龙宗智

 

    我写过一篇名为“上帝怎样审判”的随笔，东拉西扯一阵，然后以一个案例说明反映人类文明精神的“上帝审判”，需要正义的精神与合理的方法。 陈林林先生在《法学》上发表文章与我商榷，以基督教的不宽容说明它不具备现代刑事诉讼所需要的基质，批驳了我的随笔中关于“《圣经》是一部诉讼法教科书的说法”。 看到这篇文章我很高兴，我感佩一位年轻学者的才华，而且我这一篇随意甚至带有调侃的文字引出了严肃的学术话题和认真的学术思考，应当说实现了某种形式的“抛砖引玉”。

　　然而，如果转到学术研究的解释系统，我认为陈林林先生的学术批评针对我的随笔，似乎有一点“语言错位”。因为我的整个文字是“随笔性”的。如“圣经是一部诉讼法教科书”。圣经作为宗教经典，它没有诉讼法上的概念定义、制度解释、学术观点等等，距离法律教科书的规范性甚远，只是在其教义和故事中含有对诉讼制度建构和操作的一些启示。因此这只是一种比拟，并不是提出一个学术命题，因此也难免夸张。这就象有的学者说“《水浒》是诉讼法教科书”，“《红楼梦》是中国封建社会的百科全书”一样。在这个意义上，陈林林似乎在言说不可言说之话题，他勉为其难地在两种不同的语言系统中“搭桥”，然后强行进击，抢占高地。

　　但这可能只是一个文字技术问题，并不重要，作者只需在语言上过渡一下，虚幌一枪，就尽可自说自话。即不一定要对随笔中的说法进行学术批判，而只是以其为由头，谈上帝是多么不宽容，将圣经作为现代的诉讼法教科书实在是误人子弟等等。

　　既然转入学术语言系统，我就不能不斟酌，即使在比拟的意义上，圣经是否有资格被称为“诉讼法教科书”，即它有无现代诉讼法的精神，是否包孕现代诉讼法的方法。如果肯定，其理由与根据是什么。进一步探讨，圣经代表的西方基督教文化与中国传统文化相比较，在诉讼制度的意义上有什么区别，由此而引出司法审判在两大文化中意义比较的问题。 

    这里可以首先为自己寻找一个权威性的支撑。研究法律与宗教关系的著名学者伯尔曼先生，在谈到宗教（主要是指基督教）对法律制度的影响时说，“假如不去探讨西方法律传统的宗教方面的话，要理解这一传统的革命性质是不可能的。有这样的说法，说前天的隐喻便是昨天的类推和今天的概念。”他还指出：“西方法律科学是一种世俗的神学”。“所有西方国家以及所有处在西方法律影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。历史地看，这类态度与设想先是表现在教会的仪式、圣礼以及学说之中，后来则表现在法律的制度、概念和价值中。当这些历史根源不为人们所理解的时候，法律的许多内容便显得缺乏基本的有效性资源。” 

　　如果没有理解错误的话，根据伯尔曼先生的观点，《圣经》作为“前天的隐喻”，是西方近现代法律制度包括司法制度和诉讼程序的精神基石。不过，引证权威不能代替论证，学术上的权威不是威权，它也是可对话甚至可证谬的。通过一定的分析思考，我认为，在一般比拟的意义上，以及在文化比较的意义上，将《圣经》称为诉讼法的教科书似乎并无明显不妥。下面即通过意义分析和文化比较来作一论证。

　　一、关于司法审判的意义

　　司法即适用法律以诉讼的方式解决冲突，审判即司法中的审理判断和处断。每一种文化都有纠纷的解决与社会越轨的处置，即处断，而处断的前提是判断，即确定是非曲直。然而，中国传统文化在这方面最突出的特点是缺乏一种形式化的要素，缺乏“过程”，在中国传统文化中，冲突与处置呈现一种直接联系的模式，而两者之间的一个关节点则比较模糊，或者说是或有或无。这个关节点就是作出判断和处断的过程，即审判过程——审理和裁判的过程。 

