[内容摘要]本文以1990年美国联邦最高法院在Employment Division v. Smith 一案的判决作为研究的主题。该案判决的主要宪法争议是：第一修正案的宗教自由行使条款是否允许俄勒冈州的刑法禁止在宗教仪式上食用佩澳特碱（一种从植物上提取的致幻剂），并因此是否允许州政府拒绝给予因在宗教仪式上使用该物质而被解雇的人以失业救济金。换言之，俄勒冈州政府拒绝给予因在宗教仪式上食用佩澳特碱而被解雇的人失业救济金是否违反第一修正案的宗教自由行使条款。论文除了绪论和结语，正文部分由四章组成。论文的第一章将分析该案判决的事实、争点及判决理由。由于该案涉及到适用何种审查标准的问题，因此论文的第二章将分析美国最高法院对宗教信仰自由行使案件向来所适用的审查标准，尤其是严格审查标准的出现经过及其内涵。第三章检讨本案判决多数意见所使用的审查标准，并讨论本案是否应该适用严格审查标准？接下来的第四章将进一步讨论本案所涉及的主要实体争议：对宗教自由行使的实质性负担、令人信服的政府利益、最小的限制手段等。在审查标准的适用上，本文支持奥康纳大法官的立场，即本案应该适用严格审查标准。在本案的实体问题的争议上，本文赞同发表反对意见的布莱克们大法官的观点，认为俄勒冈州主张令人信服的政府利益没有证据的支持，不能正当化对本案被告宗教自由行使所施加的实质性的负担。

关键词：宗教自由行使条款、审查标准、对宗教自由行使的实质性负担、令人信服的政府利益、最小的限制手段

                                                                  绪 论

       一九九零年四月十七日，美国联邦最高法院在“俄勒冈州人力资源部就业处诉阿尔弗雷德.史密斯等” （Employment Division v. Smith ）[1]一案（以下简称 Smith案），判决第一修正案的宗教自由行使条款允许俄勒冈州政府禁止在宗教仪式上食用佩澳特碱，并因此允许州政府拒绝给予因此种食用被解雇的人失业救济金。该判决还宣告令人信服的利益审查标准（the Compelling Interest Test，通常被“称为严格审查标准”）不适用于刑事法律。该判决的作出，意味着“政府不再需要举证证明其无意的对个人宗教活动的侵入，是最小的实现一项令人信服的政府利益所必需的限制手段”[2]。

     该判决一经做出就引起强烈的义愤。一个宗教和公民自由组织联盟试图通过要求重新审理（rehearing）来推翻最高法院的判决，在重审请求被驳回后，又试图通过立法[3]来推翻该案的判决[4]。 1993年国会终于通过了宗教自由复兴法案（RFRA），目的在于恢复Sherbert案所确立的令人信服的利益审查标准[5]。该法案规定[6]：（a）除了（b）款所规定的情形，一般政府不能实质性负担一个人的宗教自由活动，即使负担来自于一项普遍适用的规则。（b）例外，政府可以实质性负担一个人的宗教自由活动，除非证明施加给个人的负担（1）是促进一项令人信服的政府利益；并且（2）是促进该项令人信服之政府利益的最小的限制手段。

      然而，在1997年的City of Boerne v. Flores[521U.S. 507(1997)] 案中，宗教自由复兴法案被联邦最高法院宣告违宪，至少适用于州政府时是如此。理由是该法案违反了权力分立和联邦主义等宪法基本原则，并且该法与Smith 案的判决不一致。该判决导致在涉及挑战州政府和地方法律的宗教自由主张时，仍然适用Smith案的低审查标准。该判决做出以后，好几个州仿照RFRA通过了自己的宗教法案来回应该项判决。2000年，国会通过了一项更狭窄的法律，宗教用地和收容人员法（the Religious Land Use and Institutionalized Persons Act of 2000）。该法律要求联邦和州法院适用严格审查标准审理涉及对在监狱、医院、疗养院、以及其他机构的人的宗教自由实践施加实质性负担的案件[7]。在2005年判决的Cutter v. Wilkinson 案中，最高法院维持了2000年宗教用地和收容人员法的合宪性.

      Smith案可以说是美国联邦最高法院所判决的引起最大争议的宗教自由行使案件。本文即以上述判决为对象，分析该案及其判决所涉及的宗教信仰自由、审查标准等主要宪法争议。该案判决的主要宪法争议是：第一修正案的宗教自由活动条款是否允许俄勒冈州的刑法禁止在宗教仪式上食用佩澳特碱（一种从植物上提取的致幻剂），并因此是否允许州政府拒绝给予因在宗教仪式上使用该药品而被解雇的人以失业救济金。换言之，俄勒冈州政府拒绝给予因在宗教仪式上食用佩澳特碱而被解雇的人失业救济金是否违反第一修正案的宗教自由活动条款。论文除了绪论和结语，正文部分由四章组成。论文的第一章将分析该案判决的事实、争点及判决理由。由于该案涉及到适用何种审查标准的问题，因此论文的第二章将分析美国最高法院对宗教信仰自由活动案件向来所适用的审查标准，尤其是严格审查标准的出现经过及其内涵。第三章检讨本案判决多数意见所使用的审查标准，并讨论本案是否应该适用严格审查标准？接下来的第五部分将进一步讨论本案所涉及的主要实体争议：对宗教自由行使的实质性负担、令人信服的政府利益、最小的限制手段等。在审查标准的适用上，本文支持奥康纳大法官的立场，即本案应该适用严格审查标准。在本案的实体问题的争议上，本文赞同发表反对意见的布莱克们大法官的观点，认为俄勒冈州主张令人信服的政府利益没有证据的支持，不能正当化对本案被告宗教自由行使所施加的实质性的负担。

                                                       第一章   本案判决分析

      一、本案事实与诉讼经过

      佩澳特碱（peyote），是一种从名为“Lophophora williamsii Lemaire”的植物上提取的致幻剂。一些土著美国人教会在其宗教仪式中会食用佩澳特碱。按照俄勒冈州的法律，佩澳特碱属于管制药物（controlled substance），违法持有佩澳特碱将构成B级重罪（guilty of a Class B felony）[8]。

      阿尔弗雷德.史密斯和盖仑.布莱克，两人原是俄勒冈州（以下简称“俄州”）一家私人毒品康复机构的毒品康复咨询师（drug rehabilitation counselors）。他们因在自己所属的土著美国人教会的圣餐仪式上食用了佩奥特碱（一种致幻剂）而被解雇。失业后，他们向俄勒冈州人力资源部就业处申请失业救济金。但该部门的就业申诉委员会（Employment Appeals Board）最终以他们是因渎职（misconduct）而被解雇为由否决了他们的申请。随后，二人向俄州上诉法提起诉讼。俄州上诉法（The Oregon Court of Appeals）院推翻了委员会的决定，判决认为拒绝给予因参加宗教活动而被解雇的人以失业救济金，不正当的负担了他们的宗教自由活动的权利[9]。

      俄州政府人力资源部就业处不服俄州上诉法院的判决，向俄州最高法院提起上诉。申请人（就业处）认为拒绝给与失业救济是允许的，因为依照俄勒冈州的法律被告使用佩奥特碱的行为属于刑事犯罪。然而，俄勒冈州的最高法院则认为，被告使用佩奥特碱行为属于犯罪与他们的宪法诉求没有关联——因为使被告不能获得救济金的渎职条款的目的不是为了实施俄州的刑法，而是要维护救济基金财政的健全（financial integrity）,该目的不能正当化因拒绝给与救济金而带给被告的宗教信仰的负担。俄州最高法院法院引用了联邦最高法院1963年判决的Sherbert v. Verner[10]案和1981年判决的Thomas v. Review Bd., Indiana Employment Security Div[11].案，最后认为被告有权获得失业救济金。[12]

      俄州政府人力资源部就业处仍不服俄州最高法院的判决，于1987年向联邦最高法院申请发调卷令（certiorari），联邦最高法院同意并对案件进行了审查。申请人（就业处）继续主张被告使用佩奥特碱的非法性与他们的宪法请求是相关联的。联邦最高法院支持了申请人的主张，认为如果州政府已经通过刑法禁止了一些特定出于宗教动机的行为而没有违反第一修正案的话，那末，拒绝给予从事该行为的人失业救济金所施加的负担就更轻了。联邦最高法院注意到，俄勒冈州的最高法院没有就双方的一个争点做出裁决——俄州的管制物品法是否禁止被告在宗教仪式食用佩奥特碱。联邦最高法院认为如果对于在俄勒冈州宗教性的使用佩奥特碱的合法性不能确定的话，他们就不适合来裁决该行为是否受联邦宪法的保护。于是，最高法院撤销了俄州最高法院的判决，并把案件发回俄州最高法院重审[13]。

      重审以后，俄州最高法认为，被告因宗教原因食用佩奥特碱在俄州法律的禁止范围之内，该法没有为宗教仪式上的使用提供豁免，但是这样的禁止在第一修正案下是无效的，因此，州政府不能拒绝给与失业救济金。于是，俄州政府再次申请联邦最高法院发调卷令，最高法院同意并对案件进行了审查[14]。

      二、判决结果

      联邦最高法院最后以6比3的票数，判决撤销了俄勒冈州最高法院的判决，认为第一修正案的宗教活动自由条款允许州政府禁止在宗教仪式上使用佩奥特碱，并因此允许州拒绝给与因使用该药物而被解雇的人以失业救济金。

      本案的多数意见由斯卡利亚大法官主笔，另外首席大法官伦奎斯特、大法官怀特、史蒂文斯和肯尼迪也都支持多数意见。女大法官奥康纳虽支持多数意见的结论，但针对判决理由（特别是审查标准部分）则单独发表了一份协同意见书。布伦南、马歇尔、布莱克门大法官支持奥康纳大法官意见书的第一部分和第二部分，但不赞同她的结论。布莱克门大法官发表一份不同意见书，布伦南和马歇尔大法官也都支持他的不同意见。

      三、本案主要争点：

     本案的主要争点可以归纳为以下两点：

      1.联邦宪法第一修正案的宗教活动自由条款是否允许俄州将出于宗教原因而食用佩奥特碱的行为列入刑法禁止使用该药物的范围之内？（换言之，该禁止有没有违反联邦宪法第一修正案的宗教自由活动条款？）

      2.如果允许，对于因宗教原因食用该物品而被解雇的人，州政府能否拒绝给与失业救济金？

      四、多数意见分析

      本案的多数意见由斯卡利亚大法官主笔。针对第一个争点，斯卡利亚大法官主笔的多数意见认为联邦宪法第一修正案宗教自由活动条款允许俄州的刑法禁止在宗教的圣餐仪式上食用佩奥特碱。至于第二个争点，则认为对于因宗教原因食用该物品而被解雇的人，州政府可以拒绝给与失业救济金。下面将进一步分析多数意见的判决理由。

