运动中将对手误伤的做法却可以得到理解。刑法将前者视为犯罪从而加以禁止，而对后者加以容忍，因为国家可以正当地禁止那些造成严重个人损害的不合理风险。外在的损害让人的自我追求受阻，因此应予以去除。在这里，国家的干预是正当的。除此之外，是否还有其他的正当性原则，却存在着争议。范伯格总结了多种对行为进行定罪的基本原则，其中最重要的有四种原则：

损害原则：刑法的正当性在于防止（或者消除、减少）对行为人之外的其他人的损害。这是刑事立法的基本原则。

冒犯原则：刑法对防止针对行为人之外的其他人的严重冒犯往往是必要的，并且可能是结束该冒犯的有效途径。

法律家长主义：刑法对防止对行为人本人（生理的、心理的或经济上的）的损害可能是必要的。

法律道德主义：根据行为固有的不道德性，对该行为的禁止在道德上是合法的，即使该行为对行为人或他人既未造成损害，也未形成冒犯。

这四条原则并非是支持刑事立法禁止某项行为的全部原则，但是最重要的原则。尽管第一条原则中的损害究竟意味着何种利益受损这个问题尚不明确，但这一条原则似乎是所有人都接受的原则，因为如果刑法不能预防损害，那么刑法就名存实亡了。除了那些极端的自由意志主义者外，冒犯原则也受到青睐。人们大体上同意，当一种行为对其他人的滋扰严重到让他们无法忍受的时候，国家可以加以干预。但自由主义者的脚步在此止住。他们认为除了这两个原则之外，刑法不能从法律家长主义和法律道德主义那里获得正当性。换句话说，只有防止损害和冒犯的刑事立法才是正当的。

这种温和的自由主义刑法观经过范伯格的发展，得到了很多支持。如果行为者的行为不会给他人带来消极影响，如损害、痛苦、妨害、骚扰等，那么行为者的行动自由就应该受到尊重，而豁免于外在的干预。这个经典的自由主义图景在刑法的道德界限中得到了彻底的贯彻。然而，这提醒我们再次回到哈特与德富林之争的核心争议。如果一种不道德行为既不会带来伤害，也不会冒犯别人，那么国家就应该置之不理吗？答案没有这么简单。无论是法律家长主义还是法律道德主义的原则，都许可国家在特定道德事务上对公民的自由权保持一种审慎的态度。因此，这两种原则并非具有天然的劣势。

（二）扩展性讨论

本书尝试将范伯格所提炼的这四项原则应用于更为广阔的社会道德实践之中。首先必须承认，这些原则针对的是那些足以引起法律强制的行为，比如造成损害或者严重冒犯社会道德观念的行为。然而，范伯格依然用了大量的篇幅探讨人们在普遍道德实践中应该如何划定彼此的边界。比如在关于淫秽文字的讨论中，应当区分淫秽文字的冒犯性和有限的衍生功能，比如情绪和幽默效果。其次，在一般的社会道德实践中，尽管有些行为并不足以引发法律的强制，但由于这些道德实践形态在文化意义上内含着法律介入道德生活的张力，同时也可以借助于上述四种原则加以理解。

孝道在当代中国法律和道德语境下的面向是法律介入道德生活之议题的延展。在传统法律实践中，孝道是法律所追求和保障的一种重要价值，也是礼法合一的典型体现。在现代社会，中国的家庭结构经历巨变，孝道也几乎退出法律领域，成为私人道德要求。然而现实实践中的两个因素使得我们必须回应孝道的法律地位。第一，中国的家庭结构经历变迁，法律对家庭的定位也不断调整，但始终面对着家庭与法律之间的张力，孝道作为理解家庭之本质的道德纽带，能够为家庭的法律定位提供线索。第二，尽管关于孝道的法律规定凤毛麟角，但司法裁判中关于孝道的案例却屡见不鲜，既有法律规范无法为孝道的司法裁判提供充分依据，法律进行必要的道德推理势在必行。然而，这个任务既考验法官的推理技术，也需要道德理由的指引。法律道德主义的一系列原则内涵能够为孝道案件的裁判提供参照。

