约瑟夫·莎赫（Joseph Schacht）

    一、伊斯兰法的性质很大程度决定于其自身的历史，而其历史都充满着理论与实践的反差。以下评论拟从系统的观点对此进行历史地阐述。
   

    伊斯兰法并不宣称具有普遍的效力；它只对在伊斯兰国家领土内的穆斯林具有完全的约束力，而这种约束力对在敌国领土的穆斯林较弱，对伊斯兰领土内的非穆斯林则更有限。比这种自我限制更为重要的是，伊斯兰法承认以宗教理想为其特征，认为自麦地那的哈里发们即“遵循正确路线的哈里发们”这个时代之后不断衰败，故把当代条件的恶化视为理所当然。就必须覆行的行为，默许的行为和禁止的行为这些概念的范围而言，伊斯兰法某种程度上只满足于理论上的承认：嘉许的行为和应受指责的行为这两个中间性概念的存在，更明显地说明了这一点。在处置那些不受“经定”刑罚制裁的违反宗教义务的行为方面也显示了同样的倾向；没有对这些行为规定刑罚，除非它们同时具有违反必须覆行行为的性质。不过，无论禁止的行为是否受刑罚制裁，前者如禁止饮酒，后者如禁食猪肉，它们都意味着是一种限制性的禁令。但在某些案件中甚至“经定”刑罚也由主动的悔罪即免除了。而被迫的理论则建立在不同体系的基础之上；倘确认为出于被迫，其后果不仅可以免除刑罚制裁，而且还使行为本身得到原谅。而（行为的）必要性，可免除穆斯林遵守严格的法律规范，这种学说的范围就更广阔。在有效和无效概念的范围内，伊斯兰法确实宣称它的绝对效力，但甚至在此点上，仍包含着一个假定的因素，即这是在理想的伊斯兰国家应当如此的事情。对法律技巧[1]的效力的承认，就可以在实践上对抗该种理论的主张。
   

    伊斯兰法在其适用的领域自身未能幸免于不法行为的影响，诸如对穆斯林国家的法官和证人的贿赂和法官无权对付的政府与个人的高压行为。这种影响的程度取决于政府的性质和力量，这方面最清廉时期可能是奥斯曼帝国初期。另一方面，阿巴斯王朝的初期，以不断的侵吞私人财产的行为为特征：这就是为什么伊斯兰法十分详细地处理侵夺行为并倾向于尽可能地保护合法所有者的原因。但鉴于对品性不好的法官任命的有效性；鉴于甚至由不合法政治权威任命法官的有效性；鉴于法官接受品性不良证人证据而作出判决的有效性，伊斯兰法对其他弊端也采取相当实际的观点。
  

    二、决定伊斯兰宗教法现在这个样子，保障它在多样性中具有统一性这个中心特征，是从下述概念的观点，即必须履行的、嘉许的、默许的、应受指责的和禁止的行为出发，去评定包括我们称为法律方面的在内的一切人类行为和关系，法律本身已被彻底地融入宗教义务的体系之中；这些基本概念也遍及法律事项。正如在礼拜方面一样，既有必须履行的和不能避开的行为，而同时又有另一些只是受嘉许的行为，继承人偿付死者的债务是嘉许的但不是必须的，甚至有权对故意杀人者要求复仇的近亲属放弃该种权利而代之以获得血金钱的赔偿也是嘉许的行为。所以，单纯地讲伊斯兰法压根儿是不正确的，似乎纯粹的法律概念在伊斯兰教中不曾存在。法律一词的使用实际上必须具有这样一个附带条件：伊斯兰法是宗教义务体系的一部分，它与非法律的成分混为一体．但是，尽管法律融于宗教义务的体系中，法律事务仍未完全被同化，法律关系仍未完全变成宗教和伦理义务并用宗教和伦理义务的术语表述，法律领域仍保留着它自身的技术性特征，法律推理仍能沿其自身的路线发展。准许的与受禁止的、有效的与无效的这两对概念很大程度上具有同样广阔范围，这使后一对概念同具有法律效果的类似概念一道融入该种体系成为可能。如此，纯粹宗教领域和法律领域明确区别的存在，我们有理由就其中法律问题而使用伊斯兰法一词，尽管法律问题被纳入伊斯兰宗教义务体系之中，无论其实质和形式都具有重大修改。法律问题所以成为伊斯兰法，不仅由于它被灌输的宗教性和道德性，而且也因为它被组织和系统化为穆斯林宗教义务部分的那种较为灵活的程序。在法律问题与法律形式组织的原则之间具有某种差别。
 