      （一）拒绝给与失业救济金是否违反第一修正案？——审查标准的决定与适用

      斯卡利亚大法官主笔的多数意见首先指出，第一修正案的宗教自由活动条款因被第14修正案吸收而适用于各州。第一修正案规定：“国会不得制定法律以涉及宗教信仰的确立，或禁止其自由活动…” 多数意见认为宗教自由活动（the free exercise of religion）首先意味着公民有权相信和宣称任何宗教信条（religious doctrine）。因此，第一修正案明显地排除所有针对宗教信念（religious beliefs）的政府规制行为。政府不能强迫宣信宗教信仰（1961年的Torcaso v. Watkins 案），惩罚其认为错误的宗教信条的表达（1944年的United States v. Ballard 案），基于宗教观点和宗教地位进行专门的限制（1978年的McDaniel v. Paty 案、1953年的Fowler v. Rhode Island 案、1982年的Larson v. Valente 案），或者将权力借给对宗教职权或教条（religious authority or dogma）有争议的一方或另一方（1969年的Presbyterian Church in U.S. v. Mary Elizabeth Blue Hull Memorial Presbyterian Church 案、1952年的Kedroff v. St. Nicholas Cathedral 案、1976年的Serbian Eastern Orthodox Diocese v. Milivojevich 案）[15]。

      斯卡利亚大法官主笔的多数意见进一步指出，宗教活动（exercise of religion），除了信仰和宣信，还包含进行或克制一些身体行为。斯卡利亚大法官代表的多数意见认为，只有当州对一项行为的禁止仅仅是基于宗教理由（religious reasons）或该行为所表达的宗教信念时，才构成第一修正案对宗教活动自由的禁止（prohibiting the free exercise of religion）。例如，禁止雕刻用于敬拜的塑像或不许拜金牛犊的立法毫无疑问是违宪的。被告主张，禁止宗教活动自由包括要求任何人遵守这样的普遍适用的法律，即该法律要求（或禁止）实施他的宗教信仰所禁止（或要求）的行为。斯卡利亚大法官代表的多数意见反对这样的理解。他认为对于文本允许的一个解读是：如果对宗教活动自由的禁止是一项普遍适用且有效的法律条文的附带结果，第一修正案就没有被侵犯[16]。

      多数意见认为，最高法院的判决支持后一种解读。最高法院从来没有判决，一个人的宗教信仰可以使其不遵守一项有效的禁止州政府有权规制的行为的法律。相反，一个世纪多的宗教自由活动的判决（free exercise jurisprudence）反对这种主张。多数意见认为他们第一次有机会坚持该原则是1878年做成判决的雷诺兹诉美国一案。该案中，最高法院否决了摩门教徒的主张，即禁止重婚罪的刑法不能适用在他们身上，因为取多个妻子是他们的宗教义务。在判决中，最高法院认为“为政府制定的法律不能干涉纯粹的宗教信念和意见，只能针对行为。…一个人能以他的宗教信仰而娶多个妻子吗？如果允许这样的事情，就会使得所宣称的宗教信仰的原则高于国家的法律，结果是允许每个公民自己成为自己的法律。”[17]

      多数意见指出，随后的系列判决也认为，以法律要求（或禁止）实施他的宗教信仰所禁止（或要求）的行为为理由，宗教活动自由的权利并不解除一个人遵守有效的、中立且普遍适用的法律的义务。在1944年做成判决的普林斯诉麻萨诸萨州案(Prince v. Massachusetts)中，联邦最高法院判决使用孩子散布耶和华见证人文件的母亲可以依据儿童劳工保护法被起诉，尽管她是出于宗教动机。法院认为将这些孩子排除做其他孩子不会做的事情并不存在宪法瑕疵。同样，在1961年判决的布朗菲尔德诉布朗案（Braunfeld v. Brown）中,联邦最高法院的多数意见维持了星期天停业法（Sunday-closing laws）的合宪性，没有赞同这样的主张，即该法律负担了那些其宗教信仰强制他们在其它时间停止工作的人的宗教活动。1971年判决的吉勒特诉美国案（Gillette v. United States）,联邦最高法院支持了军队选拔征兵制度（Selective Service System）合宪性,否决了原告的主张，即强制征召那些基于宗教理由反对特定战争的人入伍侵犯了他们的宗教自由。1982年判决的合众国诉李案（United States v. Lee），涉及一项中立且普遍适用的、但要求一项宗教信仰禁止的行为的法律。在这个案件中，一位阿米什人的雇主为自己及其雇员的利益，以阿米什人的宗教信仰禁止参与政府支持的计划为理由，要求豁免支付社会保障税。最高法院认为豁免并不是宪法的要求[18]。

      斯卡利亚主笔的多数意见认为，最高法院判决第一修正案禁止中立且普遍适用的法律适用于宗教行为的案件，不单涉及宗教活动自由条款，而是自由活动条款和其他宪法保护的结合，例如言论和出版自由，参见Cantwell v. Connecticut,(1940)(宣告了一项有关宗教和慈善募捐的许可制度无效，该制度授予行政官员裁量权可以任何被认为非宗教的原因为由拒绝颁发许可证)；Murdock v. Pennsylvania, (1943)(宣告一项对传播宗教思想的募捐征税的统一税违宪无效)；或者父母指导自己孩子教育的权利，参见Wisconsin v. Yoder,(1972)(宣告了一项适用于阿米什父母的强制入学法无效，这些父母基于宗教理由拒绝送孩子入学)。斯卡利亚大法官主笔的多数意见认为，本案不存在这样的混合情形（a hybrid situation），只有关于宗教自由的主张，与任何的表达活动或父母权利无关[19]。

      被告主张，当受禁止的行为伴随有宗教信仰时，不仅是信仰而且行为本身也必须不受政府的规则。多数意见反对这样的理解。多数意见认为，不存在俄州的药品法试图规则宗教信仰、宗教信仰的传播、或者用这些信仰教养孩子的行为的争论，因此，自雷诺兹案以来最高法院坚持的规则将得到适用[20]。

      （二）本案不适用Sherbert案中提出的平衡检验原则

      被告主张，出于宗教动机的行为者即使不能自动获得普遍适用的刑事法律的豁免，但宗教豁免的要求至少应该在Sherbert案中提出的平衡检验原则下被衡量。在这个原则之下，对宗教活动造成实质负担的政府行为必须通过令人信服的政府利益来获得正当性。多数意见指出最高法院在适用此原则时，只有3次判决州政府的失业补偿规则无效[21]。而且除了拒绝给予失业救济金的行为，最高法院从来没有在Sherbert审查标准的基础上宣告任何政府行为无效。尽管最高法院已经在其他领域适用Sherbert审查标准，但总是发现符合该审查标准的要求[22]。多数意见进一步指出，最近几年，最高法院在失业救济领域之外已经完全放弃[23]适用Sherbert审查标准[24]

      斯卡利亚大法官代表的多数意见认为，即使最高法院倾向于超越失业救济的领域赋予Sherbert原则一些活力，也不会适用此原则要求获得普遍适用的刑法的豁免。多数意见提醒到，Sherbert原则是在这样一个脉络情景下发展出来的：此原则被用来对相关行为的理由进行个别性政府衡量。Sherbert案和Thomas案中的法律条件是这样，如果一个人没有正当理由就辞去工作或者拒绝接收合适的工作，就没有资格获得失业救济金。“正当理由”的标准创造了一项提供个别性豁免的制度[25]。

      斯卡利亚大法官主笔的多数意见的结论是：更正确的方法，也是与最高法院绝大多数先例相一致的方法，就是判决Sherbert原则不适用这样的挑战。多数意见认为，政府实施普遍适用的禁止社会危害行为的规定之能力，如同其执行其他公共政策的能力一样，“不能取决于对政府行为给宗教持异议者的灵性发展带来的影响之衡量。”要是个人遵守这类法律的责任取决于法律和其宗教信仰相一致，除了政府的利益是令人信服的以外——即允许他凭借其信仰变成自身的法律——这违背宪法传统和常识[26]。

      斯卡利亚大法官主笔多数意见指出：使用令人信服的利益之审查标准作为政府基于种族可能给与不同对待之前必须满足的标准，或者政府管制言论内容之前必须满足的标准，与为了这里宣称的目的使用它是不同的。在其他这些领域所产生的——平等对待以及不限制有争议性言论的发表——是宪法规范(constitutional norms)；而这里产生的——忽视普遍适用的法律的私人权利——是宪法怪物(constitutional anomaly)。多数意见认为，只有当被禁止的行为是一个人宗教信仰的核心时才要求令人信服的政府利益，也不能限制被告主张的影响。判断不同的宗教活动的核心，与评价不同宗教主张的相关价值一样是不可接受的。最高法院在Hernandez v. Commissioner案中重申：“探求特定的宗教信仰或信仰的实践的核心性，或者个别的诉讼当事人对这些信条的解释之有效性，不属于司法的知识范围。[27]”

      斯卡利亚大法官主笔的多数意见认为，如果令人信服的利益审查标准适用的话，那么，它必须被全面的适用于所有被认为是宗教所命令的行为。此外，如果“令人信服的利益”真正意味着它所要求的，许多法律将不符合这项标准。多数意见指出，任何采用这样制度的社会将会招致混乱，而且这种危险与一个社会宗教信仰的多元性和它不压制任何宗教的决定成正比。因为美国是一个世界主义的国家，由信仰几乎任何可以想象得到的宗教的人民组成。推定每一项不保护最高次序的利益的对行为的规制，适用于宗教反对者就是无效，这是美国这样一个保护宗教教派的国家所负担不起的奢华。被告赞成的规则将会开始这样一种可能：依据宪法要求从几乎各种可以想象的公民义务中获得宗教豁免，从强制军事服役、交税，到健康和安全管制，例如非预谋杀人罪和儿童疏忽法、强制接种法和毒品法，再到社会福利立法，例如最低工资法、童工法、动物虐待法、环境保护法和为各种族的人提供平等机会的法律。保护宗教自由的第一修正案不要求如此[28]。

      多数意见认为，宪法并不要求给与宗教豁免，给予豁免的合适的情形也不是法院可以洞悉的，是否给与宗教豁免应留给政治程序。“虽然公平地讲，把方便（accommodation）留给与政治程序将会使那些不是被广泛参与的宗教活动处于相对的劣势；但是这个民主政府不能避免的结果应该优先于这样一项制度，即其中每个人的良心是自己的法律，或者法官衡量一切反对所有宗教信仰的核心性的法律之社会重要性。”[29]

      斯卡利亚大法官代表的多数意见的结论是：因为被告食用佩澳特碱是俄州法律所禁止的，并且该项禁止是合宪的，因此，当被告是因使用药物而被解雇时，俄州可以拒绝给予失业救济金。因此，判决推翻俄州最高法院的判决。

