强世功

 

 

    1989年2月至3月，芝加哥艺术学院举办了一次画展。名叫Scott Tyler的学生提供了一幅画，题目是“美国国旗正确的摆放方式是什么？”画面上面是韩国人焚烧美国国旗并喊着“美国佬滚回去，狗崽子”的口号，下面是越战中运回的棺材上覆盖着国旗。作者署名Dread Scoff，让人想起了引发美国内战的Scott案中被最高法院否定其公民身份的黑人奴隶Dread Scott，其政治意涵是显而易见的。更特别的是这幅画的展出方式。这幅画挂在墙上，下面放着一个小桌子有留言簿，小桌前面平铺着一面美国国旗。如果要在小桌上留言，就必须踩着国旗；如果要避免踩国旗，则只能侧身在小桌上留言。这幅画的展出立即引起了全国性的抗议浪潮，抗议人群中不仅有退役老兵，而且有政治家，包括当时新当选的美国总统老布什。然而，一波未平，一波又起。几个月后，联邦最高法院对焚烧国旗案做出了判决，以5∶4维持了得克萨斯州刑事上诉法院的判决，主张焚烧国旗属于表达性言论，受到宪法第一修正案的保护。【1】这个案件起源于1984年发生在得克萨斯州的焚烧国旗事件。当时，共和党正在那里召开全国代表大会，在反政府的游行抗议活动中，名叫约翰逊（Johnson）的青年人焚烧了一面美国国旗，并喊着“红、白、蓝，滚你妈的”的口号。约翰逊因此被判刑1年并罚金1000美元。案件后来上诉到德州刑事上诉法院，1988年德州刑事上诉法院以焚烧国旗属于表达行为受第一修正案保护为由推翻了该判决，由此将自由派和保守派的论战推向高峰。这场政治辩论自然成为1988年美国总统大选的辩论主题，共和党候选人老布什就是凭借在焚烧国旗案中的保守派立场获得了社会大众的支持，从而战胜了民主党候选人杜卡斯基。但联邦最高法院对焚烧国旗案的判决结果却捍卫了自由派的立场，这无疑引发了美国主流社会更大的政治焦虑。1989年夏秋之交，美国国会就最高法院的判决展开了持续的辩论，在美国国旗保护协会的推动下，国会通过了《国旗保护法》，而老布什也随之提出了“国会和各州应有权禁止对美国国旗的有形亵渎”的宪法修正案。不过，1989年修宪的努力失败了，而最高法院1990年在另一个专门挑战《国旗保护法》的焚烧国旗案中，原班人马再次以5∶4宣布该法律的有关条款违宪。【2】这引起了1990年的第二次修宪运动。不过，此时东欧事件已经发生，苏联也解体了，美国变成了唯一的世界超级大国，也成了真理和正义的化身。美国社会也从道德恐慌中解放出来，修宪运动虽然一直持续到2006年，但终未成功。【3】

    目前，国内研究1989年焚烧国旗案（Texas v. Johnson）的零星文献只触及该案的相关背景、最高法院虽对表达行为的立场演变以及该案中涉及的“表达”和“行为”的区分，【4】但并没有细致分析该案的法律推理技巧，更没有触及该案引发美国最高法院的政治立场和政治哲学的分歧。本文通过细致分析美国最高法院在焚烧国旗案中的法律推理，试图展现自由派和保守派在该案中的法律推理逻辑及其背后的政治主张，从而探索自由派和保守派的政治哲学分歧究竟在什么地方，以及这些分歧又如何展现了“美国信念”的内在紧张。本文第一部分简单介绍美国最高法院在几个重要判决中形成的法律推理原则和法律主张，这些先例的内容构成了焚烧国旗案的争议要素。第二部分分析焚烧国旗案中法院判决意见和反对意见在法律推理上的基本分歧，尤其探讨双方如何对司法审查标准和司法审查方法进行不同的运用。第三部分探讨该案中自由派和保守派的政治哲学分歧，以及这种分歧如何展现为现代政治的内在张力。第四部分探讨该案如何触及“美国心灵的痛”，也是现代政治的内在紧张。在结论中，本文试图指出法律人思考这个问题的进路。

 