    伊斯兰法是系统的，即它代表了一种前后一致的学说体系。它对几种制度的相互关系处理得较好；例如，合同与债法的大部分是由买卖合同推演解释的。除此，全部法律渗透着宗教和伦理的考虑；每一种制度、交易和债都依宗教和道德原则的标准去衡量，如禁止利息、禁止不确定性、关心当事人双方平等和关心公正平均等。在理论上我们能够分辨这两种系统化的过程，在实践中它们合为一体。为什么几种合同在结构上彼此那样相似，我们可在以下事实中大致找到其原因：对同样宗教和道德原则的共同考虑贯穿全部合同之中。伊斯兰化和系统化这两个过程是同时发生的；宗教和道德规范及结构组织一道对将成为伊斯法的原始材料施加影响。是第一批法律专家自己创制了伊斯兰法体系：在体系上，他们没有借取前伊斯兰时期的渊源，后者为伊斯兰法提供了许多材料要素。
 

    三、作为一种“宗教法”，伊斯兰法具有某种不受外界支配的和非理性的特征，但这仅就一定程度而言。《古兰经》和先知的“圣训”被认为是对安拉命令的表达，就这两个权威的基础而言，伊斯兰法是不受外界支配的。除此，还有社会的合议，虽然这个原则也由神的权威所涵盖，但它代表了向一种自治法的过渡：它也极为重要。它决定对《古兰经》和圣训的解释，决定各种圣训的权威性；甚至认可那些违背经文明确含义的解释。但从第十（伊斯兰历第四）世纪起，直至新一代法律现代主义的涌现，在官方范围内一直没有新的独立发展，如果说有发展，只不过是恪守对既定原则的解释和适用。对前人既定意见只留有十分有限的“选择权”，认为主要是由于现实条件的恶化。例如，在对人担保的合同中，规定只有法在场，债务人才能成立，而古老的哈尼法学说则主张在市场就足以成立，“现代选择”意见则否认哈尼法的学说；这是基于祖法尔（卒于伊斯兰历158年或公元775年），他虽是阿卜·哈尼法的一位高足和伙伴，但未能荣登该派三个最高权威（阿卜·哈尼法、阿卜．优素福和沙巴尼）的宝座。这类特殊的例子是不多的；在大多“选择”的场合，只限于消除早期权威人士之间的意见分歧，包括在“独立推理之门关闭”之后的意见分歧。
 

    伊斯兰法中的非理性因素部分是宗教即伊斯兰的，部分是源于前伊斯兰时期和巫术。巫术形式的例子如“兹哈尔”[2]、伊斯兰的“里安”程序和古代阿拉伯的“卡萨玛”[3]以及证据的一般性质与功能等。甚至集系统化之大成者沙斐仪，在按其愿望使制度合理化方面亦常不能获得成功，但法律问题，不论其出处如何，也含有理性成分，对它们的组织、完善和系统化不是通过陆续神启的非理性过程，而是通过按其性质来说必要的理性解释和适用方法。伊斯兰法以这种方式取得了理智和学术的外表。
 

    可能有人认为，非法律的宗教和道德规范对法律问题的适用，一般说来必已导致非理性。的判决，但这种情形却很少出现，当这种情况发生，穆斯林法律家通常知晓那些是一般规则即类比的例外。相反，宗教和道德的考虑是伊斯法系统结构的核心部分。鉴于伊斯兰法表现为一种以实质性考虑为基础的理性制度，其标准的法律特质几乎未获发展。甚至有效和无效这两个正规的法律概念也不断地由准许的或禁止的这类伊斯兰宗教概念所埋没。伊斯兰法的目的是规定具体而重要的标准，而不是为竞争利益的交易规定标准规则，后者是世俗法律的目的。这导致了有点儿令人吃惊的结果：诚实、公正、正义和真实等在这种制度中只起一种次要的作用。
 