      五、协同意见书分析

      本案只有奥康纳大法官发表了一份协同意见书，她虽然同意多数意见得出的结论，但不能同意其理由。在她看来，最高法院的判决明显地偏离了已经确立的第一修正案判决，对于解决所提出的问题似乎没有必要，并违背了国家对个人宗教自由所承担的基本义务[30]。

      （一）本案应适用的审查标准：令人信服的利益审查标准（严格审查标准）

      奥康纳大法官认为，多数意见从最高法院宗教自由活动先例悠久的历史中抽出一项绝对的单一的规则，判定“如果禁止宗教活动…，只是一项普遍适用且有效的法律条文的附带结果，第一修正案就没有被侵犯”。她指出，其实，法院判决认为当法律是一项普遍适用的刑事禁令时，通常的自由活动判决甚至不适用。奥康纳大法官认为，得出这样绝对性的结论，法院不仅必须给第一修正案一个牵强的解读，而且必须漠视最高法院始终如一的在涉及负担宗教行为的普遍适用之规定的案件中适用自由活动原则[31]。

      针对多数意见对宗教信念和宗教行为区分，奥康纳大法官认为“信念和行动不能被清楚地限定于一种严密的逻辑划分。”因为第一修正案没有区分宗教信念和宗教行为，出于真诚的宗教信念之行为与信念本身一样，必须至少被推定为受自由活动条款的保护。奥康纳大法官指出，法院把自由活动条款解释为允许政府没有正当理由，就禁止一个人宗教信念所要求的行为。她认为，禁止特定行为的法律（该行为恰巧是一项崇拜的行为）就禁止了一个人的宗教自由活动。一个人被禁止参与出于宗教动机的行为，他的宗教自由活动就被禁止了。她认为禁止出于宗教动机的行为的法律，即使是普遍适用的，至少能引起第一修正案的关注[32]。

      多数意见认为，普遍适用的法律是从针对特定宗教实践的法律跨出了一大步。但奥康纳大法官认为，第一修正案并没有把区分普遍适用的法律和以特定宗教实践为目标的法律。几乎不会有政府如此幼稚以至于制定一项直接禁止或负担一种宗教实践的法律。奥康纳大法官指出，最高法院自由活动的案件都是涉及普遍适用的严重地负担了宗教实践的法律。如果第一修正案要有任何生命力的话，它不应该被解释为仅仅覆盖极端和假设的政府直接针对一项宗教实践之情形。“这样一项审查标准没有先例作为基础，并将一项重要的第一修正案价值贬低到平等保护条款已经提供最低审查标准的最低级别。”[33]

      奥康纳大法官指出，当然说一个人自由活动被负担了，并不意味着他有一项绝对的权利从事这项行为。按照最高法院已经确立的第一修正案法学，最高法院认为行为的自由，与相信的自由不同，它不是绝对的。相反的是，最高法院同时尊重第一修正案表达的文本命令和政府规制行为的利益，通过要求政府有令人信服的政府利益、达成此项利益之最小的手段来正当化实质性负担出于宗教动机的行为。令人信服的利益审查标准执行了第一修正案的命令，即宗教自由是一项独立的自由，它具有优先的地位，并且法院不能允许侵犯这项自由，无论是直接还是间接，除非通过清楚且令人信服的最高秩序之政府利益[34]。

      奥康纳大法官指出，多数意见试图通过这样的主张来支持对自由活动条款的狭隘理解，即“最高法院从来没有判决，一个人的宗教信仰可以使其不遵守一项有效的禁止州政府有权规制的行为的法律。”奥康纳大法官指出，就如多数意见后来注意到，在Cantwell 和Yoder等案件中最高法院实质上已经解释自由活动条款禁止适用普遍适用的禁令于出于宗教动机的行为[35]。奥康纳大法官指出，多数意见通过将Cantwell 和Yoder案贴上“混合”的标签，努力逃离这两个案件的判决，但是不可否认的是这两个案件都明确的基于自由活动条款，并且最高法院一直视它们为自由活动条款判决的主流。此外，在其它每一个多数意见用来支持其绝对的规则的案件中，最高否决特定的宪法主张都是在仔细衡量竞争性的利益之后[36]。[37]

      奥康纳大法官指出，被告引用传统的令人信服的利益之审查标准，主张自由活动条款要求州政府从其禁止持有裴奥特碱的一般刑事禁令中给予有限的豁免，而最高法院却拒绝给于他们争辩的机会，判决令人信服的利益审查标准不适用对一般性刑事禁止的挑战。奥康纳大法官认为，自由活动诉求的核心是从政府施加给宗教实践和信仰的负担中获得救济，无论这种负担是通过禁止或强迫特定宗教行为的法律所直接施加的，还是通过在效果上达到了使人放弃自己的宗教或者符合其他人的宗教信仰的法律所间接施加的。[38]

      奥康纳大法官认为，“当州规定取得一项重要的救济取决于一项宗教信仰所禁止的行为，或者因为宗教信仰所要求的行为而拒绝给于救济金，因此在信仰者身上施加实质性的压力改变他的行为，并且违反他的信仰，就存在宗教负担。”她指出，一个州政府将一个人出于宗教动机的行为定为刑事犯罪，这可能是负担一个人宗教自由活动最严重的形式，因为它的结果使得个人或者选择放弃宗教原则或者面临刑事起诉。她认为，这样的法律毫无争议应该引起自由活动条款的关注。[39]

      奥康纳大法官进一步指出，最高法院从未区分这样两种案件：州政府规定取得救济金条件是一项宗教信仰所禁止的行为的案件，和州政府积极禁止这样行为的案件。令人信服的利益审查标准在两类案件中都适用。她认为：一项禁止政府可以合法规制之行为的中立之刑法，比一项对接受政府的好处施加合理条件的中立的民事法律有更重的负担。当然，立法机关可以自由地规制违反社会义务或者破坏秩序的行为。但是，由于行为与宗教信念之间密切的关系，为了达到一项允许的目的在任何情形下使用规制权力，都不能不正当的侵犯受保护的自由。一旦，出现政府的规定或刑事禁令负担宗教自由活动的情形，最高法院总是要求政府证明完全适用其规定于宗教反对者，是实现一项高于一切的政府利益所必需的。[40]

      奥康纳大法官认为，更正确的方法——更符合他们作为法官基于案件的事实裁判案件的角色的方法——适用令人信服的审查标准于每一个的案件，判定施加在具体的原告身上的负担是否具有宪法性的重要性，并且州政府所主张的特定的刑事利益是否令人信服。即使，作为一项经验性的事情，一项政府的刑事法律通常服务于健康、安全、或者公共秩序等令人信服的利益，第一修正案至少要求逐个案件（case-by-case）去判断每一个特定主张的事实敏感的问题。鉴于政府可能合法的规定为犯罪之行为的范围，我们不能假设，仅仅因为一项法律执行刑事制裁、是普遍适用的，第一修正案就从不要求政府给于出于宗教动机的行为一项有限的豁免。[41]

      此外，奥康纳大法官进一步指出，在最近判决的案件中，最高法院并没有“反对”或“拒绝”适用令人信服的利益审查标准。相反，在最近案件中，最高法院确认该审查标准为第一修正案原则的基本部分。例如，在Hernandez和Hobbie案中，反对首席大法官伯格在罗伊案中的建议，即适用更不严格的“合理方式”标准衡量自由活动的请求。多数意见引用的案件，没有表明最高法院偏离了一贯坚持的令人信服的利益审查标准。在 Bowen v. Roy案, Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Assn. 案中, 最高法院清楚地以下面的理由与Sherbter案相区别：第一修正案并不要求“政府按照个人相信将会促进其灵性发展的方式…自由活动条款不能被简单地理解为要求政府按照适合特定公民的宗教信仰的方式执行自己职责内的事务。”奥康纳大法官认为这个区别是合理的，因为“自由活动条款写的是政府不能对对公民做什么，不是公民可以向政府要求什么。”同样，在其他被多数意见引用来证明最高法院已经拒绝在失业救济领域之外适用Sherbert审查标准的案件，是不同的，因为它们发生在狭窄、特别的情景下，即在这些情形中最高法院没有按照传统要求政府通过表明一项令人信服的利益来正当化对宗教行为的负担。在1986年的Goldman v. Weinberger 案中，最高法院对基于第一修正案挑战军事规定的审查，比对市民社会制定的法律或者规定的宪法性审查更具服从性。在1987年的O'Lone v. Estate of Shabazz案中，对据称侵犯了宪法权利的监狱规定的判断 ，是按照比通常适用于对基本宪法权利的侵犯更宽松的“合理”审查标准。奥康纳大法官认为，最高法院在上述这些案件中没有适用令人信服的利益审查标准，对该审查标准是否应继续适用于在这里所呈现的案件样式这个问题，什么也没说。[42]

      奥康纳大法官认为，多数意见偏离既定的第一修正案判决，并没有给出具有说服力的理由。她认为，中立的普遍适用的法律或者一般性的刑事禁止并没有什么护身符，因为对宗教中立的法律与以宗教为目标的法律一样，可以有效地强迫一个人违背他的宗教良心或者侵入他的宗教义务。尽管多数意见认为当适用令人信服的利益审查标准于普遍适用的法律，将会产生一个“宪法怪物”，但是第一修正案明确地规定宗教自由，像不受种族歧视的自由和言论自由一样，是一项“宪法规范”。在本案中适用已经建立的自由活动原则也不会与平等保护案件相冲突。无论如何，最高法院已经承认自由活动条款保护的利益与平等保护条款所保护的利益是有所区别的。正如自由活动条款本身的语言所清楚显示的，一个人的宗教自由活动是一项优先性的宪法活动。一项规定这样的活动为犯罪的法律因此引起宪法的关注——并且提高了司法审查标准——即使它没有专门针对一项特定的在争论中的宗教行为。最高法院的言论自由案件同样地承认中立的影响自由言论价值的法律服从于一项平衡原则，而非绝对的方法。多数意见所列举的恐怖事项，不足以成为弃绝令人信服的利益审查标准的理由，相反，它恰好证明了其反面：法院已经具备适用自由活动判决维持宗教自由和竞争性的政府利益之间微妙平衡的能力。最后，多数意见认为少数派宗教的失宠是在美国政府体制下不可避免的结果，并且给于这样的宗教方便必须留给政治程序。奥康纳大法官认为，第一修正案的制定就是要保护那些其宗教实践不被多数享有且可能以敌意被对待之人的权利。自由活动原则的历史充分地表明，多数主义规则给不受欢迎或正在出现的宗教团体施加了的严重影响，例如耶和华见证人和阿米什人。奥康纳大法官认为，杰克逊大法官在West Virginia State Bd. of Ed. v. Barnette 案中的话是适宜的：“权利法案的目的正是要将特定的问题置于政治争议之外，放在多数和官员不能触及之处，并使之成为法院所适用的法律原则。一个人的生命、自由和财产、言论自由、出版自由、崇拜和集会的自由以及其他基本的权利不能服从于选举，他们依赖非选举的结果。” 令人信服的利益审查标准反映了第一修正案在一个多元的社会最大限度保护宗教自由的要求。多数意见认为这个命令是奢侈，就轻视了权利法案的真正目的。[43]