    我在研究审判制度中审判公正问题时，为确立对照面，曾专门研究过“不公正的审判”。出于典型化要求，关注了人类历史上有重大影响的四个不公正的审判，即欧洲中世纪的宗教裁判所审判、纳粹德国“革命法庭”的审判、前苏联“莫斯科三次大审判”，以及中国文化大革命中的案件“审判”。发现一个特点，中国“文革”中，有大量不公正的处断，却比较缺乏“不公正的审判”。因为大量的案件是不交审判以“即决程序”处置，有的无判决而有近似判决的决定（长期羁押），或者有判决而无审判。 如原中宣部长陆定一一家几口人合计被关押时间长达56年，但并无任何逮捕令状或刑事判决作为关押或服刑的基础。

　　同样是普遍的不理性甚至政治和社会癫狂，但西方尚存一种形式要素，即以审判的方式达至某种政治的目的。而中国却缺乏这种要素。究其原因，是文化的不同。中国传统法律缺乏形式要素，程序法不受重视，审判历来没有一种至上性。而西方文化则有不同，尤其是基督教文化。甚至可以说，重视审判，是基督教的基本特点之一。 

     犹太教经典《阿伯特：犹太智慧书》说：“世界立于三块基石之上：至理、公正的审判及和睦。” 将公正的审判视为支撑文明的三大支柱，这种对审判及其公正性的重视应当说大大超过了其他宗教。

　　犹太教是基督教之宗，其重视审判的思想与基督教的基本教义——“最后审判”（Last Judgment，即末日审判）相一致。而从传承关系看，最后审判的信念正是基督教从犹太教那里继承的。最后审判是指在历史终结之时，上帝将对世界上所有民族，包括所有曾在这个世界上存活过的人们的灵魂进行审判。基督教的教义声称，在末日到来之时，基督将复活，“审判生者与死者”，并声称这将开创他在这个世界上的和平、正义与爱的统治。耶稣宣布，当末日到来的时候，“当人子在他的荣耀里降临的时候”，“万民都要聚集在他的面前”，他要将所有的人分为两部分：那些在人世间曾对耶稣的饥渴、疾病、衣着、行旅和被监禁时给予照料的人将被给予永生，而那些未做这些事情的人们则要投入“永久的狱火”和“永罚”之中。

　　“最后审判”的教义，对于维系信徒对基督的信仰以及按照基督教的教义去做人去生活，有着基本的警示作用。而从法律文明的意义看，在“最后审判”的教义中，有两种信仰和观念对西方司法审判制度的发展具有重要的作用。

　　一是对审判的信仰。一切人的灵魂在世界末日都会受到审判。也就是说，人们不是自动因其精神和行为受到奖赏与惩罚，而必须要经过一个审判的环节，有一名全知全能的法官（上帝）来对你的灵魂进行审视，然后判决你是同入天堂，还是下地狱接受煎熬。

     报应观念可以说存在于一切文明之中。中国亦不例外。冯亦代先生曾将“杀人者死，伤人及盗抵罪”这一约法中体现的报应观念，看作中国传统文化的三大观念之一。然而，中国传统文化中的报应观念中体现的因果联系是直接的。“种瓜得瓜、种豆得豆”，“善有善报、恶有恶报”，其中报应关系是自然发生的，中间并没有一个审判环节。

　　二是关于上帝是一位法官的观念。伯尔曼说：“相信上帝是一位公正的法官，基督将降临作为一位法官，这种信仰对于东西方教会的法律价值的发展都起到了重要的作用。” 而且不仅如此，这种观念对世俗法制的发展也具有重要作用。因为一方面它强化了审判的意义与作用，另一方面它也将法官神圣化了。至高无上的上帝是一名法官，那么具有法官名分和功能的世俗的裁判者也应当是尊贵的。而且社会和民众必然要求他们具有崇高的品格——就像上帝。