文化实践具有极为丰富的内涵，但依然不失其道德内涵。尽管目前关于文化治理与文化权利的研究通常采取文化学的研究路径，但从道德视角切入，可以解决文化实践中的诸多疑难。文化实践内含着个人自治与共同体理解之间的张力，文化事业的发展是一个社会内在繁荣的重要内容，关系到每一个共同体成员的伦理和道德福祉。然而，文化在本质上是可争议的概念（essentially contested concept）。我国宪法第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”；第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这两个宪法条款从国家责任和文化自由两个方面确立了文化事业的基本法理机制，即国家有责任促进文化事业的发展，而公民个体享有从事文化创作和产出文化成果的自由。然而，这一抽象的责任-自由关系模式并不能完全反映出文化事业发展中的独特机理。文化作为社会共同体自我反思和理解的动态观念性力量，在以强制性手段为依托的权力干预前面，总是显得极不确定。因此如何在国家责任和文化实践之间划定合理的法治化界限，是国家发展文化事业所面对的难题。

国家通过法律介入文化实践的辩护依据是什么？存在着两种主要的证成理论，对国家在文化实践上的角色进行理论说明。一种是中立的自由主义立场，一种是至善主义立场。中立的自由主义立场在共同体成员如何过上好生活这个问题上立场鲜明，即国家应当在共同体成员的观念实践面前保持中立，既不主动加以限制，也不承担积极的促进角色。如果我们将文化实践视为观念实践的一部分，是个体构建良善生活的努力，那么国家在个体的文化实践面前应该保持中立。这一立场的代表性人物有德沃金和沃尔德伦等。德沃金反对国家对文化事务的偏好式干预，比如国家对于特定艺术内容的资助等。沃尔德伦从立法原则的角度，对国家在公民个体的偏好、独特观念和价值判断等问题上的不偏不倚进行了强有力的辩护。

与中立的自由主义相对应的是至善主义的国家立场。这两种政治道德立场之间围绕着自治的性质、良善生活的本质和国家的权力界限等问题展开了长久的争论，但在文化治理这个议题上，二者之间的争论却呈现为不同的面貌。首先，按照中立的自由主义者对良善生活的讨论，文化反映的是个体对良善生活之本质的观念性判断。国家在这些观念性判断面前保持中立，实质上是对国家的文化治理做出了证成和实践上的双重否定。因此，二者之分歧，不是在于如何进行文化治理，而是是否应该进行文化治理。其次，在文化多元主义的语境下，如何使自治、权利等价值与文化实践相调和的问题上，中立的自由主义面对着更大的困境。

基于这两种证成立场之间的差异，本部分将重点讨论至善主义立场的基本主张。根据至善主义的基本主张，在文化治理问题上存在着两个子证立原则，分别是文化法律家长主义和冒犯原则。文化法律家长主义原则主张国家可以为了防止个体在文化活动中对自身造成损害，而对个体的文化事务进行法律干预。冒犯原则主张，当个体的文化实践对其他人产生冒犯的时候，国家要通过法律的形式对其加以限制。文化法律家长主义和冒犯原则共同反映了国家在文化事务上的非中立和至善角色，但这两个子原则之间却在原则结构、道德意涵和教义学空间上存在着本质上的差异。因此，应当澄清法律家长主义和冒犯原则的内涵，为文化治理和文化权利确立道德坐标。

最后，法律介入道德生活的方式通常是强制性的，这一实践结构一方面引发了证成难题，即法律强制必须有着充分的证成理由，另一方面也指向了刑法在现代道德生活中的意义。刑法不只对个人行为划定边界并保障公共生活，其本身也是道德生活的组成部分。刑法首先表达了对一些社会行动的评价。这种评价包含着两个方面，一是将这些行为认定为“犯罪（crime）”，二是对这些行为表达谴责。犯罪意味着行为的恶和道德过错性（moral wrongdoing），当国家把一些行为定义为犯罪的时候，国家就宣布了这些行为应受谴责和惩罚。因此，刑法也包含着对犯罪行为的回应，即以强制性的方式对犯罪主体加以惩罚，让他们承受不利后果。

那么问题便出现了，当我们说犯罪意味着行为之恶和道德过错性的时候，这里的“恶”与“道德过错”究竟意味着什么？这种过错与普通意义上的错误，比如合同中的违约，本质上的区别在哪里？再者，当国家对犯罪者施加刑罚惩罚的时候，国家这样做的正当根据是在于对犯罪者加以报应，还是为了让刑法的运行更加有效，即刑法是向前看的还是向后看的？国家的惩罚有正当基础吗？克莱因菲尔德（Joshua Kleinfeld）在“重构主义：刑法在伦理生活中的位置”一文中提出：

“重建主义认为，首先，共享的规范思想、实践和制度是构成和维持社会生活的一部分，每个社会要成为一个社会，需要一定程度的伦理生活的团结。第二，重构主义认为犯罪是对社会内嵌的伦理生活的沟通性攻击:犯罪通过破坏作为社会团结基础的思想、实践和制度来威胁社会团结。第三，重构主义认为，惩罚是在攻击之后重建被侵犯的社会秩序的一种方式。”

