1法律非法理的前提（先决条件）

第一个明显的观察是法律乃在没有和平的时候，也就是在战争的时候产生的。为此，需要先有争端的各方，然后才能说出在战争、争执期间，即使仅是因为彼此的争端而出现模拟象征性的冲突，各方都该当遵守的法律是什么，也就是为重建和平应该尊循的规则。如果说因着法典（Codici）的存在，所以在任何实际争端之前就已存在着当循规则，这样的说法也未免过于表面，而且一般来说，它乃是一种真正的法律假设（Fictio juris）。事实上，从先已存在一部民事或宗教法规大全（法典corpus normativo）的意义上来看，则规则已然确立。然而，在法律和事实上重建并确立一个案件的过程是在整个案件的进行中同步发展的，因此成文的规则，所援引的法律条款或教规，不再只是规则本身，一如司法推理的说明公式所要求的，而是参入一个复杂的切题内，即为人知的解释（interpretazione）。

比方说，为什么我们会认为某一条法律条款或法规要比另一条更重要？为什么诉讼中模拟（ricostruzione）的真理必然与事实真理有别，为什么我们会考虑某些事，而不考虑别的？法官的信念在他行使职权和审理案件中占有什么分量？这些都没有明列在法典中、却同样是先决条件、可与成文法规配合使用的事物，都导向制定在具体事况中当循的规则，也就是在那极端复杂的战争混乱事况之后将事态合理化，从而制定在和平时期的法律。

从另一方面说，需要注意到上面所说的不仅适用于一项诉讼的进程，也能适合整个司法经验的各层次。所以，一项行政法令的发布并不只因为执行形式或程序上的法规而告结束，虽然没有这些当然其他的也免谈。行政法令的发布即使属于公权力当局，但仍需要顾及前后背景关系，这就是公共利益，它具体地重塑并重新定义了行政的作为，使之适合某一特殊紧要时刻的需要。因此，我们可以自问：为什么我们采用那个而非另一个措施？为什么以这种而非那种方式来评估关键问题？

且不论行政作为，同样的事也出现在团体成员遵循一项法规上，我们尽可以天真地以为这是理所当然，以“服从”一词盖含之。其实，每位公民，虽然不是法学家，都在许多可能非正确的诠释中，以自己诠释法律的方式来服从法律。毕竟，一部法典乃是一堆可能性，而不是一捆确实可靠的准则的总和；这是当代司法理论最可靠的成就之一，它超越我们对自身安全（securizzazione）的需要或渴望。

2法律的不确定性

换句话说，法学也应用其他截然不同的知识论科学、即所谓的“精准”科学如今业已牢固的论点：观察者的观点决定整个认知方式的建立，不论是物理或我们所谈论的法学都如此。这在过去没有任何人任何地方这么说，而只是一种引发（darsi）或一种生成（farsi），是一种不断在演进中走向整个认知、诠释和规则性的过程，也就是以其要表明的不同方式来“讲论法律”（dire il diritto）或司法权（giurisdizione）。

事实上没有任何地方写说为达到某种目的什么是重要的，而什么又是不重要的：目的当然是明显的，但为达到目的该走的路只是表面上的肯定。再说一次，成文法规仅是来源之一，而非唯一。这也就是说法律的模棱两可乃是争吵诉讼的真正原因，它不只是“不明确的晕圈”[1]，这在法规或法律条文个别文字周围已被发现[2]，而且也反射出海森贝尔格（Heisenberg）所强调的无可争论的（法律）不确定性原则（principio di indeterminazione）。于是，司法方式不再是使依照法则-判例-裁决（norma-fattispecie-decisione）三段式方案成为安全可靠的推论方式，而是“让一切适应对象：不强加与，而是接受现实的规则资料”[3]，尤其应参照具体的判例或面前的事况。

之所以提到这事，就是要使司法经验归位，让法官、行政官员及相关成员来建立、或更好说“共同建立”司法权利，使之至少免于过度、不平衡地自我夸张在立法时刻赋予的权力。

毫无疑问，权威当局制定法规并能确保使之奉行，这在最起码程度上仍是绝对必要的积极面：没有制定法律的权威当局，谁也不能颁授法律，而制定法律就是该当局主要和阐释法律的时刻。然而，不承认所有其他法律主体（如法官、律师及相关从业者）艰巨的职能也是极端偏离正轨；我们在此使用（法律主体）这个名词有其意义，目的在指出他们不是、也不应该被视如供权力当局指使的法律客体，而是当局所制定的法律的主体。