      （二）严格审查标准适用的结果：政府可以拒绝给予失业救济金

      奥康纳大法官认为，对于俄州对裴奥特碱的刑事禁止严重负担了被告自由实行他们宗教的能力，不存在争议。裴奥特碱是土著美国人教会的圣餐，并被认为对被告实践他们宗教的能力很重要。按照俄州法律，如俄州的最高法院所解释的，土著美国教会的成员必须在履行表达他们的宗教信仰的仪式和避免刑事起诉之间作选择。奥康纳大法官认为，此种选择，足以引发第一修正案的审查。[44]

      奥康纳大法官认为，对于俄州在执行控制其公民拥有和使用管制药物的法律方面有重要的利益，也同样不存在争议。奥康纳大法官指出，近来药物的滥用是“影响人们健康和福利的最大问题之一”，因此，“是我们今天的社会所面临的最严重的问题之一”。实际上，依照联邦法律，裴奥特碱特别作为一项附录Ⅰ上的管制药物受到特别的限制，这意味着国会已经发现它被滥用的潜在性很大，且还不存在可以被接受的药物性使用[45]。

      因此，奥康纳认为本案关键的问题是：给于被告从政府一般性的刑事禁令获得豁免是否会不正当干涉政府利益的实现。奥康纳认为，俄州刑事禁令的统一适用是实现其最重要的利益所必须的，即阻止由于使用一项附录Ⅰ的管制药物而引起的身体损伤之利益。俄州的刑事禁令，州政府的判断是拥有和使用裴奥特碱是有害和危险的，即使只有一个人。因为使用管制药物引起的健康影响的存在，所以此种物质的使用，即使是为了宗教目的，仍然违反法律禁止它们的目的。此外，由于阻止管制药物交易的社会利益，统一适用受争议的刑事禁令是俄州宣称的阻止拥有裴奥特碱的利益的所必须的。[46]

      基于上述理由，奥康纳大法官认为，在本案中给予一项有选择的豁免，将会严重地损害俄州禁止其公民拥有裴奥特碱之令人信服的利益。在此种情形下，自由活动条款并不要求政府给予被告出于宗教动机的行为以方便。奥康纳大法官认为，本案与Yoder案不一样。在Yoder案中，最高法院注意到：“记录强有力的表明，通过放弃一年最多两年额外的义务教育而给予阿米什宗教反对者方便，不会损害孩子们的身体和精神健康，或者导致不能自立，或不能履行公民义务和责任，或任何其他远离社会福利的方式。”而本案中，一项宗教豁免将和政府控制非法药物的使用和占有的利益不相容。[47]

      被告争辩道，任何不相容都与联邦政府和一些州政府为裴奥特碱的宗教使用提供豁免的事实相矛盾。奥康纳大法官认为，其他政府可能确实选择给予豁免，不意味着第一修正案也要求在统一适用其药物法有具体利益的俄州也如此做。被告还注意到，裴奥特碱的圣餐性使用是土著美国人教会信条的核心。但奥康纳大法官在此点上同意多数意见的观点，认为“考究特定信仰或信仰实践的核心性不属于司法的知识范围。”[48]

      最后，奥康纳大法官的结论是，将坚持已经确立的宗教自由活动法学方法，判决在本案中州政府存在一项令人信服的利益来管制其公民使用裴奥特碱，并且给于被告豁免将会不正当地干扰政府利益的实现。[49]

      六、反对意见书分析

      本案的反对意见书，由布莱克们大法官书写，另外布伦南大法官和马歇尔大法官附属。在这份反对意见书中，布莱克们大法官赞同奥康纳大法官关于审查标准的意见，即本案应该适用严格审查标准；但他不赞同奥康纳大法官的结论。布莱克们大法官认为，俄州的法律禁止在宗教仪式上使用裴奥特碱给被告的宗教自由活动施加了实质性的负担，俄州政府不存在令人信服的利益可以正当化给被告的宗教自由活动施加的实质性负担。因此，按照宪法，俄州不能拒绝给与被告失业救济金。

      （一）本案应适用的审查标准：令人信服的利益标准（严格审查标准）

      布莱克们大法官认为：最高法院经过多年，已辛苦地发展出一项以一贯之且可操作的标准，审查负担宗教自由活动的政府法律之合宪性；只有当该法律具有一般性，且政府拒绝给予宗教豁免可以被一项不能通过更小的限制手段达成之令人信服的政府利益正当化，该法律才可被维持有效。他认为，这是一项确定的且不违反最高法院的第一修正案判决(法学方法jurisprudence)的原则，而多数意见却马马虎虎地将之视为“宪法怪物”而加以拒绝。如奥康纳大法官在其协同意见书中所具体说明的，多数意见只有通过错误地叙述先例才能得出这样的观点。[50]

      布莱克们的法官认为，本案判决全面地推翻了已经确立的宪法宗教条款的法律。对先例的曲解导致多数意见得出对负担宗教自由活动的政府法律之严格审查是一项具有良好秩序的社会承担不起的“奢侈”，而且对少数派宗教的压制是“民主政府不可避免的结果”。布莱克们大法官指出，他不认为国父所带来的脱离宗教迫害的自由是一项“奢侈”，而是自由的根本元素，国父们也不认为这是宗教不宽容是不可避免的，因为他们起草宗教条款正是为了避免此种不宽容。基于以上理由，他赞成奥康纳大法官第一部分和第二部分的意见，并认为：“关键的问题是：给予被告从政府一般性的刑事禁令获得豁免是否会不‘正当干涉政府利益的实现’。”但他不同意奥康纳对此问题给出的答案。[51]

      （二）严格审查标准在本案适用的结果：俄州政府不能拒绝给予失业救济金

      布莱克们大法官认为，为了足够令人信服可以胜过自由活动的主张，政府实施禁令的利益不能只是抽象的或象征的利益。政府不能貌似有理地主张，全面地适用一项刑事禁令是实现任何令人信服的利益所必需的，如果它实际上，并不打算实施该项禁令。在本案中，州政府事实上没有证明任何具体的执行药物法反对裴奥特碱的宗教使用者之利益。俄州也从未试图起诉被告，也没有主张其已经做出重大的反对其他的裴奥特碱的宗教使用者的努力。因此，州政府主张的利益仅仅是对一项没有实施的禁令的象征性的保护；而一项象征性的政府利益，不足以废除个人的宪法性权利。[52]

      此外，布莱克们大法官指出最高法院先前的判决并不允许政府依赖仅仅对潜在危害的推测上，而是要求证据证明拒绝给予宗教例外[53]。在本案中，州政府拒绝为裴奥特碱的宗教使用从其刑事法律承认一项例外的正当理由，完全是推测的。州政府宣称一项保护其公民健康和安全免于非法药物危险的利益。然而，政府没有提供裴奥特碱的宗教使用已经伤害到任何人的证据。相反，其他法院所发现的事实，对政府关于裴奥特碱的宗教使用是有害的假设产生了疑问。他指出在美国已经有23个州以及联邦政府都给与裴奥特碱的宗教使用一定形式的豁免，这些州政府和联邦政府都认为控制危险药物的使用之利益与给予宗教使用以豁免是一致的。他进一步指出，被告使用裴奥特碱是在谨慎地受限制的仪式环境中，不同于不负责任、没有限制地消遣性使用非法药物；而且土著美国人教会内部对其成员使用裴奥特碱限制和监督，实际上使州政府关于健康和安全的担心成为不必要。教会的信条不仅禁止非宗教性的使用裴奥特碱，教会也提倡自立、家庭责任、和戒酒。他还引用两个著名的佩澳特碱专家的证言，证明教会提供的精神和社会支持在与土著美国人的酗酒作斗争方面非常有效。[54]

      关于州政府主张的铲除毒品交易的利益，布莱克们大法官则引用相关的数据证明，实际上没有佩澳特碱的非法交易[55]。他认为即使俄州的刑事法律给与豁免，为宗教目的取得佩澳特碱，仍然受联邦政府和田纳西州（唯一一个裴奥特碱大量种植的州）的严格控制。另外，裴奥特碱完全不是一种流行的药物；它在宗教仪式中的使用与困扰美国的非法麻醉剂大量暴力的交易没有任何关系。[56]

      最后，州政府争辩道，给予裴奥特碱的宗教使用豁免会损害其在药物法执行的统一、公平、确定方面的利益。政府担心，如果给予裴奥特碱宗教使用一项豁免，大量的其他宗教豁免的要求会随之而来。政府说，这将会是一个两难的境地，允许一大堆豁免会阻碍其实施法律的努力，而专断地限制宗教豁免会有违反设立条款的危险。布莱克们大法官认为，政府对大量其他宗教主张的担忧纯粹是想象的。将近半数的州以及联邦政府，已经给与裴奥特碱的宗教使用豁免多年，明显地并没有发现它们被其他宗教豁免的要求所淹没。给与裴奥特碱的宗教使用豁免并不必然迫使政府给予其他宗教团体同样的豁免。使裴奥特碱的宗教使用与政府在健康和安全以及阻止毒品交易方面的利益相一致的不寻常的环境，将不会适用于其他的宗教主张。布莱克们大法官还认为，政府可能给与裴奥特碱的宗教使用一项豁免，却拒绝其他环境下提出的宗教主张，不会违反设立条款。虽然政府必须平等地对到所有的宗教，不能偏袒任何宗教，但是此项义务的履行是通过统一地适用“令人信服的利益”审查标准于所有的自由活动主张，而不是给与所有的主张统一的结果。1987年的Hobbie v. Unemployment Appeals Comm'n of Fla. 案，最高法院认为“政府可以（有时是必须）给与宗教活动方便，且这样做并不违反设立条款。”[57]

      基于这些理由，布莱克们大法官认为，俄州执行其药物法反对佩澳特碱的宗教使用的利益不足以令人信服可以超过被告自由实行宗教的权利。既然，州政府不能对被告合宪地实施其刑事禁令，支撑州政府药物法利益不能正当化它拒绝给与失业救济金之行为。没有这样的正当理由，州政府因为出于宗教动机的“渎职行为”拒绝救济金的利益，并不区别于最高法院在Frazee, Hobbie, Thomas, and Sherbert 案件中所否决的政府利益。布莱克们大法官的结论是，按照宪法，俄州不能拒绝给与被告失业救济金。[58]