　　在中国传统文化 中，似乎缺乏类似的观念。中国文化基本精神是和谐，和谐的重要标志是“无讼”。在儒家文化中，礼治、德治及其作为社会治理基本方法的教化，似乎都与“诉讼”观念有别。在行政与司法不分的体制下，皇帝与他下面的省、州、县的官员们具有司法的职能，他们必须实际充当法官，但这种裁判者功能是附属性的，是他们的管理功能的一部分。在“无讼”的管理目标之下，这种法官角色是勉强为之。他们尽立创造一个“无讼”同时也就没有法官这样一种社会，在这种观念背景与价值目标设定之下，不可能产生对司法审判功能的重视和对法官的尊崇。

而法官崇高的地位和巨大的权威以及法官的独立，这些都是一个自治的、理性的、有效能的司法审判制度乃至整个社会的法律制度所必须具备的要素。在这个意义上，可以把《圣经》比拟作诉讼法教科书。

　　二、对人的尊严的肯定和保障

　　诉讼制度的近现代发展，尤其是“正当程序论”的提出及现实化，是以对个人人格尊严和其他权利的确认及保障为其基石。如在刑事诉讼中，对司法功能的区分形成司法多元化以保证有效的制衡；强化辩护权，建立以“无罪推定”为中心的个人权利保障制度；刑事司法中法治原则的贯彻包括司法审查及令状主义等等。这些制度的内在精神，就是对个人尊严和其他个人权利的高度尊重。

　　基督教教义承认个人在世界上的价值和独特地位。如德国卡斯培教授所说“按照基督宗教的教义，所有的人，无论他（她）有什么肤色、是什么国籍，信仰什么宗教，都是按照天主的形象受造的。因此，每个人都拥有独特的尊严，这一尊严是其他每个人特别是国家必须尊重和保护的。” 根据伯尔曼的观点，西方的近现代的法律革命，包括司法制度和诉讼程序的改革，正是以基督教文明为其精神资源，是由过去的“隐喻”发展而来的。

　　此外，基督教教义中人的需救赎性和可救赎性，也为审判中贯彻尊重被指控者的人道主义成为可能和必要，而这种人道主义正是法律程序正当性，即无罪推定、人道待遇、辩护权等正当程序要求的渊源。

　　可以说，我们今天所建构和操作的具有多元化的形式特征以及具有正当性诉求的司法制度和诉讼程序，基本上是一种西方化的体制，它是从清末民初维新变法开始移植，后经较长时期的嬗变、中西文化的交互作用以及社会变革的影响而形成。这种体制，就其形式特征以及基本构架，很难在中国传统文化中获得精神资源。因为中国传统的司法审判有两个基本特点：一是具有一体性，缺乏多元化。中国传统的司法，是“包龙图打坐开封府”式的司法，不仅行政与司法不分，法官不可避免地要从治安和社会管理的行政角度考虑问题，难以保证其客观的判断和公正的处断。而且司法的功能也是一体化的，法官既在公堂上审理和裁判，又要通过“微服私访”、“开棺验尸”等方法查明案情，此时他充当了侦查员。当发现嫌疑人时，将其揪上法庭让其“如实招来”，他又成为公诉人。裁判成了运动员，可能就丧失了客观的观察问题的条件，运动场上的烟尘就可能蒙住他的双眼。二是具有威权性，缺乏主体意识。由于传统文化中有家国而无个人，缺乏个人权利观念，反映在诉讼中，就是审判官威权极大，而被审判的对象只能任其处置，他们基本上属于诉讼的客体而非诉讼的主体。从传统诉讼中开不出“权利”这类概念。对此，日本野田良之教授、滋贺秀山教授等有精辟的论述。