因此，他们（法官、律师及相关从业者）是民事或教会法律立法者的共同制定者。作为设法解决争端的法律，它不仅存在于其立法的时刻，也不只存在于文本诠释的时刻，更延伸到它应用和执行的时刻。但这些时刻不是自动发生的，而是涉入具有司法意涵的事况的一部分：这个事况由涉入其中的法规的主体共同形成，他们不能被简化为早已制定、仅在套用其精准前提（先决条件）的范例而已。

3一个复杂的论题

因此，这并不只在给以规则、更在为整个事况赋以真正的司法意义。这样的事况必须在特定的法律框架内解读。其实，我们一直在阐述法律乃是在争端中缔造和平的观念。显然地，法令既然是一道命令，所以是规范的原则，它排拒战争导致的混乱。但我们也绝不能忘记法律命令既然发自一个国家或地区，所以也能暴露强权乃真理的弊端，因为国家掌握了暴力合法使用权。事实上这构成权力的专制，更确切地说，构成那些管理并执行法律者的独裁，这完全违反他们服务的功能本质，对此我们必须特别小心留意。从这方面看，法律应该被视为“秩序”（ordine），是事物或局势内的秩序，而不是发号施令（comando）或规戒 （precetto）。只有当我们恢复法律乃秩序的真面目，也就是排除法律纯为发号施令的空间，则法律才能成为缔造和平的工具，否则它将成为丑陋和笑柄。

因此，颁发一条法律或宣布一项判决，乃至一道行政法案，都可以意味着建立一个政权，而非一个团体。制定或强行强者为真理的观念态度，包括权威当局在内，这从来不是在缔造和平，因为它在回应战争的内在逻辑：强者逼迫弱者。赫伯斯（Hobbes）教导说：战争时期不只是武器冲突的宣战时候，也包括隐含发动战争的时期[4]。我们无法与一个掌握无上权力的集权国家建立和平，若可能的话那是建立强权所谓的和平，那是强者的利益所在。这令人想起布列塔尼人（Britanni）勇猛的领袖卡尔加科（Calgaco）为抵抗入侵者罗马人的权力而向他的人民说的话：他们把夷为荒凉之地称之为和平（Ubi desuertudinem faciunt, pacem appellant）[5]。为此，司法者不能只重复法律规章，以为它们在立法时业已制定并完善，而应该使法律规章适用于人，也就是使之可理解，可通用；换句话说，法律规章必须合情合理，便于理解，达成共识。当然，这并非不尊重成文法规，相反地，成文法规乃是议会制国家法治文明的成就，这为整个教会也是一样。此亦即按照法律行事（in der Weise des Rechts）或依法律并在法律之下（per leges et sub lege）运作。与此相反的就是从法治沦为人治，返回古时的暴政，那是强者征服弱者的战争。据此，上面所谈的要义就是负起责任遵守法规。

所以，司法工作者不是一个仅局限于执行法令的人。从这个意义看，我们也可以理解教宗方济各2014年1月24日接见罗马圣轮法院成员时所强调的，教会的法官当然必须具备“冷静的判断力和超越个人的观点”，同时也应该“有能力顺从他所服务的团体的观念及合法的期望”。教宗的话完全彰显法律的历史意义，符合社会 “推行非法律主义或抽象执法、但符合具体事实需求的正义” 的普遍价值观，足以“深入了解当事者的处境”。

总之，使用盎格鲁萨克森珍爱的传统说法，法律中的和平原则不存在于书本上的法律（Law in Books,），但存在于实践的法律（Law in Action）中。这点教会法学者应该特别相信，这也因为古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）著名的教导，他从教会法裁判的经验中看到实践的法律犹如西方两个司法文明，即以法典为根据的大陆性（continentale）司法体制和法学上不成文法（习惯法Common Law）之间的桥梁。

4法律一如创造

为此，法学者的工作就是在法规和案件之间，在依法不得不为卷入争端或战事的人们公开强制执法的时刻和我们的团体意欲维护的价值之间，从事协调的工作。在这个意义上，司法经验具有特殊的意义，因为它相似一个创造行为：一个当然完全属于人、委托于人的创造，它设法在有待规范的原始混乱中奠定秩序，就像天主在创世纪的创造中所做的一样。祂的创造透过具执行能力的话语而产生话语所意含的一切。法律构建了一个原本不存在的世界作为事物的本质（in renum natura），或可以说，依据我们所希望的来塑造存在的事实。就这样，法律成为自然与文化的交会点。

有意思的是从某方面看，我们观察到这个新创造乃是一个真正的救赎，它即使委托给人，却如天主上智的安排，将祂的创造能力延伸给人，而我们也因着天主这个安排而参与其事[6]。这个新创造的基点正是不折不扣的平等（l’uguaglianza）。事实上，“正义的普遍形式是平等，在这平等中分配（比例）的正义与交换（等量）的正义彼此协调”（forma generalis iustitiae est aequalitas, in qua convenit iustitia commutativa cum distributiva）[7]：为此，正义的任务是“执行平等（公平），不使之受损”（facere aequalitatem, et factam non corrumpere）[8]。