    四、根据伊斯兰法不受外界支配和非理性的一面，其规范的效力在于规范本身的存在，而毋需具有合理性。证据法尤其如此，它实际上困难重重，而其他领域也存在此类困难。如果在施行割除包皮手术时将一名男孩非故意地致残，应付全额血金钱，但如他只是死于这种伤残，则只付一半血金钱；因为致死原因的一半归于割除包皮本身，因为仅此就可能引起死亡，一半原因归于伤残；只这后一半才产生赔偿之责，因为施行割除包皮手术在所有情况下都是受嘉许的（根据沙斐仪和罕百里学派甚至是必须履行的），其本身并不引起赔偿之责。如果主人的墙已有坍塌之险，于他人提出拆墙要求之后卖掉了它，而后墙倒塌了并将某人砸死。卖主和买主都没有责任：前者没责任是因为在墙倒之时他不是所有人，后者没责任是因为没有人要求他将墙拆除。伊斯兰法准许出借不动产，但这必须是无偿的；而另一方面，所有主在原则负责支付土地税，他出借财产的事实在这一点上没有带来丝毫变动。所有人不仅借出了财产而且还要对土地税负责，这样一种合同在实践中是不可能的，法律家们对此并不关心，他们只满足于宗教法的原则不受侵犯。继承法是极其丰富的，但其不厌其烦所讨论的情况在实践中是不可能发生的。
 

    伊斯兰法不受外界支配和非理性的一面也要求遵守字面意思而不是精神，并促成了包括法律假设在内的法律技巧的巨大发展和广泛受到承认。
 

    五、相反的倾向，即考虑重要事实，为公正或适宜起见而背离形式上正确的决议，在伊斯兰法中也并非不存在；它表现为“维美”和“公益”[4]。但这两个原则在理论上和实践的适用中，只占据微不足道的地位，从而它不能对实在法产生较大程度的影响。不过，对公正和适当的较多考虑曾出现于早期法律家的判决中，在充分发展了的制度中，“维美”和“公益”原则被限定予很窄的范围内，并决未曾取代重要渊源（《古兰经》和“圣训”）所确认的原则和早期权威们对它们公认的解释以及从中所得到的必然结论；它通常只相等于在由古代权威学者们所主张各种意见之间进行选择。“维美”和“公益”偶尔也参考习惯。
 

    六、伊斯兰法具有许多给人深刻印象的法律概念，既有特殊的也有一般的，但总的说来，它们宽泛而缺少确定的内容，它们不是来源于法律生活的具体现实，而是取自抽象的思想。其结果，同一种概念中几种属概念之间的区别常较两个种概念之间的区别更大、更基本；不是两个概念相对，而是从一个中心概念渐次递降下去，相应具有不同等次的法律后果，这便是伊斯兰法典型的思想方式。例如，财物拾得人如果是穷人，则可以使用所拾得的财物，倘为富人则不然，只有权将其作为慈善施舍（萨达卡）；但无论如何它不是一种完全的“萨达卡”，因他有权于把它送给贫穷的父母或子女，如他将其用作严格的“萨达卡”，也可以不这样做。在“瓦各夫”[5]中所列的条件含义也较广泛，它可以是一切与伊斯兰原则不抵触之物。另一个典型的例子是物即可流转物、财物和对物的用益这些概念，他们可以构成合同的标的。
 