　　野田良之教授称中国古代诉讼形式为“上诉〔保护〕型诉讼” 而滋贺秀三教授则称其为“父母官诉讼”。滋贺秀三教授对此所作的分析颇有意义。他说，如果同野田良之教授所称的欧洲诉讼的竞技性质相对照而探索中国诉讼的原型，“也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为来寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的比喻从古以来就存在于中国的传统中。事实上，知州知县就被称为‘父母官’、‘亲民官’，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的总的‘家主人’。知州知县所担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分一个方面而对人民施予的，想给个名称的话可称之为‘父母官诉讼’。这两种诉讼类型由根本理念的不同而形成如此的区别。两者各自都有其长处和弱点，不能说哪一方是蒙味和落后的，这正是文化的差异。只是从父母官型诉讼中产生不出Jus Recht（大致表示正义与权利——引者注）系列的概念来，这对中国来说确实是一种宿命。对于在中国的传统中生活的人们，法律（Gesetz——即律己律人之律——引者注）是容易理解的，而法——权利（Recht）却是一个陌生的概念。”  

    循滋贺教授这一思路，我们似乎不难理解为什么“中国封建法中一定有笞杖”， 即诉讼的不人道，刑讯逼供的普遍化与合法化。对此，可能有人会提出，西方中世纪的宗教裁判，也是十分残酷和不人道的，不能说基督教必然产生诉讼中的人道主义。

　　笔者认为，基督教教义中包含对人的尊严和其他权利的尊重，具有一定的人本主义色彩，但它的一神论以及反异端思想，在走向极端的时候，就可能导致对人的权利的践踏以及对教义中这部分内容的自我否定。然而，在一种常态的情况下，由于基督教中包含的人本主义基质，即可能为一种人道的法律程序提供精神资源，从而与中国封建法中刑讯逼供的普遍化与合法化形成一定的区别。

　　三、人与人的平等与现代诉讼构造

　　平等性，是最能体现诉讼法制现代性的制度要素。基督教为现代诉讼的平等性提供了一种思想资源。基督宗教的起源的前提是，所有的人是一个整体，人的尊严是平等的（上帝面前人人平等）。而与诉讼的平等性直接相关的，还有基督教的“原罪”以及“救赎”的观念。“原罪”是一种罪孽，是指，“人类的始祖亚当和夏娃受造后被置于伊甸园，因受蛇诱而违背上帝命令，吃了禁果，这个罪过成为整个人类的原始罪过，故名。认为此罪一直传至亚当的所有后代，成为人类一切罪恶和灾祸的根由。即使是刚出世即死去的婴儿，虽未犯任何罪过，但因其有与生俱来的原罪，故仍是罪人，需要基督的救赎。” 

　　对于原罪教义中体现的人的普遍罪孽性与被告人犯罪的关系，以及对诉讼平等性的影响，伯尔曼是这样论述的：“犯罪与罪孽、惩罚与救赎之间的联系却给了罪犯或罪人以特定的尊严去面对他的控告人、法官以及其他基督徒。他们同样是罪人；他们同样是要在炼狱中受到未知的折磨以及最终被接纳入天国的候选人。这一点降低了通常伴随正义的报应理论的道德至上因素。例如，刽子手被要求在执行死刑的最后一刻跪在被判死刑者面前，并要求后者宽恕他将要做的事情。这样，尽管犯罪与罪孽之间的联系造成了罪犯方面对于上帝的无限责任，然而包括守法者在内的所有社会成员共同具有的罪的属性却起到了降低自以为是的义愤作为刑法组成部分重要性的作用。所有基督徒都拥有一种共同的、罪孽的人性。”  

     具体而言，人的原罪以及需要上帝救赎的观念对诉讼平等性的影响主要表现在两个方面。

　　一是控辩双方的平等性。在人人具有原罪而且都需要救赎同时具有救赎的可能性的意义上，控辩双方是平等，这种观念作为一种基本的思想资源，可以由此而导出控辩双方法律地位平等、诉讼手段对等的现代性诉讼构架；