    美国宪法第一修正案（《权利法案》第1条）规定：“国会不得制定下列法律：涉及创建宗教或禁止宗教自由；减损言论自由或出版自由；或减损人民和平集会的权利，亦即向政府请愿的权利。”尽管从字面意思看，“言论”（speech）仅仅是指通过声音表达的出来的言语，但在美国宪法的历史上，对“言论”的理解并没有仅仅按照字面意思来解释，将言论自由局限在通过声音表达的言语，而是宽泛地理解为思想的表达，其中包括口头言论的表达（verbal）和书面文字的表达（written）。这样一个传统理解在20世纪受到了挑战，即通过话剧表演、焚烧国旗、游行示威之类政治抗议是否属于“言论”表达的一部分而受到第一修正案的保护？对于美国最高法院而言，这无疑是一个全新的问题。为此，最高法院在一系列案件中试图探索这个问题。
   
   （一）“言论”与“行为”
  
    对于这种将言语与行为结合在一起的表达方式，最高法院在一系案例中试图将其中的“言论”与“行为”区别开来。比如在1949年的Giboney案中，布莱克（Black）大法官主张：“还从未有过认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，即使该行为部分是由语言（不管是口说的、书写的或印刷的）引起的、证实的或实施的。”【5】由此，他认为应当区分“言论”与“行为”，后者不能与“言论”一样受到第一修正案的保护。在1965年的Cox案中，戈德堡（Glodberg）大法官陈述最高法院的判决意见时指出：“我们强烈反对这样的观点，……即第一修正案和第十四修正案给予了通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹语言来交流意见的人同样的自由。”【6】在此，最高法院区分了“纯粹言论”（pure speech）和“行为”（conduct）。由此，“言论—行为”两分法成为最高法院解决通过行为来表达政治思想的基本原则，而且差不多明确指出这样的“行为”不能受到宪法第一修正案的保护。这样的区分原则受到了宪法学家们的强烈批评，为此他们发展出一套完善区分“言论”与“行为”的理论。【7】而最高法院也意识到这种区分含混不清，并试图发明一些新的概念来丰富对这种行为的理解和认识，诸如象征性表达（symbolic expression or symbolic speech）、言论附加（speech plus）、传播性行为（communicative conduct or expressive conduct）等，这些法律概念的发明有助于最高法院把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，其中涉及国旗的行为，比如展示国旗、焚烧国旗的行为，就通过“象征性表达”或“传播性表达”这个概念而逐渐纳入宪法第一修正案的保护范围。
  
    （二）象征性表达
  
    事实上，早在1931年的Stromberg案中，最高法院已经将用国旗表达政治意见的行为界定为“象征性表达”。该案中的Stromberg是共产主义青年团（the Young Communist League）的成员，他在负责的夏令营中要求参加夏令营的儿童每天升苏联国旗。初审法院承认他们的行为中有象征成分，但认为在公共场合展示苏联红旗，并向这种象征性符号敬礼违反了加州的法律。后来，最高法院含糊地承认升国旗之类行为属于“象征性言论”或“非言论性表达”，应属宪法第一修正案的保护范围。而在1943年的Barnette案中，最高法院更为明确地认定向国旗致敬的象征性是一种表达，是一种传播思想的行为。杰克逊（Johnson）大法官在法院的判决意见中明确指出：

    象征主义是一种原始而有效的传播思想的方式。使用徽章或者旗帜以象征某种体制、思想、机构或者特征，是思想之间传播的捷径。事业和国家、政党、地方分会以及教会组织试图将他们追随者的忠诚维系在一面旗帜上，维系在一种颜色或是设计图案上。【8】

    在该案中，一所公立学校要求学生向国旗致敬，但遭到耶和华见证人信仰者的反对，后者因为遵守不向任何偶像敬礼的宗教戒律，被赶出学校。既然国旗被视为思想交流的象征，最高法院就认为要求向国旗致敬违反了宪法第一修正案规定的言论自由，政府不能运用公共权力强迫人们接受某种思想或者信仰，因为美国政府是根据洛克所说的被统治者的同意建立起来的，因此政府不能强迫人们同意。

