（2017）津02刑终239号

原公诉机关天津市河西区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢翊，男，1977年2月22日出生于甘肃省永昌市，汉族，高中文化，嘉泽(中国)有限公司法定代表人，住天津市河东区，户籍地天津市和平区。2016年2月19日因本案被刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。

辩护人秦刚，天津法政牛津律师事务所律师。

天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人谢翊犯合同诈骗罪一案，于二○一七年二月二十四作出（2016）津0103刑初687号刑事判决。原审被告人谢翊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）谢翊，听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2014年5月，被告人谢翊在没有取得“山东省金乡县光善寺扩建项目”承建权的情况下，向被害人王某谎称其具有该项目的总承建权可以向被害人王某分包该工程项目，骗取被害人王某针对该项目的工程保证金人民币114.5万元。后被告人谢翊将该笔钱款挪作他用。被害人王某得知被骗后，多次向被告人谢翊要求退还该保证金，被告人谢翊拒不退还。

2014年7月，被告人谢翊采用相同的手段骗取被害人张某1针对“山东省金乡县光善寺扩建项目”工程保证金人民币350万元。后被告人谢翊将该笔款项挪作他用。被害人张某1得知被骗后，多次向被告人谢翊要求退还该保证金，被告人谢翊拒不退还。

2014年10月，被告人谢翊在明确得知“山东省金乡县光善寺项目”无法开工建设的情况下，继续采取相同的手段，骗取被害人郭某针对“山东省金乡县光善寺扩建项目”工程保证金人民币200万元，后又以其他项目需要垫资款等为由，骗取被害人郭某人民币170万元。被害人郭某得知被骗后，多次向被告人谢翊要求退还钱款，被告人谢翊拒不退还。

后经被害人报案，2016年2月19日，公安机关将被告人谢翊抓获归案。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人谢翊供述，证实其没有发包资格而以光善寺项目的名义收取被害人王某、张某1、郭某钱款的情况。

2、被害人王某、张某1、郭某陈述，证实被告人谢翊采取虚构事实的手段，骗取其钱款的事实经过。

3、证人马某证言，证实其和被告人谢翊是2014年4月份左右通过金龙湾项目认识的，除了金龙湾项目外，和被告人谢翊没有其他来往；光善寺项目被告人谢翊没有向其支付过任何款项和费用，被告人谢翊给其打过100万，是金龙湾项目的垫资款，双方有结算；光善寺项目是不能开工建设的，因为涉及金乡县政府的拆迁，现在拆不了，还有光善寺项目到目前还没有投资方，也没有投资；2014年8、9月份其就知道无法开工，被告人谢翊是知道这个情况的等具体事实。

4、证人刘某1、刘某2证言，证实光善寺项目的具体情况以及框架协议、合同协议书签订的情况。

5、证人刘某3证言，证实被告人谢翊以光善寺项目名义骗取被害人郭某针对该项目的工程保证金200万元，并以其他项目需要垫资款等为由，骗取被害人郭某人民币170万元的事实。

6、被害人郭某提供的举报材料一份、借条一张转账明细6张、报案人购房合同一份、企业营业执照一份、法人代表授权委托书一份，证实被害人郭某分六次向被告人谢翊转款人民币370万元。

7、被害人张某1出具的收据一张、2014年10月31日150万交易凭证一张、被告人谢翊收取张某1的河北遵化项目保证金500万元人民币收据一张、收到光善寺项目保证金350万元收据一张，证实被害人张某1实际受骗的钱数。

8、被害人王某提供的报案材料，包括公司营业执照及组织机构代码证复印件各一份、公司所在地产权证明一份、书面报案材料及身份证复印件各一份以及汇款记录、汇款凭证复印件一份、项目保证金收据及退款细则复印件一份等书证，证实被害人王某向被告人谢翊支付120万元工程保证金的事实。

9、案件来源、抓获经过，证实本案成案过程及抓获被告人谢翊的经过。

10、另有证人刘某4、张某2、赵某、贺某、和某证言以及2010年6月13日金乡县人民政府关于修建恢复光善寺批复一份、2010年10月26日山东省宗教事务局关于同意济宁市金乡县重建光善寺的批复一份、2014年6月11日山东省金乡县光善寺原貌恢复建设工程合作框架协议书复印件一份、被害人王某与被告人谢翊短信聊天记录、光善寺修建工程方案设计一份、金乡县民间组织管理局出具的证明一份、金乡县民族宗教局出具的金乡县佛教协会资料一份、建设用地规划许可证一份、国有土地使用证一份、建设项目选址意见书一份、山东省金乡县佛教协会出具的关于马某在山东省金乡县开展光善寺建设情况的说明一份、山东省金乡县佛教协会与北京鼎力投资管理有限公司签订的合作协议及补充条款一份、被告人谢翊与马某的结算单一份、被告人谢翊的户籍材料等书证予以佐证。

原审法院认为，被告人谢翊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢翊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元。二、责令被告人谢翊退赔被害人王某人民币1145000元；责令被告人谢翊退赔被害人张某1人民币3500000元；责令被告人谢翊退赔被害人郭某人民币3700000元。

原审被告人谢翊以事实不符，量刑过重为由，提出上诉。辩称其无罪。其辩护人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求宣告上诉人谢翊无罪。关于王某资金部分，当时上诉人谢翊已具备发包资质，且收取的施工保证金用于光善寺工程。关于张某1资金部分，上诉人谢翊已归还。关于郭某资金部分，属于民事借款。

天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。

本院认为，上诉人谢翊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉谢翊提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，第一，光善寺项目本没有成立，上诉人谢翊以此为名骗取王某、张某1、郭某施工保证金等钱款，挪做他用，且不能退还，其行为符合合同诈骗罪特征；第二，王某钱款用于光善寺项目，根据不足；第三，涉及张某1钱款分为两部分，光善寺项目保证金350万元和遵化养老城项目500万元，上诉人谢翊退还460万元均属遵化养老城项目的保证金，且有收条等证据予以证实；第四，郭某钱款虽有“借条”，但被害人郭某陈述证实钱款性质是光善寺项目施工保证金，且有证人刘某5证言等证据予以佐证。关于量刑，原审法院根据上诉人谢翊的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人谢翊提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　钟　彬

审判员　张玉军

审判员　王自力

二〇一七年五月二十四日

书记员　车怡轩

转自裁判文书网