　　二是审判官与被审判者的平等性并由此而产生“同侪裁判”和平民陪审。普遍性的原罪使世俗审判中的审判他人在一定意义上成为审判自己。《约翰福音》称：“判断他人者……宣判他自己。让他因此而认识自己，并将他所见侵犯他人之罪从自身中洗清。”（223—224）伯尔曼就此进一步阐述道：“就所有人都曾犯罪这一不言自明的道理而言，没有人是没有罪孽的。”“这种对于司法程序的所有参与者在道德上具有平等性的信念为对被告人的心理状态进行科学研究奠定了基础。在《论真实和虚假的补赎》这本小册子里，作者发展出了那种引入注目的理论，即一名对一个人进行审查的法官，应当将自己置于被审判人的位置上，以便觉察他所了解的情况和通过巧妙地提问，从被审者那里获悉他本想隐瞒甚至他自己都不知道的东西。” 

　　审判者与被审判者在道德上的平等性，使同辈人的裁判（同侪裁判）奠定了思想基础，同时也就可能引进平民陪审的观念和制度。

　　与基督教中的原罪观念不同，中国儒家文化中的人性观念是“人之初，性本善”的性善论。而作为儒学的中心观念——“礼”的观念，是一种以等级秩序为中心的解释论和治理论。昂格尔教授称：“‘礼’的概念充分体现了中国封建社会中法的含义，而且‘礼’支配儒家思想的全部观念。”他进而分析，“‘礼’是一种与等级紧密相关的行为标准，他们根据个人相对的社会地位而支配人们之间的关系。‘礼’的等级特性与封建社会的政治结构及其等级制度联系在一起。从这个角度看，把人区分为君子和小人也就顺理成章了。甚至在贵族内部，个人被期待遵守的适当标准也必须依赖于他所在的等级。严格地讲，只有贵族才能加入互惠性的骑士义务体系，而‘礼’一旦用于描述平民之间或贵族与平民之间的交往时，它的最初含义就混同于更广泛的习惯观念。由于‘礼’不谈‘君子’对‘小人’的责任，因而，此时的中国封建社会类似于古代罗马、日本和奥斯曼帝国而不同于中世纪的欧洲。” 

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注释：

 

[1]本文写成于2001年10月，是当时对陈林林文章的回应，因故延误投至《法学》编辑部，特作说明。
[2]龙宗智：《上帝怎样审判》，《法学》2000年第4期。
[3]陈林林：《上帝怎样审判——旁白刑事诉讼维度中的上帝和〈圣经〉》，《法学》2001年第3期。
[4]（美）哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第200～201页。
[5]详见龙宗智：《不公正的审判》，《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版。
[6]陈林林：《上帝怎样审判——旁白刑事诉讼维度中的上帝和〈圣经〉》，《法学》2001年第3期。
[7]（美）哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第202页。
[8]鉴于儒学在中国传统中的地位，本文所称中国传统文化主要是指儒家文化。
[9]应当说，目前我国社会中管理官员较受社会青睐，而法官地位不高、素质不高，不能受到社会尊崇的情况，在某种程度上与我国传统文化中缺乏“最后审判”以及“上帝是一位法官”这类能够支撑法治社会的观念有关。
[10]（德）卡斯培（Walter Kasper）：《从基督宗教的角度看宗教和文化的同一性与多元性》，卓新平：《比较与对话》第一辑，社会科学文献出版社2000年版。
[11]（日）野田良之：《比较法文化学》，《比较法研究》1987年第4期。
[11]（日）滋贺秀三：《中国法文化考察》，《比较法研究》，1988年第3期。
[12]《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1962年版，第178页。
[13]（美）哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第223页。
[14]（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第84页。
[15]顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第236页。
[16]见龙宗智、何家弘：《走出证人作证的误区》，载何家弘：《证据学论坛》第2卷。
[17]（美）哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第201页。
[18]（德）卡斯培（Walter Kasper）：《从基督宗教的角度看宗教和文化的同一性与多元性》，载卓新平：《比较与对话》第一辑，社会科学文献出版社2000年版。

 

 

                     （本文转载字：《法学》2003年第10期）