 
                                                   第二章  美国联邦最高法院对宗教自由活动案件的

      本案判决所引起的主要争议之一，就是本案是否应该适用Sherbert案所确立的严格审查标准？在讨论这个问题之前，我们有必要了解宗教自由活动争议的类型，以及美国联邦最高法院对于宗教自由活动案件审查标准之演变。

       一、宗教自由活动争议之类型

      联邦最高法院从一开始就认为，政府不能强迫和惩罚宗教信念，人们可以相信任何他们想信的。1878年的雷若兹诉美国一案——联邦最高法院第一次解释宗教自由活动条款的案件，首席大法官怀特在最高法院的判决意见中写道：“国会被剥夺了一切针对意见的立法权力，但对于行为则是自由的。”同样在1961年布朗菲尔德诉布朗案（Braunfeld v. Brown）中，首席大法官沃伦宣布“持有宗教信念和意见的自由是绝对的。” 发表本案多数意见的斯卡利亚大法官也认为，宗教自由活动首先意味着公民有权相信和宣称任何宗教信条，第一修正案明显地排除所有针对宗教信念的政府规制行为。[59]

      就如本案多数意见所言，宗教自由活动除了信仰和宣信，还包括进行或者不进行一定的宗教行为。1940年判决的康特维尔诉康涅狄格州一案的判决中，最高法院认为：“宗教自由活动条款包含两个概念——相信的自由和行为的自由，前者是绝对的，后者依据其性质则不是。”因此，宗教自由活动条款并不为出于宗教动机的行为提供绝对的保护。

      宗教自由活动条款通常在以下三种情形中适用[60]。第一种情形是，政府禁止一个人的宗教信仰所要求的行为。例如，在雷若兹诉美国一案中，尽管摩门教徒主张重婚是他的宗教所要求的行为，最高法院仍然维持了一项禁止重婚罪的法律的合宪性。

      第二种情形是，政府要求一个人的宗教信仰所禁止的行为。例如，一个案件中最高法院否决了阿米什人的主张，即要求他们获得社会保险号和缴纳社会保险税违反了他们的宗教信仰。

       第三种情形是，法律施加的负担使得宗教的遵行更加困难。例如，最高法院曾在几个案件中判决，如果政府拒绝给予因宗教原因辞去工作的人以失业救济金，政府就是不被允许的给宗教施加了负担。

      二、早期的合理性基础审查标准（the rational basis test）

      美国联邦最高法院第一次解释宗教自由活动条款，是在1878年判决的雷诺兹诉美国一案[61]的判决中。该案的原告雷若兹是一名摩门教教徒，他因重婚罪被起诉。初审法院和州的最高法院，都判决雷诺兹有罪。他不服，上诉到联邦最高法院。雷诺兹援引宗教自由活动条款，认为娶多个妻子是他的宗教义务，因此宪法的规定要求有效的刑事法律给与他豁免。最高一致否决了原告的宪法主张。代表最高法院发表了判决意见首席大法官怀特认为，美国法律不允许重婚，一个人能以宗教信仰为借口取多个妻子。“允许这样的事，将使得所宣称的宗教信仰高于国家的法律，实际上是允许每个公民变成自己的法律。在这些情形下，政府的存在只是名义上的。”

      在雷诺兹案中，联邦最高法院适用的是相当低的审查标准（low-level scrutiny）。最高法院仅仅关注规定重婚罪的系争法律是否“被授权”、“合理的”、“普遍的”，以及法律是否正当地规制个人的行为[62]。按照低审查标准，法院会维持系争法律的有效性，只要：（1）法律追求的是一项合法的政府利益（a legitimate government interest）,并且（2）法律与该项利益具有合理的关联性。此项审查标准通常被称作合理性基础审查标准，体现了法院对立法机关的高度尊重。该项标准通过否决明显地歧视性和专断性的法律，保护个人免予政府的恣意与滥权。[63]

       三、审查标准的提高：中度审查标准和严格审查标准的确立

      在雷诺兹案中，最高法院在信念和行为之间作了区分；宗教自由活动条款限制政府规制前者，但不限制其规制后者[64]。因此，只要法律的合法制定的、目的是合理且普遍适用，政府就可以规制宗教行为而不受自由活动条款的限制。但是“如果没有与信念一致的行动的自由，相信的自由将是一项空洞的权利。”1940年，在一系列涉及限制宗教团体募集资金的案件中，联邦最高法院开始明确的对宗教自由活动进行保护。

      1940年的康特维尔诉康涅狄格州[65]一案，联邦最高法院第一次提高了宗教自由活动条款案件的审查标准。[66]该案中，最高法院推翻了对几个没有许可就募集资金的耶和华见证人的定罪。代表最高法院发表意见的罗伯茨大法官认为，虽然宗教行为的自由不是绝对的，但“为了达到被允许的目的，每一种情形下规制权力的运用都不能不正当的侵犯受保护的自由。”换言之，只有通过“普遍的非歧视的法律”，且该法律没有不正当的侵犯宗教自由，才允许规制宗教行为。

      此案中适用的标准通常被称为中度审查标准（the intermediate scrutiny）,它要求受到挑战的法律：（1）必须是为了实现一项重要或重大的政府利益（an important or significant governmental interest）,且（2）法律与该项利益具有实质性的关联[67]。

      1961年的布朗菲尔德诉布朗案[68]通常也被认为适用的是中度审查标准。在该案的判决，联邦最高法院区别了施加直接负担的法律和仅仅间接地负担了宗教实践的法律，否决了对星期天停业法的挑战。该案犹太人争辩道其宗教信仰要求他们在星期六停止商业活动，如果他们星期天也必须停业的话，将给他们遵守自己的宗教带来困难。发表多数意见的首席大法官沃伦则认为，星期天停业法只对那些由于宗教原因而在星期六停业的犹太商人施加了一项经济负担，因此负担是间接的。这样的负担是合宪的，除非政府可以通过不会施加负担的方式完成其世俗的目的。联邦最高法院接受了政府的主张，认为星期天停业法服务于一项重要的提供统一休息日的政府利益，给与犹太商人豁免，将破坏政府促进统一休息日的宗教中立之目的的实现。

      但是布朗案对施加直接负担的法律与施加间接负担的法律的区分，在1963年的Sherbert案[69]则没有被采用。该案中，曾在1961年的布朗案中发表反对意见的布伦南大法官代表最高法院发表多数意见，判决拒绝给予一个基督复临安息日会（the Seventh-Day Adventist Church）的信徒失业救济金的行为无效。非常明显，政府拒绝给与失业救济金给她的宗教活动施加的仅仅是间接的负担。该案判决的多数意见认为，虽然在一定意义上，拒绝给与原告失业救济金对她宗教活动自由只产生了间接的影响（indirect result），同时也不存在刑事制裁迫使其一周工作六天。但这仅仅是问题的开始，不是其结束。多数意见认为，就业委员会的裁决迫使原告作如下艰难的选择：（1）坚持宗教信仰而失去政府的救济金，或者（2）放弃宗教信仰以便获得政府的救济金。“这种由政府施加的选择对其宗教自由施加的负担，就和对其星期六参加崇拜的行为罚款一样严重。” 布伦南大法官认为这对Sherbert的宗教活动自由施加了违宪性的负担，而州政府不存在令人信服的政府利益使得侵犯原告第一修正案权利的行为获得正当性。

      在Sherbert 案中，联邦最高法院再一次提高了审查标准，Sherbert案被认为是第一个适用严格审查标准的案件。除了合理性基础审查标准要求的法律的普遍性，以及中度审查标准要求法律不能给予宗教而有所歧视、不能规制信仰，严格审查标准还要求：（1）法律要服务一项令人信服的政府利益，（2）法律是实现该项利益的对宗教自由权利最小的侵害。严格审查标准通常被称为令人信服的政府利益审查标准，涉及司法对法律条文的目的的严格审查。

      Sherbert案判决的作出是在1963年，当时是自由派大法官占多数的美国历史上最激进的沃伦法院时期[70]。沃伦法院中的自由派大法官，与恪守法律文本和司法先例以及坚持“司法克制”的司法理念的保守派大法官相比，在以下两个方面存在不同：首先是，自由派大法官们认为，虽然法律是由代议制的民主机构制定的，但只有那些体现了公平与正义，并保证人民享有平等宪法权利的法律，才能得到最高法院的支持与维护；其次，自由派大法官们都是司法能动主义者，都主张积极和充分地发挥司法机关尤其是联邦最高法院的监督与制约作用，最大限度地为每一位公民提供及时而有效的司法救济[71]。后来该案的判决还受到坚持“原旨解释”原则的保守派里根总统司法部的批评。“司法部认为，第一修正案只是规定国会和州不得制定‘禁止自由行使宗教的法律’，而最高法院却把它读成了不得制定‘对自由行使设置负担’的法律，对立法机关制造了超出宪法界线的限制。”[72]

      四、严格审查标准的适用

      然而严格审查标准确立以后，最高法院适用该标准判决违宪的法律却很少。在1963年至1990年间，最高法院在适用此项标准时，只有3次判决州政府负担宗教自由的法律无效。其中有2次判决州政府的失业补偿规则无效，分别是1981年的Thomas v. Review Bd. of Indiana Employment Security Div.案[73]和1987年的 Hobbie v. Unemployment Appeals Comm'n of Florida案[74]。除了失业救济领域，最高法院在1972年的Yoder案中适用严格审查标准，判决州政府的义务教育法不适用阿米什人。

      这期间，在其他的宗教自由活动条款案件中，最高法院都维持了系争法律的有效性。例如，1971年的Gillette v. United States[75]一案,联邦最高法院支持了军队选拔征兵制度（Selective Service System）合宪性,否决了原告的主张，即强制征召那些基于宗教理由反对特定战争的人入伍侵犯了他们的宗教自由。在Gillette 案的判决意见中，联邦最高法院认为政府在军事事务方面的利益正当化征兵法拒绝给予豁免。1982年的United States v.Lee [76]案，联邦最高法院否决了阿米什人的主张，即缴纳社会保险税的要求违反了宗教自由活动条款。阿米什人相信不赡养老人是罪恶的，因此出于宗教原因反对国家的社会保险制度。但联邦最高发现对宗教自由的负担是实现一项至高的政府利益所必需的。1983年的Bob Jones University v. United States[77]一案，联邦最高法院判决拒绝给与因真诚的宗教信仰而有种族歧视的私立学校税收豁免没有违反宗教自由活动条款。代表最高法院发表多数意见的首席大法官伯格认为：“消除教育领域的种族歧视是政府的一项根本的、重要的利益，这项利益超过了拒绝给与豁免而施加在原告自由实践他们的宗教信仰上的负担。”联邦最高法院发现消除歧视是一项令人信服的政府利益，且没有更小的限制手段可以实现政府的这项利益。