    将“象征性表达”纳入“言论”的范畴，无疑是美国最高法院的重大创造，它大大扩展了宪法第一修正案的保护范围，也丰富了宪法的“言论”这个概念的内容。这恰如霍姆斯（Holmes）大法官所言：“言词不像水晶，透明且永恒不变，它是活生生思想的皮肤，它的特征和内容会随着使用者的情景和事件不同而变化。”【9】

    （三）盎布瑞标准
   

     一旦“象征性表达”获得了和言论一样的地位，是不是任何象征性的行为都会受到宪法第一修正案的保护呢？在1968年的盎布瑞案中（United States v. O'Brien）中，盎布瑞因为焚烧了征兵卡以反对越战而被判有罪，但他焚烧征兵卡的行为并没有被视为象征行为而受到宪法保护。最高法院以首席大法官沃伦为首7∶1（其中一名大法官缺席）推翻了上诉法院的判决，裁定盎布瑞有罪。盎布瑞认为，焚烧征兵卡是传播思想的行为，以表达反越战理念，属于第一修正案的保护范围。但最高法院并不同意这种观点，它明确指出：“我们不能接受这样的观点，即任何行为都可以标榜为‘言论’，尽管行为的主体是想要表达一个意见。因而，虽然盎布瑞的行为具有传播意见的因素，可以诉诸第一修正案，这也不能使焚烧征兵卡成为应受宪法保护的行为。本法院认为，当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的。”【10】沃伦大法官提出对“非传播行为”或“非言论成分”进行政府规制的四大条件：政府规制符合宪法授予的权限；这种规制是为了促进政府重大的利益；这一利益不是为了禁止表达自由；政府规制所促进的利益要大于非言论表达所带来的利益。

    从这个案件确立的司法审查标准看，重要的不在于行为是不是具有表达的性质，而在于政府行为的规制是不是要禁止表达自由。该案的重要意义在于确立了法院对于政府规制与表达有关的行为的标准，即对于禁止表达自由的规制法院应当使用严格审查标准，而对于那些不是为了禁止表达自由的规制，只要其法律规制符合该案所确立的四项标准，法院对其规避只能采取相对宽松的审查标准。此后，法院在审理诸多“象征性表达”的案件中，这个标准不断得到运用。在1989年最高法院判决的焚烧国旗案中，最高法院也是按照这个标准确立司法审查的原则。

 

    二、司法审查的技艺：目的与手段之间
    
    作为司法诉讼，本案争议的法律要点在于第一修正案所保护的言论自由权与宪法第十修正案保留给各州的权力之间的冲突，后面这个权力被笼统地称之为“治安权”（police power）。【11】大法官们尽管政治立场不同，但作为受过法律教育和职业训练的法律人，他们拥有一套共同认可的法律技艺，其中包括原则、规则、标准、解释技术和推理技巧等，来解决这起法律纠纷。正是这套无色彩的法律技术，使得不同的意识形态和政治立场之间有了相互沟通的平台，由此托克维尔才看到在美国重大的政治问题最终转化为法律问题，即通过法律技术的过滤来处理政治意识形态和政治利益之间的分歧。在焚烧国旗案中，代表法院判决意见的布伦南等五位大法官和持异议的沃伦等四位大法官必须将其政治分歧通过法律技术的过滤之后转化为法律分歧，即焚烧国旗案中“国旗”的含义是什么？按照盎布瑞标准，法院对于该案应当采取严格审查，还是宽松审查？在这些不同的审查思路的运用中，目的和手段之间存在怎样的关系？由于布伦南大法官坚持认为焚烧国旗属于言论自由保护范围，故他要证明盎布瑞标准不适用于本案，由此才能对得克萨斯州规制国旗的法律进行严格审查。反过来，沃伦大法官等人要主张对德州的法律进行相对宽松的司法审查，则必须证明盎布瑞标准适用于本案。
    