但也必须注意到这样的理念与外在现实的世界正完全相反。现实的世界建立在不平等和权力的差异上，换句话说，建于强者欺压弱者这种弱肉强食的逻辑上。从这方面看，共存乃是始终潜伏着战争的状态，一如赫伯斯所直觉到的暴风雨业已潜伏，就等待恶劣天气的来到。面对这无可避免走向战争的趋势，若要避免并阻止战事发生，法律就是一个尝试，它设法在一个某些人可能比他人更自由更平等的世界中缔造和平，建立一个未曾存在、即完全自由与平等的乌托邦。但这尝试完全是人为的，与天主全能的创造相反，因此极可能铸错。

在服从规则的公权力和私权力面前，平等不来自法规的规定，也就是说，平等不应该因为法律之令而制定；相反地，平等应该受到法律的安排保证，它既然是社会的自律（autodisciplinamento sociale），所以和法律具同一本质（coessenziale）。这是西方世界为建立和平而制订出来的道路。事实上，如果两个主体不平等，不会有和平；导致暴风雨的恶劣天气已潜伏在那里，则法律只不过是个被称为和平的荒野。赫伯斯所称的死神（Mortal God）这只大众怪兽（Leviatano pobblico）所僣取并在大地复制的全能之神的力量，用来制造一个某些人比另一些人更平等更自由、看似正常的虚假世界。我们相信整个司法经验，在其各自扮演的不同角色上，都归于天主教传统所称的“人的尊严”。总之，即使没有天主教法典第208条[9]所说的，其肯定也该当是真实的，而它的影响力所及远超过偶然事件、甚或无实际意义的华丽言辞，它是整部教会法的灵魂。

显然地，到此我们所说的乃是重新假定了我们惯于思考的法律研究和教导本身，而且返回到亚里斯多德和圣托马斯都认为理所当然的法律本质，而这个本质只到了“现代”之初，即在十七世纪理性主义出现、以几何名词重新界定它之后才变形走样[10]。法律是实用而非理论科学：事实上法律并不是把抽象的公式套用在活生生的事物上，或将事实强置于逻辑的框架中，而是就具体的事实进行推理思考。仅这方面法律就不可以抽象地界定，而该一步一步地推演，成为所谓的裁判的智慧（juris prudentia），即谨慎地探究哪些是可以逐步应用的法律。

所以法律的基点不在立法的时刻，即使那明显是不可或缺的。教会制定教会法典第208条并非毫无意义。这条法律超越教会乃不平等社团（societas inaequalium）的概念，一如世俗宪法在制定之时肯定人人自由平等的人性尊严的原则一样。在这原则下，缔造和平这项巨大工程的主体不只是政府公权力，而且也包括我们每个人，因为我们、尤其是任何职衔的司法人员，都是法律的主体。因此，规则乃是来自成文法规、来自有待规范的具体事况、来自团体公认并欲维护的普遍价值的成果。

5教会法典的建议

本笃十六世教宗2012年1月21日向罗马圣轮法院讲话时，他的教导就着重在这条线路上。他当时强调：“几时意欲将教会法典视同教规制度，则对教会内部司法的认识基本上仍停在了解法律条文所确立的。…这显然使相关的概念变得贫乏：因着实际忘却自然法和神性的成文法，以及每道法律与教会的共融和使命关系，则解释法律的工作必将失落与教会具体生活的真切关系”。法律并不等同法官或律师，也就是说，成文法是一个泉源，但非唯一的，这一点必须注意到。事实上，成文法预设了一个价值背景体系，也就是一个社会赖以依循的那些指导原则。

为教会来说，这些原则明显是她从所相信并聆听的启示获取的神律规则，以及基督信仰经数世纪的反省所探索出来的人类学自然律；为世俗社会来说，这类上层的指导原则由代表基本价值和依循准则的宪法赋予，而从某种意义来看，它们构成我们信仰中有关人、法律和国家的概念的一些必要价值。这些上层的规律乃是法令体制的灵魂，而法律则只不过是这个灵魂的躯壳骨架而已。借用福音的说法，我们可以说这些上层的规律构成“大诫命”（comandamento grande）[11]。