      五、1980年代后期审查标准的变化

      保守派总统里根在1981年提名奥康纳担任联邦最高法院大法官，在1986年提名了斯卡利亚担任大法官，并提名伦奎斯特代替退休的伯格为首席大法官[78]。1987年鲍威尔大法官退休，被选来代替他的是时任巡回法官的安东尼.肯尼迪。肯尼迪的任命意味着联邦最高法院出现了5位保守派大法官：首席大法官伦奎斯特和怀特、奥康纳、斯卡利亚以及肯尼迪大法官。而自由派大法官仅剩下四位：布莱克们、布伦南、马歇尔和斯蒂文斯大法官[79]。联邦最高法院保守派和自由派大法官在数量对比上的变化，直接影响到最高法院适用于宗教自由案件的审查标准。1986年开始的好几个案件，最高法院都没有适用严格审查标准。

      1986年的Bowen v. Roy案[80]，联邦最高法院否决了一项要求宗教豁免的主张，即要求豁免提供以获得福利为目的的社会保险号码。.此案的原告认为，为他们的女儿取得和提供社会保险号将违反他们的宗教信仰。联邦最高法院宣告：“我们从不知道最高法院将第一修正案解释为要求政府按照个人相信的将会促进其灵性发展的方式行事。…宗教自由活动条款为个人免于政府的强制提供了保护；它没有授予个人指示政府行为的内部程序之权利。” 最高法院判决适用于原告的法律有效，不管它是否是实现一项令人信服的利益所必须的。

      1986年的Goldman v. Weinberger 案[81]，最高法院反对适用Sherbert审查标准审查一项禁止戴圆顶小帽（yarmulkes，犹太男子在祷告,学习,吃饭等时戴的帽子)的军事着装规定。联邦最高法院认为，军队里服从的需要，对基于第一修正案而对军事规定的挑战的审查，比对同样地为市民社会制定的法律和规定的宪法性审查更具服从性。最高法院认为应该接受空军的对此问题的职业判断。

      1987年的O'Lone v. Estate of Shabazz [82]案，按照比通常适用于对基本宪法权利的侵犯更宽松的“合理”审查标准，维持了监狱拒绝囚犯违反工作要求去参加崇拜仪式的行为。

      1988年的Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Assn.案[83]，联邦最高法院否决了一项基于宗教自由活动条款对政府在土著美国部落为宗教目的使用的土地上的采伐和公路建设活动的挑战。尽管无可置辩此种活动将对传统的印第安宗教活动产生破坏性的后果，最高法院仍然认为“宗教自由活动条款不能被简单地理解为要求政府以符合特定公民宗教信仰的方式执行其内部事务…宗教自由活动条款为个人免于政府的强制提供了保护；它没有授予个人指示政府行为的内部程序之权利。”

       六、严格审查标准具体适用的结果

      联邦最高法院在裁判宗教自由活动案件时，审查标准不仅是主要的争点，还是进行个案实体价值论证的重要媒介。以严格审查标准为例，最高法院具体使用此项标准，涉及到以下几个问题：个人持有的是不是宗教信仰？什么样的负担才是实质性负担？哪些政府利益足够令人信服可以正当化对宗教自由活动的负担？对宗教自由活动的负担是不是最小的限制手段？下面将以最高法院适用严格审查标准的几个代表性判决为例，分析联邦最高法院具体适用严格审查标准的结果。

      （一）何谓宗教？

      联邦最高法院从未给“宗教”一个明确的定义。只要是真诚持有的“宗教信仰”一般都会的到联邦最高法院的支持。1970年的Welsh v. United State案[84]，联邦最高法院的多数意见将良心拒服兵役的身份扩展到那些对道德甚至是公共政策持有强烈异议的人。但基于宗教原因反对特定战争的主张，却没有得到联邦最高法院的支持（1971年的Gillette v. United States[85]）。最高法院也曾强调不允许个人将自己在行为方面的个人的标准转换为一项要求宪法保护的宗教信仰（1972年的Yoder案）。1981年的Thomas v. Review Board一案，联邦最高法院认为宗教自由的保障不限于那些被某一宗教派别所有信徒都持有的信念；尽管与原告是同一信仰的另一信徒认为制造军事武器是圣经所允许。此外，联邦最高法院在一个判决中表明，获得宗教自由活动条款的保护并不要求一个人必须属于任何组织性的教会或任何教派（1989年的Frazee v. Illinois Department of Employment Security [86]）。[87]

      （二）何谓对宗教自由活动的实质性负担？

      宗教自由活动案件的原告必须证明其宗教自由活动已经被施加了实质性的负担。本文前面已经提及联邦最高法院曾区分对宗教自由活动的直接负担和间接负担，认为直接负担是对宗教自由的实质性负担，而间接负担（例如经济负担）则是宪法所允许的（1961年的Braunfeld v. Brown）。而在两年后判决Sherbert案，最高法院认为对宗教自由活动的间接负担也可能是一种实质性负担。该案的多数意见认为，就业委员会拒绝给予救济金迫使原告在宗教信仰与政府救济金之间作艰难的选择，这种由政府施加的选择对其宗教自由施加的负担，等于是对原告星期六参加崇拜的行为进行罚款。1981年的Thomas v. Review Board一案，伯格大法官主笔的判决意见认为，如果州政府规定获得一项重要的救济金要以宗教信仰禁止的行为为条件，那么因为宗教要求的行为而拒绝给予救济金的做法就对信徒施加了实质性的压力，去改变他们的行为和违反他们的信仰，对宗教活动自由的负担就出现了；尽管这种强制可能是间接的，但对宗教自由的侵犯仍然是实质性的。

      （三）何谓令人信服之政府利益与最小的限制手段？

      对宗教自由活动施加了实质性负担的法律或政府行为，并不意味着一定会被判决无效，如果能证明负担是达成一项令人信服的政府利益的最小限制的手段，还是能得到最高法院的维持。

      最高法院没有给出一个令人信服的政府利益的清单。在1963年的Sherbert案中，最高法院表明只有对那些危及到最高利益的最严重的权利滥用行为，才能进行限制。1961年的Braunfeld 案中，联邦最高法维持了负担犹太人宗教自由活动的星期天停业法的合宪性，认为为所有的工人提供一天统一的休息日，是政府重要的利益。1971年的Gillette v. United States一案，联邦最高法院认为政府的军事利益是一项令人信服的利益。1982年的United States v.Lee [88]案，联邦最高法院认为社会保险制度也是政府的至高利益。在1983年的Bob Jones University v. United States案中，消除种族歧视被认为是一项令人信服的政府利益。

      在适用严格审查标准时，政府仅仅表明存在一项令人信服的政府利益是不够的，联邦最高法院会要求政府举证证明令人信服的政府利益是真实存在的。在Sherbert案中，南卡罗莱纳州主张的政府利益是防止失业救济金的欺诈性申请以维护失业救济基金的完整性，以及雇主们安排工作的利益。最高法院认为仅仅表明存在一些貌似真实的政府利益（colorable state interest）是不够的，在这个高度敏感的宪法领域，只有对那些危及到最高利益的最严重的权利滥用行为，才能进行限制；没有证据证明政府对欺诈申请的担忧，即使存在这样的证据，其能否成为侵犯宗教活动自由的正当理由也是值得怀疑的。1981年的Thomas v. Review Board.案,州政府主张两项利益：（1）避免大面积的失业以及如果允许人们由于“个人的”原因可以离开工作而带来的对失业基金的负担；（2）避免雇主详细的查问求职者的宗教信仰。虽然这些利益决非是不重要的考虑，但伯格大法官主笔的判决意见认为，所主张的利益都不够令人信服可以为负担托马斯的宗教自由提供正当理由。

      Sherbert案，最高法院认为州政府对欺诈性申请的顾虑没有证据的支持，即使存在虚假申请危及就业基金并扰乱工作安排的可能性，政府必须举证证明，不存在其他可替代的不会侵犯宗教自由的限制方式与虚假申请作斗争。因此，适用严格审查标准时，政府仅仅证明存在令人信服的利益还不够，还必须举证证明负担宗教自由活动的法律或政府行为是实现政府利益的最小的限制手段，否则仍会被最高法院判决违宪。

                                                 第三章 本案判决审查标准之检讨

      本案判决主要有两方面的争议，一个是多数意见和协同意见、反对意见之间关于是否适用严格审查标准的争议；另一个是协同意见和反对意见关于俄勒冈州刑罚禁止佩澳特碱的宗教使用是否违反第一修正案的宗教自由活动条款的实体争议，包括对宗教自由活动的实质性负担、令人信服的政府利益、最小的限制手段等问题的考查。下面将先检讨本案有关审查标准的争议。

       一、本案是否应该适用严格审查标准？

      （一）对本案多数意见适用的合理性基础审查标准之检讨

      代表联邦最高法院发表本案多数意见的斯卡利亚大法官认为，本案应适用1878年雷诺兹案确立的审查标准，即合理性基础审查标准，而不适用1963年Sherbert案确立的严格审查标准。斯卡利亚大法官认为：如果对宗教活动自由的禁止是一项普遍适用且有效的法律条文的附带结果，第一修正案就没有被侵犯；最高法院从来没有判决，一个人的宗教信仰可以使其不遵守一项有效的禁止州政府有权规制的行为的法律；以法律要求（或禁止）实施他的宗教信仰所禁止（或要求）的行为为理由，宗教活动自由的权利并不解除一个人遵守有效的、中立且普遍适用的法律的义务。按照斯卡利亚大法官的逻辑，似乎宗教自由活动条款要求的只是中立和平等。

      该判决一经做出，就遭到学术界的批评。任教于德克萨斯州大学的道格拉斯. 洛克（Douglas Laycock）教授在同一年就发表了一篇名为《宗教自由的残余》（The Remnants of Free Exercise）。在这篇文章，道格拉斯教授认为本案的判决使得形式中立（formal neutrality）成为联邦最高法院宗教自由活动法学方法的主导原则，而这种形式中立给教会和信徒提供的只是一种平等的保护。他认为这种形式中立是对宗教自由活动条款的错误解读，宗教自由活动规定的是一项实体性权利（Substantive right），最高法院却将之削减为一项平等权利。他首先从文本的角度指出，宗教自由活动条款不是说国会（州）不得制定歧视宗教的法律，而是说国会（州）不能制定禁止宗教自由活动的法律。因此，这是一项实体权利，不是一项非歧视的宣誓。其次，就宪法的原意来说，制宪者们也认为宗教是不同于其他的人类活动。因为，在制定宪法时，宗教与政府之间适当的关系是当时争论很激烈的问题，而且宪法包括了两个适用宗教而不是适用其他任何事物的条款。这些辩论和条款的前提是，宗教是一项特别的人类活动，要求特别的仅适用它的规则。[89]