在这一主张中，我们可以看到刑法的道德意义与人们组建道德生活的社会意义存在着深层的关联，刑事定罪和惩罚也是伦理判断的体现。在这个意义上，刑法对道德生活的介入是社会道德实践的宏大工程的构成部分。但这个论断过于强化了刑法的伦理色彩，对犯罪之本质与刑罚之证成的理论分析，需要综合考虑伦理实践的结构，同时也需要展示犯罪与刑罚自身的结构。

本书的写作思路

本书将围绕“法律介入道德生活的限度”这个议题展开，从基本原则的提炼和实践结构两个宏观方面展开论证。

第二章的主题是“政治至善主义与自治的价值”。本章为法律介入道德限度这个议题确立基本框架和价值基础，分析政治至善主义与中立的自由主义之间的理论对立，并展示政治至善主义在揭示个人自治之本质和价值意义上的优势。

第三章围绕范伯格的《刑法的道德界限》四卷本，分析损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义的基本内涵，并探讨中立的自由主义仅仅将损害原则和冒犯原则作为法律介入道德生活之正当原则的理论不足。

第四章和第五章分别分析法律家长主义和法律道德主义的基本立场并进行辩护，结合中国法律实践中的具体事例展现这两个原则的理论说服力。

第六章和第七章分别基于孝道和文化实践两个领域探讨法律介入道德生活的更为广阔的应用空间，以及法律道德主义和法律家长主义所发挥的价值分析意义。

第八章以共同善为出发点，分析犯罪与刑罚两个概念的道德内涵。刑法实践以犯罪为核心而展开,犯罪是引发共同体的道德评价并受国家刑罚回应的行为,因此需要对犯罪的价值本质和为什么国家要以刑罚加以回应的证成难题作出解释。法律的道德基础在于共同善，法律通过设置一个制度性框架让社会成员可以追求和实现共同善,而刑法是以强制方式保护社会成员的共同善实践机制的特殊规范。刑法通过将某些行为规定为犯罪,反映了这些行为对共同善的不尊重。共同善的本质决定了国家将犯罪者驱离共同善之外是内在回应性的,这支持了刑罚报应主义的合理性,也能回应报应主义所面对的诸多传统挑战。

后记

本书内容的写作前前后后跨越了十年。我的硕士论文以法律道德主义为题，对哈特和德富林之间的争论进行了梳理，同时也针对中国法律实践中的一些争议事件进行了反思，特别是引发学界很大关注的马尧海聚众换偶案。在读博期间，我对刑法产生了兴趣，有意在刑法哲学上进行研究。我在法律道德主义的研究基础之上，结合范伯格在《刑法的道德界限》四卷本所提炼的基本原则，最后形成了将政治哲学和刑法实践相结合的博士论文写作想法。最后，基于政治哲学中关于自治的本质、中立的自由主义和政治至善主义之对立的学术讨论，我把博士论文的选题确定为“政治至善主义刑法观”，于2015年春天完成后参加了答辩。

博士毕业后进入学术工作生涯，我把博士论文的一些章节进行了修改和扩展，陆续在一些刊物上发表出来。在修改的过程中，我把博士论文所尝试提出的刑法观区分为两个层次，一是元理论层次，即如何理解刑法理论的不同面向；二是规范理论层次，即如何从规范视角回应刑法实践中的诸多难题。在元理论层次上，对刑法理论的反思也促使我从更一般的意义上思考法理论本身的性质及不同理论立场之间的分歧。在规范理论层次上，伴随着论文的修改，我对刑法的道德界限的关注逐渐扩展到一般意义上法律对道德事务的强制难题，无论是在公共领域还是私人领域。因此，道德的法律强制不仅限于刑法这一特殊的社会实践类型，也体现在国家在文化事务上的角色，以及国家在家庭中的功能等。最初构想论文时所提炼的中立的自由主义与政治至善主义的框架，在这些问题上也能提供有效的分析思路。这些思考汇总起来，就形成了这样一本主题似乎松散，但核心理论关注保持一致的作品。

我们处于一个巨变的时代，科技的发展让人振奋，但有一些涉及人性、道德和法律的根本问题仍然需要我们持续面对。在技术对人的心灵和社会理解带来革命性冲击的大背景下，本书的主题和观点或许是有些不合时宜了，但我仍然主张国家在个体的道德生活中应当发挥至善主义的角色，从而促使个体更好地实现自治。尽管人的自治的实现条件会随着社会的发展而发生变化，但自治的概念内涵仍然呈现为一个不易被外部条件所改变的结构：自治是被共同体生活所影响和培育的一种善，国家可以促进这种善的实现，道德的法律强制也是实现这种善的必要方式。书中所捍卫的这一观点会遭到很多批评，我希望未来能有机会针对它所面对的批评做出更多的回应。