    与这种思想方式紧密相联的是决凝的方法，这实际上是传统伊斯兰法一个最显著的特征，伊斯兰法没有十分注重从个案中析出相关的法律要素并把它们在总的原则下加以归类——而是汲汲于确立等级系列的案件。源于不同概念两个系列的特殊联系可能十分接近，甚至差不多互相重合，然后在法律后果上具有突然的变化：这是法律区分学说的主题。下列决凝方法的使用尤其著名：（1）有关前伊斯兰或伊斯兰早期交易的决定，如椰枣的物物交换合同；（2）文字上决凝式的处置，通过对相似和极其不同情况的并列而默示基本原则；（3）尽可能多列举情况的决凝式解决办法，纯属想象的也包括在内，以便于归类的一般规范不能括及时，将各种可能性囊括无遗；（4）对复杂情况的解决办法，该情况依照确认的规则难于解决。事实，其所列举的某些问题确曾在实际生活中发生过，但它们大多是用作精巧设计和系统猜测的练习；某些“法律技巧”便属此类。
 

    七、伊斯兰法在各国和各时代反映、反应和影响社会的方式一直是重要的研究课题。另一方面，迄今几乎还没有从事对它的结构进行社会学上的分析，以下基本的评论仅有的目标是提供一个尝试并说明该种方法对本题研究的适当性。
 

    法律社会学的一个重要标准是法律问题彼此的区分程度，在伊斯兰法中没有这种区分，这就是程序规范一成不变地与实体法规范缠绕在一起、宪法和行政法规范散在遍布法学著作各章的原因。公共权力通常被归为私人的权利或义务，例如，获取有效的通行许可证的权利，交付天课的义务，人们选任“伊玛目”或哈里发的权利义务以及“伊玛目”或哈里发自身的权利与义务。作为阿拉伯语中具有一个“苏丹”这样的抽象词来指“统治”或“统治权力”，是极其重要的，这个词用作指头衔是始于公元十世纪（伊斯兰历第四世纪）；但伊斯兰法没有发展出相应的法律概念。基于同样理由，伊斯兰国家的基本制度不被视为这种信众社会的职能机器，而被认作一种义务履行机构，即由一定数量的个人履行该种义务而使其他人免于履行此种义务；事实上，所有国家制度方面的概念是个空白。
 

    在现代术语中称作刑法的领域，伊斯兰法划分为安拉的权利与人的权利，在严格意义上，只有安拉的权利才能行使刑法制裁，即便这个领域，刑法的中心点，安拉所主张的权利思想，恰好似乎是作为世人原告的所主张权利。公共检察机构的缺少，部分由市场检查官所补充但重要的是，市场检查官一词是指私人个人，这样的人对宗教法的热情而寻求获得宗教荣誉。第二个应称作刑法的最大分枝是“侵权行为的补救”概念。它横跨民、刑法两个部门。系伊斯兰法从前伊斯兰阿拉伯法律继受而来，在前伊斯兰阿拉伯社会，它虽很古老但并非是普遍一致。前伊斯兰阿拉伯社会已曾强调这方面法律民事的一面，伊斯兰法亦持同样主张。在这方面，几乎不存在刑事犯罪的概念，除了宗教赎罪和特别是马立克主张在某些情况下对杀人者处以刑罚之外，对任何侵犯人权或破坏人身及财产不可侵犯性的行为，没有固定的刑罚，只对所造成的损害给予所需的补偿；罚金是闻所未闻的。还有，在这个方面判决的执行，原则上是胜诉方的事。按现代术语应称为伊斯兰刑法的这两个较大分枝，略等于法律社会学可以从中推演出全部刑法的两个源泉。
 