      此外，道格拉斯教授还指出多数意见主张的“基本模式是，宗教自由仅有权获得形式中立，但可能从政治分支得到更多的优待。”他认为，这实际上是走向多数主义，法院不再执行宗教自由活动条款。他指出，没有宪法豁免，界线将是那些可以在立法机关获胜的信仰和那些不能在立法机关获胜的信仰。给予宪法豁免，界线则是那些可以在立法机构或法院获胜的信仰和那些在两个地方都失败的信仰。道格拉斯教授认为宪法豁免的规则将会产生更多的宗教自由，因为它给予宗教自由的权利要求两次获胜的机会。而且他认为立法机关容易反映多数的偏见法官比立法机关更加公平，因为，法官对同样的案件要同样的对待、有遵循先例的义务、判决要说明理由。[90]

      （二）斯卡利亚大法官与奥康纳大法官关于是否适用严格审查标准之争

      在拒绝适用严格审查标准时，斯卡利亚大法官的理由是，最高法院只在失业救济领域宣告过政府的失业规则无效，就算最高法院打算超越失业救济领域适用严格审查标准，也不会适用此原则要求获得刑事法律的豁免。并且最近几年最高法院已经完全放弃适用严格审查标准。

      首先，斯卡利亚大法官认为最高法院只在失业救济领域适用过严格审查标准的观点是存在争议的。因为1972年的Yoder案适用的就是严格审查标准，只是斯卡利亚大法官认为该案属于混合情形，除了涉及到宗教自由还与父母指导自己孩子教育的权利有关。而奥康纳大法官在其协同意见书中则认为，Yoder案最高法院明确的是基于宗教自由行使条款判决的，只是斯卡利亚大法官自己将之贴上了“混合”的标签。

      其次，斯卡利亚大法官认为即使联邦最高法院意欲超越失业救济的领域适用严格审查标准，也绝不会适用严格审查标准于刑事法律。本人认为，本案涉及到要求一项刑事法律给予豁免是多数意见拒绝适用严格审查标准，转而适用合理性审查标准的重要原因。上文已经提及Sherbert案的判决是受到坚持原旨解释的保守派的批评的。但Sherbert案毕竟涉及的是失业救济，没有冲击到保守派们核心的价值观念，所以他们还可以容忍严格审查标准在此领域存活。非法使用管制药物的犯罪行为，是保守派大法官们不能容忍的。就如雷诺兹案，原告的宪法诉求直接冲击的是美国保守派人士一夫一妻制这样核心的价值观，在深受基督教影响的美国人看来，一夫多妻制是邪恶的，因为上帝只为亚当造了一个夏娃。但另一方面，正如奥康纳大法官指出的，政府将一个人出于宗教动机的行为定为刑事犯罪是负担宗教自由活动最严重的一种形式，这样的法律毫无争议应该引起自由活动条款的关注，即受到自由活动条款的限制。

      再次，奥康纳大法官认为在最近判决的案件中，最高法院并没有“反对”或“拒绝”适用严格审查标准。例如，在1989年的Hernandez v. Commissioner of Internal Revenue 案和1987年的Hobbie v. Unemployment Appeals Commission of Florida案中，首席大法官伯格建议适用更不严格的“合理方式”标准衡量自由活动的请求，没有得到最后的支持。多数意见引用的其他案件，不能表明最高法院偏离了一贯坚持的令人信服的利益审查标准。在1986年的 Bowen v. Roy案,以及1988年的Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Assn. 案中, 最高法院清楚地以下面的理由与Sherbter案相区别：第一修正案并不要求“政府按照个人相信将会促进其灵性发展的方式…自由活动条款不能被简单地理解为要求政府按照适合特定公民的宗教信仰的方式执行自己职责内的事务。”而其他最高法院没有适用严格审查标准的案件，发生在特别的领域，包括军事领域（1986年的Goldman v. Weinberger 案），以及监狱领域（1987年的O'Lone v. Estate of Shabazz案）。

      二、本文的观点：应该适用严格审查标准

      本案关于审查标准的争议，反映了美国一直以来在民主与司法审查这个问题上的分歧。用任教于艾默里大学的约翰.怀特教授的话，则是“最高法院当代的宗教自由活动案件，部分地是关于联邦主义原则、司法审查、和分权的大的宪法斗争中的小战役。”

      首先本人赞同道格拉斯教授的观点，认为宗教自由活动条款规定的是一项实体权利，应该受到特别的保护。本案多数意见所采用的审查标准，把是否给予宗教豁免的问题留给政治程序，这是一种多数主义主张。“在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。”[91]因此，即使是中立的普遍适用的法律如果对宗教自由行使施加了实质性的负担，也应该受到法院是否违反第一修正案的审查。

      其次，本人认为，政府用刑事法律积极主动规制宗教活动，比因宗教信仰原因拒绝给予失业救济金施加在信仰者身上的负担更加严重。因为，这迫使信徒在面临刑事起诉和坚守信仰之间作艰难的选择。只有存在令人信服的政府利益且采用的是最小的限制手段才能正当化此种对宗教自由行使的严重负担。

                                              第四章 适用严格审查标准之后：本案实体争议的检讨

     “有关审查标准的讨论虽然具有方法论的意义，但个案的解决仍会涉及实体价值的冲突。”[92]就本案来说，发表协同意见的奥康纳大法官和发表反对意见的布伦南大法官适用的都是严格审查标准，但却得出完全相反的结论，这就不仅是审查标准的问题了，而是涉及到实体价值问题。下面将进一步讨论本案的实体争议。

      前面已经讨论过严格审查标准的具体适用。在适用该项审查标准时，法院首先要考查个人的宗教自由活动是否受到实质性的负担。其次，如果存在实质性负担，法院要判断是否存在令人信服的政府利益正当化对宗教的实质性负担。最后，即使政府利益被证明是令人信服的，政府还要举证证明该项令人信服的利益不能通过其他更小的限制手段实现。

      就第一个问题，协同意见和反对意见没有分歧。奥康纳大法官认为，俄勒冈州对裴奥特碱的刑事禁止严重负担了被告自由实行他们宗教的能力。因为裴奥特碱是土著美国人教会的圣餐，并被认为对被告实践他们宗教的能力很重要，而俄勒冈州的刑事法律却迫使土著美国教会的成员必须在履行表达他们的宗教信仰的仪式和避免刑事起诉之间作选择。发表反对意见的布伦南大法官完全赞同奥康纳大法官的观点。

      二者的分歧在于是否存在令人信服的政府利益正当化对被告宗教自由活动的负担。奥康纳大法官的回答是肯定的，而布伦南大法官却给予了否定回答。

      （一）奥康纳大法官的观点：存在令人信服的政府利益

      奥康纳大法官认为，在本案中俄勒冈州政府存在一项令人信服的利益来管制其公民使用裴奥特碱。政府在执行控制其公民拥有和使用管制药物的法律方面的重要利益，包括：（1）阻止由于使用一项附录Ⅰ的管制药物而引起的身体损伤之利益，即保护公民健康的利益；（2）阻止管制药物交易的社会利益。并且奥康纳大法官认为，统一适用受争议的刑事禁令是俄勒冈州上述令人信服的利益所必须的，而本案中给予被告的豁免，将会严重地损害俄州禁止其公民拥有裴奥特碱之令人信服之利益的实现。换言之，不存在其他达成该项利益的更小的限制手段。

      （二）布伦南大法官的观点：不存在令人信服的政府利益

      布莱克们大法官认为，政府令人信服的利益不能只是抽象的或象征的利益。政府不能貌似有理地主张，全面地适用一项刑事禁令是实现任何令人信服的利益所必需的，如果它实际上，并不打算实施该项禁令。在本案中，俄勒冈州政府事实上没有证明任何具体的执行药物法反对裴奥特碱的宗教使用者之利益。俄勒冈州也从未试图起诉被告，也没有主张其已经做出重大的反对其他的裴奥特碱的宗教使用者的努力。因此，布莱克们大法官认为州政府主张的利益仅仅是对一项没有实施的禁令的象征性的保护；而一项象征性的政府利益，不足以废除个人的宪法性权利。

      （三）本文的观点：象征性的政府利益不是令人信服的政府利益

      在确立严格审查标准的Sherbert案的判决意见中，布伦南大法官指出仅仅表明存在一些貌似真实的政府利益（colorable state interest）是不够的，并认为该案的南卡罗来纳州政府提出的利益没有证据的支持。Sherbert案随后的最高法院的判决也表明，不允许政府依赖仅仅对潜在危害的推测上，而是要求证据证明拒绝给予宗教例外。例如1981年的Thomas 案，因缺乏证据，联邦最高法院否决了政府拒绝给予豁免的理由；在1972年的Yoder 案中, 否决了政府关于宗教豁免危险的主张，因为是推测的且没有证据支持。本文认为严格审查标准的核心在于，要求政府通过证明令人信服的政府利益正当化其对宗教自由活动的实质性负担。因为如果政府仅仅宣称一项令人信服的政府利益，法院不要求其举证证明其利益是真实存在的， 严格审查标准将徒有其表。

      首先是俄勒冈州政府第一项关于保护公民健康的利益。布莱克们大法官认为，政府没有提供裴奥特碱的宗教使用已经伤害到任何人的证据。相反，布莱克们大法官则举出很多的证据来证明政府对公民健康的担忧是没有根据的。他指出在美国已经有23个州以及联邦政府都给与裴奥特碱的宗教使用一定形式的豁免，这些州政府和联邦政府都认为控制危险药物的使用之利益与给予宗教使用以豁免是一致的。此外，他进一步指出，土著美国人对裴奥特碱谨慎的宗教使用，与不负责任、没有限制地消遣性使用非法药物是不同的；教会的信条禁止非宗教性的使用裴奥特碱，并且提倡自立、家庭责任、和戒酒。他还引用两个著名的佩澳特碱专家的证言，证明教会提供的精神和社会支持在与土著美国人的酗酒作斗争方面非常有效。

      奥康纳大法官没有具体的区分裴奥特碱的宗教使用和消遣性使用以及其他非法药物使用的不同，仅仅笼统地指出近来药物的滥用是“影响人们健康和福利的最大问题之一”，因此，“是我们今天的社会所面临的最严重的问题之一”。而且她认为联邦法律将裴奥特碱特列在附录Ⅰ上的事实，就意味着它被滥用的潜在性很大，且还不存在可以被接受的药物性使用。这样简单笼统的说明不具有很强的说服力。

      其次关于州政府主张的铲除毒品交易的利益，布莱克们大法官引用相关的数据证明，实际上不存在佩澳特碱的非法交易[93]。而且裴奥特碱完全不是一种流行的药物；它在宗教仪式中的使用与困扰美国的非法麻醉剂大量暴力的交易没有任何关系。这个问题，奥康纳大法官同样没有具体的证明给予裴奥特碱的宗教使用会损害州政府铲除毒品交易的利益。