上层角色含有构成其真实规则的一些价值，这些价值即教会法典和国家宪法中的自然法则和神性法则。上层角色让这些规则得以运用并直接以普通立法的解释性准则来运作。然而在这之外，本笃十六世教宗在上述讲话中带领我们做进一步的思考：“这使得真正、合法的法律解释成为可能，也就是说，若与法律本身的意义相符，便可以在每个案件中就那合理的事提出关键问题”。事实上，司法经验不是抽象的，而是具体的，是在个别事例的纪律中解决问题。这里我们有个基本的说明：为能了解法律的真义，不只在法律以陈述说明神律（diritto divino）为主的时候，也当法律在结构上引入人为的规则时，始终必须留意观察已被规范的事实。这些人为的规则也要根据有秩序的事实（realtà regolata）来解释。这个有秩序的事实总含有自然律和成文神律的核心要义。

本笃十六世教宗以为，事实（realtà）不会是中性（neutra中立）的，它像是只因为立法者的介入而染上了司法色调，所以它在出现时，基于信仰和一个团体赖以建立的价值，已经被定了调，即使尚未定型和仍属案件启动之际（incoativo）的。因此，在法律和它的背景之间需要建立一个良性循环，一个共生的亲密关系或生命的循环，使之不再明显仅是法律条文或法典系统的解释，而且也是有待规范处理的事实、当事人以及具体的事况。于是，“天主教法典第17条列出使用解释法律的方法‘应按其原文本义，斟酌上下文了解’，因此这个方法不再仅仅是逻辑的操作而已。这是一项因着与教会整个事实的真正接触而具有生气活力的任务”，也就是教会本身内部赋以权利（法律），从事超越战争的尝试。

从历史上看，天主教法典第17条乃借用意大利民法预备法（母法Preleggi）第14条，它强调在解释法律时一定要参照法律文字本身的意义。但这对我们并无帮助，因为文字本身的特定意义原是我们正在探寻的，也就是我们必须解决的问题。无论如何，这说明了我们谈及的意义当在正文和上下文（in textu et cintextu）中去寻找，即首先寻找正文的解释，也就是规则的语法及逻辑意义。这也确立真正的要点应在上下文（contesto案件的原委）中进行解释了解，而这个“上下文”就是由我们眼前的人、即由具体的事件、由我们行动的对象所构成，他们必须能够了解并认同所采取的决定。正是这一点在制止法律闭门造车，自以为是（la chiusura del diritto su sé stesso），自我参照（autoreferenzialità）及其改变。这也就是戈尔戈纳（Gorgona）睁眼凝视的著名的科尔森（Hans Kelsen）形象[12]所指的权力（potere）。正是这个让法学者成为和平之人。

公教文明

【1】参见H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, Torino, Einaudi, 1965, citato in G. Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Bologna, il Mulino, 2008, 168.

【2】在不否认法典体制的特征下，基于历史和认识论因素，我们以为不论是教会法或是民法，在司法经验上都存在着基本的一致性。

【3】N. Irti, Nichilismo giuridico, Roma – Bari, Laterza, 2004, 15.

【4】参见Th. Hobbes, Leviathan, I, 13: «战争不仅是一场战役或一连串的军事行动，也包括出现战斗意向的时期，一如大气层变幻的性质»。«就像一场狂风暴雨，它不仅是指下一两场暴雨，也包括一连数天的恶劣天气倾向，战争的本质也一样，它不仅在于几件特定冲突事件，更在于整个敌对的态度，在这段时期不给敌人安宁。其他的时日则是太平»（参见F. Gentile, Intelligenza politica e ragion di Stato, Milano, Giuffrè, 1984, 129）。

【5】Tacito, De vita et moribus Iulii Agricolae.

【6】Tommaso d’Aquino, s., Summa Theologiae I-II, q. 91, a. 2: la creatura razionale «è soggetta in maniera più eccellente alla divina provvidenza, perché ne partecipa col provvedere a se stessa e agli altri».

【7】同上, II-II, q. 61, a. 2.

【8】同上II-II, q. 79, a. 1, ad 1.

【9】«Inter baptizatos viget […] vera aequalitas».

【10】我们愿意提示每个人G. W. Leibniz这部著作有含义书名Ratio corporis iuris reconcinnandi. Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae (1667).

【11】参见玛窦福音22：34-40。《伟大诫命》的争执不在教规的数量，而在于它的质量或它与其他教规的区别。耶稣教导说，遵守任何法律必须发扬爱，那是最大的诫命，是最基本的戒律。用现代的术语，我们可以说这个伟大的诫命在普通法律体系中占有宪法的位置，它能使与之相反的规则失效，并使整个法律规章的制定符合于它。

【12】引自Citato in F. Gentile, Legalità, giustizia e giustificazione. Sul ruolo della filosofia del diritto nella formazione del giurista, Napoli, ESI, 2008, 57.