    在这两方面，都存在着法官酌定刑；法官可按其自由裁量惩罚他认为需要惩罚的行为，不论是破坏安拉权利抑或世人权利，酌定刑属于刑法，但即使在这个方面，伊斯兰法亦未设有罪金。从社会学上讲，酌定刑独立存在，并有其独立的历史。它既不属于由伊斯兰教所认可的古代阿拉伯习惯法，也不属于体现在《古兰经》和先知“圣训”中的伊斯兰立法。是倭马亚王朝的第一位穆斯林法官，感到有必要依其裁量权惩罚各种威胁新生伊斯兰社会生存的行为。伊斯兰教产生的最初五十年中由麦地那的哈里发们所实施的刑事制裁也用于同样的目的；就被作为确认的规范存活下来的而言，它们被伊斯兰的立法吸收；倘非如此，也根据伊斯兰法理论将它们作为的定刑加以解释；酌定刑作为原有刑法领域本身的扩张，填补了在实践中所感到的需要，适应这种需要，第一批伊斯兰宗教法专家及早地将其纳入官方的学说中。但伊斯兰社会并没有停滞不前，刑法的进一步发展及适用其相应机构的创设，诸如市场检查官机构和对官吏控诉的调查机构，已成为势在必行。不过，在当时，伊斯兰法专家必须对其留心，制度的框架结构业已被牢固地规定，这就是严格的理论只能事实上默认它们的原因。还有诸如奥斯曼帝国的“习惯法汇编”等也完全不受理论的重视。伊斯兰刑法这部分现实的社会学特征一向如此，尽管其地位在官方伊斯兰法理论中并不一致。
 

    八、法律社会学的研究表明，将法律问题输入一种体系之中具有两种方法，即分析的方法和类比的方法。伊斯兰法纯粹代表了后一种系统化类型。较发达法律概念的存在并不代表第一种方法，而决凝方法的存在也不代表第二种方法。但伊斯兰法律概念的性质和决疑方法的性质说明，伊斯兰法律思想是由并列和联想出发的。最重要的是，“类比”的方法作为伊斯兰法的四“根源”或原则之一，是纯粹类推式的。所有这些特征是弥漫于整个伊斯兰法的那种典型思想方式的体现。
 

    关于实在法的形式特征，法律社会学区分了两种极端情形。一是保障个人主观权利的客观法；这种法最终是所有个人权利的总和。相反的情形是属于行政管理的法律，它是特殊要求的总和。伊斯兰法属于第一种，这与对伊斯兰“公”法结构所进行的考察结果相一致，由此而来的一个典型特征是伊斯兰法的私人和个人性。不过，在《古兰经》中，社会改革方案和改善弱者社会地位的计划占有突出的位置，伊斯兰法在其技术结构上，是彻头彻尾个人化的。例如，这在伊斯兰继承法的结构中（相对其规范的社会效果）可以得到说明，在那里，每个继承人对各自应继财产的份额立即成为所有人，或者即使在“瓦格夫”制度中，其虽一向具有很大社会后果，但在技术的功能上，就设立者的规定具有法律效力而言，仍是极具个人性的。象在其他法律中那样，在伊斯兰法中我们也必须区分立法者的社会动机与其法律的社会学特征。
 

    九、伊斯兰法代表了“法学家法”的极端例证；它由私人学者所创设和进一步发展，这是一种法律社会学所熟知的现象。伊斯兰法的这些专家与罗马法的专家在功能上具有某种相似性，但两者的区别是更重要的。在罗马法中，商业生活渐趋重要，它要求创设相应的法律规范：而在伊斯兰法中，是数量渐增的穆斯林热情要求将宗教规范适用于各类行为关系。伊斯兰法的形成既不是根源于实践的急需，也不是由于法律技术，而是基于宗教和伦理思想。如果罗马法学家试要服务于他们的当事人，就必须预料行政官和法官对每种交易可能作出的反应；如果最早期的伊斯兰法律家（如果我们有资格称其为伊斯兰法，我们也有资格将这方面的专家称作法律家）想履行他们所信守的宗教职责，就必须探索道德以便知道对于好穆斯林来说，什么是准许的或禁止的行为，哪些行政行为他们应接受或拒绝，对于流行的习惯性体制，哪些它们应予利用，哪些应予摒弃。在伊斯兰法产生之时，它的永恒的问题，即理论与实践的差距，业已显示出来，历史的和社会学的分析可以阐明，这种差距绝非出于偶然。“法律技巧”较好地说明了伊斯兰法作用于实践的方式。它提供了一个富有启发性的例证。根据法律社会学，它是法律的两个主要渊源之一，即“利益人协议的行为”。这种行为导致了称作“法律技巧”的“典型协议”。在达成协议时，利益人精细入微地预见到他们受到法官施予“法律制裁”的可能性，他们采用形式的约定法“巧妙地冒险”，形式的约定本身并不存在，它们是被设计用于隐蔽的目的。由利益人协议行为所带来的法律发展首先存在于“法律之外”官方司法所能提供的法律制裁的保障不足以确保他们协议的效力；他们寻求其他保障，“惯例”提供了这种保障。
 