      按照严格审查标准的要求，俄勒冈州政府表明的利益都没有充分的证据支持，因此貌似真实的、象征性的利益不是令人信服的利益，可以正当化对被告宗教自由行使施加的实质性负担。

                                                              结 论

      通过考查美国联邦最高法院在宗教自由行使案件中向来所适用的审查标准，本文认为多数意见适用的审查标准建立在对第一修正案宗教自由行使条款错误的解读上，以及对联邦最高法院先例的曲解上。第一修正案规定的宗教自由行使的权利是一项实体性权利，对宗教自由行使施加实质性负担的法律，即使是普遍中立的，也应该受到严格审查标准的审查。在如何适用严格审查标准方面，本文认为严格审查标准的核心在于，要求政府通过证明令人信服的政府利益正当化其对宗教自由活动的实质性负担。按照严格审查标准的要求，俄勒冈州政府表明的利益都没有充分的证据支持，不能正当化对被告宗教自由行使施加的实质性负担。

      本案可以说是联邦最高法院判决的最具有争议性、遭致最多批评的宗教自由行使案件。因为联邦最高法院似乎是突然改变了向来所适用的严格审查标准，而宣告适用早在1878年的雷诺兹案所确立的最低审查标准。然而，这可能是美国联邦最高法院在1980年代中期开始逐渐趋于保守所必然的一种结果。很有意思的是，虽然联邦最高法院的大法官们一直不愿意推翻Smith案的判决，国会和一些州却在不遗余力地通过宗教立法推翻该案判决，恢复严格审查标准。此外，在Smith案判决做出以后，俄勒冈州修改了自己刑法，允许土著美国人教会在自己的宗教仪式上使用裴奥特碱。[94]

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参考文献

中文文献：

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4.赵晓力编，《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年。

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英文文献：

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6.Erwin Chemerinsky, Consititutional Law, Second Edition, ASPEN PUBLISHERS,

7.Sherbert v. Verner，374 U.S.398(1963)

8.Thomas v. Review Bd., Indiana Employment Security Div，450 U.S.707(1981)

9.Cantwell v. Connecticut,310 U.S.296(1940)

注释：

[1] Employment Division v. Smith, 494 U.S.872(1990)

[2] Philip Spare, Free Exercise of Religion: A New Translation, Dickinson Law Review, Summer, 1992，at 11

[3] H.R. 5377 in the 101st Congress， tided the Religious Freedom Restoration Act of 1990. （101届国会，名为1990年宗教自由恢复法案），转引自The Remnants of Free Exercise，DOUGLAS LAYCOCK，Heinoline—1990 Sup. Ct. Rev. 15 1990

[4] The Remnants of Free Exercise，DOUGLAS LAYCOCK，Heinoline—1990 Sup. Ct. Rev. 15 1990, at1

[5] John Witte, J R. Religion and the American Constitutional Experiment, Second Edition, Westview Press,at 150

[6] 42 U.S.C secs. 2000bb to 2000bb-4, 转引自John Witte, J R. Religion and the American Constitutional Experiment, Second Edition, Westview Press,at 150

[7] John Witte, J R. Religion and the American Constitutional Experiment, Second Edition, Westview Press,at 150, 151

[8] Smith ,494 U.S.at 874

[9] Id. at 874

[10] 374 U.S.398(1963), (判决州拒绝给予因宗教原因被解雇的原告失业救济金违反了宗教自由行使条款)。本判决是美国联邦最高法院第一适用严格审查标准的宗教自由行使案件。

[11] 450 U.S.707(1981)

[12] Smith , at 875

[13] Id. at 875-876

[14] Id. at 876

[15] Id. at 877

[16] Id. at 878

[17] Id. at 878-879

[18] Id. at 879-880

[19] Id. at 881-882

[20] Id. at 882

[21] 三个案件是：1963年的 Sherbert v. Verner 案, 374 U.S. 398, 83 S.Ct. 1790, 10 L.Ed.2d 965 (1963) ; 1981年的Thomas v. Review Bd. of Indiana Employment Security Div.案, 450 U.S. 707, 101 S.Ct. 1425, 67 L.Ed.2d 624 (1981);1987年的 Hobbie v. Unemployment Appeals Comm'n of Florida案, 480 U.S. 136, 107 S.Ct. 1046, 94 L.Ed.2d 190 (1987)

[22] 例如，1982年合众国诉李案（United States v. Lee）和1971年的吉勒特诉美国案（Gillette v. United States）。

[23] 斯卡利亚大法官列举的最高法院拒绝适用Sherbert审查的判决包括：1986年的Bowen v. Roy案，最高法院拒绝适用Sherbert审查标准分析一项联邦法律计划，该计划要求保险费（bebefit）的申请者和接受者提供他们的社会保险号（Social Security numbers）.此案的原告认为，为他们的女儿取得和提供社会保险号将违反他们的宗教信仰。最高法院判决适用于原告的法律有效，不管它是否是实现一项令人信服的利益所必须的。1988年的Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Assn.案，最高法院拒绝适用Sherbert审查标准分析政府在土著美国部落为宗教目的使用的土地上的采伐和公路建设活动，尽管无可置辩此种活动将对传统的印第安宗教活动产生破坏性的后果。1986年的Goldman v. Weinberger 案，最高法院反对适用Sherbert审查标准审查一项禁止戴圆顶小帽（yarmulkes，犹太男子在祷告,学习,吃饭等时戴的帽子)的军事着装规定。1987年的O'Lone v. Estate of Shabazz 案，最高法院没有提及Sherbert审查标准审查，维持了监狱拒绝囚犯违反工作要求去参加崇拜仪式的行为。

[24] Smith , at 883-884

[25] Id. at 884

[26] Id. at 885

[27] Id. at 885-887

[28] Id. at 888-890

[29] Id. at 890

[30] Id. at 891

[31] Id. at 892

[32] Id. at 893-894

[33] Id. at 894

[34] Id. at 894-895

[35]奥康纳大法官认为，在Yoder案中最高法院明确的反对多数意见现在的所采用的解释：“我们的判决反对这样的观点，即基于宗教的行为总是在自由活动条款的保护之外。个人的活动，即使是基于宗教，总是服从政府执行其无可置疑的促进健康、安全、和一般性福利之权力，或者是联邦政府执行其被授予的权力之规则。但是同意基于宗教的行为必须总是服从政府广泛的警察权力，不是否认有些领域的受第一修正案自由活动条款保护的行为，并因此超越政府权力的控制，即使是具有普遍适用性的规则…一项表面中立的规则，可能在适用上，仍然违反对政府中立的宪法要求，如果它不正当负担了宗教自由活动。”

[36] 例如：1944年的Prince v. Massachusetts 案，政府规制儿童活动的利益正当化拒儿童劳动法拒绝给予宗教豁免。1961年的Braunfeld v. Brown案，政府在统一休息日的利益正当化星期天停业法拒绝给予宗教豁免。Gillette 案，政府在军事事务方面的利益正当化征兵法拒绝给予豁免。Lee 案，政府在全面的社会保险制度方面的利益正当化强制参与要求拒绝给予宗教豁免。

[37] Smith, at 895-897

[38] Id. at 897

[39] Id. at 897-898

[40] Id. at 898

[41] Id. at 899-900

[42] Id. at 900-901

[43] Id. at 901-903

[44] Id. at 903-904

[45] Id. at 904

[46] Id. at 905

[47] Id. at 906

[48] Id. at 906-907

[49] Id. at 907

[50] Id. at 907-908

[51] Id. at 908-909

[52] Id. at 909-910

[53] Thomas 案，因缺乏证据，否决了政府拒绝给予豁免的理由；在Yoder 案中, 否决了政府关于宗教豁免危险的主张，因为是推测的且没有证据支持； 在Sherbert v. Verner 案中，最高法院也认为，没有证据证明州政府所提出的担忧。

[54] Smith, at 910-915

[55] 1980年至1987年期间，联邦政府查获和分解的佩澳特碱的总量是19.4磅；相比之下，在此期间查获的大麻的总量却超过15000000磅。

[56] Smith, at 916

[57] Id. at 916-918

[58] Id. at 921

[59] Erwin Chemerinsky, Consititutional Law, Second Edition, ASPEN PUBLISHERS, at 1463

[60] Id, at1463

[61] 98 U. S. 145(1878)

[62] John Witte, J R. Religion and the American Constitutional Experiment, Second Edition, Westview Press,at 149

[63] Id, at147

[64]首席大法官怀特在判决意见中写道：“国会被剥夺了一切针对意见的立法权力，但对于违反社会义务的或者破坏良好秩序的行为则是可以自由的规制的。”

[65] 310 U. S. 296(1940)

[66] John Witte, J R. Religion and the American Constitutional Experiment, Second Edition, Westview Press,at 149

[67] Id. at 147-148

[68] 366 U. S. 599(1961)

[69] 374 U.S.398(1963)

[70]该案多数意见由布伦南大法官主笔，得到布莱克、克拉克、戈德堡道格拉斯、斯图尔特大法官和首席大法官沃伦的支持。主张司法克制的哈兰大法官发表了不同意见，仅有怀特大法官与他站在同一战线上。

[71] 任东来 等著，《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社，2007年版，第310页至312页。

[72]赵晓力，《美国宪法的原旨解释》，赵晓力编，《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年，第385页

[73] 450 U.S.707(1981)

[74] 480 U.S.136(1987)

[75] 401 U.S.（1971）

[76] 455U.S. 252(1982)

[77] 461U.S. 574(1983)

[78] 赵晓力，《美国宪法的原旨解释》，赵晓力编，《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年，第393页

[79] 伯纳德.施瓦茨 著 《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社，2005年，第401页。

[80] 476 U.S.693(1986)

[81] 475 U.S503(1986)

[82] 482 U.S.342(1987)

[83] 485 U.S.439(1988)

[84] 398 U.S.333(1970)

[85] 401 U.S. 437（1971）

[86] 489 U.S. 829 (1989)

[87] Jerome A. Barron, C. Thomas Dienes, Constitutional Law,5th Edition, WEST CROUP, at 559

[88] 455U.S. 252 (1982)

[89] The Remnants of Free Exercise，DOUGLAS LAYCOCK，Heinoline—1990 Sup. Ct. Rev. 15 1990,at10-17

[90] Id. at 12-15

[91] 1938年,斯通大法官给U.S. v. Carilence Products Co.案判决添加了一个以后被反复引用的“脚注4”，转引自方流芳，《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，美国政治与法律网/ 美国司法

[92] 焦兴鎧 主编 《美国最高法院重要判决之研究：1996-1999》，台北，2005年，第267页。

[93] 1980年至1987年期间，联邦政府查获和分解的佩澳特碱的总量是19.4磅；相比之下，在此期间查获的大麻的总量却超过15000000磅。

[94] John Witte, J R. Religion and the American Constitutional Experiment, Second Edition, Westview Press,at 175

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