这本书的内容以不同的载体在我的求学和工作过程中出现过，从最开始的萌芽，到形成博士论文，再到修改后见刊，这个过程受益于很多人的激励、支持或批评。回顾这段历程，需要感谢的人太多，但如同写作后记的作者都面对的困境一样，我也只能列举出部分人的名字，而且也担心会出现遗漏。所以只能冒着风险，在有限的篇幅中对提到名字和未提到名字的各位师友表达无尽谢意。我的硕士和博士导师郑永流教授指导了我的博士论文，从选题、初稿到终稿，郑老师促使我不断完善和精炼我的主题和观点，正是因为郑老师的支持，我才能从法理学视角跨越到刑法领域，探讨这个关乎自治价值的核心议题。范立波和陈景辉两位老师是指导我多年的老师，他们引导我走上法理学这条道路，并在分析路径上不断激励和鞭策我的成长，文中所展现的（并不完美的）分析风格，得益于他们对我的训练。

博士论文答辩时，朱景文、张骐、舒国滢、侯淑雯、王夏昊五位答辩委员对我的论文提出了详尽的答辩意见，论文后续的修改也是得益于他们在答辩过程中所提出的各个角度的问题和修正建议。本书的主体内容在《法哲学与法社会学论丛》、《政法论坛》、《法制与社会发展》、《法学》、《清华法学》、《比较法研究》、《地方立法研究》等刊物发表过。感谢王人博、孙国栋、侯学宾、王申、聂鑫、徐雨衡、丁洁琳、徐菁菁等诸位老师对文章的厚爱和辛苦编辑。特别感谢的是王人博教授，我工作后的第一篇论文发表在《政法论坛》之上，王老师的认可使我在面对未来的不确定时得到了一颗定心丸，也激励我将学术这条不坦途走下去。

虽然书中的主要内容在我博士论文中出现，但实质性的修改和完善都是在我任职于中央财经大学法学院期间完成的。我博士毕业后进入中财法学院工作，度过了五年多的美好时光。尹飞、吴韬、徐颖、林剑锋等领导对我的工作和生活提供了大量的指引和帮助。对于一个初入学术生涯的懵懂“青椒”来说，他们的支持是难以复制的。黄震、李伟、刘权、朱晓峰、于文豪、赵真等同事不只在工作和学术上支持我，在生活中也给了我无尽的帮助。虽然我已从中央财经大学调动到母校工作，但过去这一段难忘的时光将一直存留在我的记忆之中。

学术研究可能是孤独的，但学术交流是无法缺少的。在写作过程中，众多师友从各种角度对这本书的完成做出了贡献。刘叶深、泮伟江、王旭、黄伟文、骆意中和叶会成几位同门师兄弟虽然在研究方向上与我的主题不相同，但我们共享着一些相同的理论关怀，所以他们对我的论文提供了很多建设性意见，当然批评也会更为严厉。高秦伟、陈林林、朱振、张帆、田夫、雷磊、王凌皞、杨建、孙海波、王进等师友对我的观点的形成提供了很多有益的视角，甚至如张帆老师那样，专门写文章对我书中的“法律家长主义”一章进行批判。工作之后，有很多机会参加学术会议并报告书中的一些内容，得到了很多富有价值的批判意见，虽然具体场景已经淡化，但那些真知灼见已经凝练为书中的观点。

说来惭愧，这是我的第一本著作，感觉有点晚。没有白中林总编的督促，刘显刚和魏子璇两位编辑的精心把关，这本书的出现可能还要更晚。感谢他们让我有机会在商务印书馆呈现这本书。也要感谢我的学生暴文博，他在书稿校对上做出了出色的辅助工作。

简介

作者简介：

郑玉双，山东日照人。中国政法大学法学院副教授，博士研究生导师，钱端升青年学者，普林斯顿大学、牛津大学访问学者，中国法学会法理学研究会理事，北京市监察学研究会理事。2005-2015年就读于中国政法大学，获法学学士、硕士、博士学位。从事法哲学和科技法理研究。

目录

导言

第一章 政治至善主义与自治的价值

第二章 刑法的道德界限:基本原则

第三章 法律家长主义

第四章 法律道德主义

第五章 孝道的价值基础与司法面向

第六章 文化治理与文化权利的道德维度

第七章 犯罪的本质与刑罚的证成

法学学术前沿