    在中世纪的伊斯兰国家，“法律技巧”只构成在严格理论的理想法背后所发展的习惯商法的一部分。因为伊斯兰法是“法学家法”，法律科学方面著述极丰，而法律生活现实却鲜为人知，从而必须从偶然的证据中重建这种现实。是“有名望的法律家”即伊斯兰法专家以他们“创造性的想象”，不仅为他们的委托人即商人发明了较复杂的“法律技巧”，而且将现存的习惯法同法官实施的官方司法协调起来。他们活动的一个结果是马立克的惯例；另一个结果存在于关于“舒鲁特[6]”方面的作品中，“小心谨慎”的观念支配着“法律技巧”和“舒鲁特”的作品，正如曾支配第一批伊斯兰法学专家的活动那样。从学术的观点看，这三种伊斯兰法律生活的表现几乎没有共同之处，但社会学的分析展示了他们内在的相似性。
 

    十、伊斯兰法展示了法律科学的独特现象，不是国家扮演立法者的角色，而是学术手册具有法律效力（就伊斯兰法在实践中所适用的范围而言）。这取决于两个条件：法律科学确保自身的确定性和连续性，国家的地位被另一种。权威所压倒，这种权威高到足以慑服统治者和被统治者。合议的学说满足了第一个条件，这种学说逐渐地消除了意见的分歧：未能消除的分歧，因各法学派互相承认为平等的正统学派而变得无损大局。伊斯兰法被宣布为基于神启权威这一事实满足了第二个条件。渐次排挤作为个人意见的人的要素，直到只保留类推这种机械的推理方法，甚至后来“关闭独立推理之门”的学说连这种方法的使用也被排除，所有这些强化了这种主张。因循守旧的传统主义是伊斯兰法最基本的特征，也是“宗教法”的特点。

 

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注释：

 

 

[1]“法律技巧”是阿拉伯文“hiyal”的意译。指当事人精心设计的规避某些法律原则的手段，主要用于规避关于“禁止利息”的规定，这种“法律技巧”在形式上完全符合法律规定，并为许多伊斯兰法学家所承认。——译者注
[2][3]“兹哈尔”，意为丈夫指妻说：“你象我母亲”，在伊斯兰教产生前，此为解除婚姻理由原因。伊斯兰教产生后。可在进行宗教补赎的条件下，继续维持婚姻；  “里安”，是休妻的一种方式，丈夫发誓称妻不贞，但有时妻也可发誓否认，倘丈夫主张成立，妻要被处以死刑：“卡萨玛”。指在杀人案件没有证据的情况下，倘受害人的近亲属有50以人认定某嫌疑人为凶手，则该认定在发誓的条件下有效。——译者注
[4]“维美”是阿拉伯文“istihsan”的意译，意为在某种情况下可以选择对当事人各方都有利的原则，而背离严格的伊斯兰法原则和规定；“公益”是阿拉伯文“istilah”的意译，在某些情况下法官可以公共利益为由作出与伊斯兰法严格规定不同的判决，——译者注
[5]“瓦格夫”，指慈善人捐献用作宗教基金的财产，是伊斯兰法中一种具有特色的制度，有些类似于英美法中的慈善信托，——译者注
[6]“舒鲁特”，阿拉伯文中指法学中有关法律文件的作品。——译者注

 

作者简介：约瑟夫·莎赫（Joseph Schacht）是西方著名的伊斯兰法学者，著有《伊斯兰法概论和《穆罕默德法学的渊源》两书，与库尔森的《伊斯兰法律史》一起被西方国家奉为研究古代伊斯兰法的经典论著，本文是《伊斯兰法概论》一书中的最后一章。该书由法律大学出版社1964年首次出版，1079年再版，一译者

 

                                       （本文转载自：北大法律信息网）