    （一）昂布瑞标准的检验
   
    首先，按照盎布瑞标准，双方首先要论证“国旗”的性质究竟是什么，焚烧国旗是不是属于“象征性表达”。布伦南大法官为了避免采用盎布瑞案标准所要求的宽松审查，力图证明焚烧国旗不是“行为”，而是一种“言论”，是一种传播思想的行为。为此，他援引抗议越战而佩戴黑色臂章的Tinker案，黑人在“白人专用”区静坐抗议种族隔离的Brown案，以戏剧方式批评越战的Schacht案和涉及罢工抗议中纠察行为的Food Employees案等，来说明这些行为都包含了“传播思想”的要素，都被最高法院视为“言论”。同时，他还进一步援引Spence案、Barnette案、Stromberg和Smith案等，试图说明最高法院已确认“国旗”是一种思想的凝结。尤其在Barnette案中，最高法院在判决意见中明确指出：“徽章或者旗帜象征某种体制、思想、机构或者人格，是思想之间传播的捷径。”【12】由此，布伦南认为，焚烧国旗表达了这样的思想：“要么国旗不代表国家和国家统一，而是反映其不那么确定的概念；要么认为国旗所代表的概念事实上并不存在，即我们并非作为一个国家团结在一起。”【13】
   
    与此相反，伦奎斯特大法官等人主张国旗是国家的一种特殊财产。为此，他们也援引最高法院的上述的判例，不过往往引用的是持反对意见的大法官的主张。比如引用street案中福特斯（Fortas）大法官的异议：“国旗是一种特殊种类的人格，对国旗的使用在传统上而且普遍地要服从某些特别的规则和规章。一个人可以“拥有”国旗，但这种所有权必须承担特殊的责任和义务。在某种意义上，国旗可以是财产，但这是一种需要承担特殊义务和限制的财产。可以肯定的是，这些特别的限制条件本身不是任意的或不受我们的宪法所规定的政府权力的约束。”【14】而在援引Smith案中，也是采纳持反对意见的怀特（White）大法官的观点：“国旗是国家财产，国家可以对那些制造、仿制、出售、拥有或使用的人加以规制。我不会认为那些禁止毁损、销毁、焚烧国旗或其他保护国旗物理完整性的法律有什么问题。没有人会质疑国会有权禁止毁损林肯纪念堂，国旗本身就是一个纪念堂，受到类似的保护。”【15】按照这种特殊财产的观点，就像国会可以授权美国奥委会独家使用“Olympic”字样一样，国会和州对国旗这种财产也有类似的特殊利益。
   
    其次，焚烧国旗是不是有效的“传播行为”。表达自由要求表达者清晰地表达他意图表达的意思，而且听众也清楚这种意图的表达。这就要求表达者的表达行为必须与特定的“时间、地点和方式”联系起来考察。布伦南大法官等强调，约翰逊焚烧国旗的时候，周围的人都明了他要表达的反对政府的政治主张。但伦奎斯特等大法官强调，焚烧国旗不是表达。如果属于表达，“充其量只是一声低沉的咕哝或撕裂的咆哮，更准确地说，他根本不是要表达任何思想，而只是在和其他人对抗。”【16】而且表达者与倾听者没有形成有效的意义传播。无论表达者的主观意图是什么，对于倾听者而言，他们获得的不是政治抗议的言论，而是情感的厌恶，属于“挑衅”言论。因此，用持反对意见的斯蒂文斯的话来说，这是一种“亵渎”。
   
    最后，对两种价值或利益的比较。在本案争议中，双方都认为，第一修正案所保护的言论自由与得克萨斯州立法要保护的国旗作为国家统一象征，都属于美国两种重要的价值。当这两种价值发生冲突时，关键要看哪一个价值更大。布伦南大法官指出，保护言论自由的价值更大，因为允许焚烧国旗这种言论表达，“不会危及国旗的特殊地位或国旗所唤起的情感”，反而会加强“国旗在美国社会中公认的珍贵地位”，因此“今天的判决重申了美国国旗充分体现的自由和包容的原则，重申了容忍焚烧国旗这样的批评是美国力量的标志和源泉这一信念。”【17】而在本案中持异议的大法官们自然会坚持相反的看法，正如斯蒂文森大法官所言，从允许焚烧国旗中获得的利益与由此带来的对国旗作为国家统一象征这一重要资产的损失是微不足道的，正如创设在华盛顿纪念碑上开辟广告或涂鸦的权力或许扩大了言论自由的市场，但是所付出的代价太大了。
   
    （二）对德州立法的严格审查
   
    从上面的分析，我们可以看出布伦南等人与伦奎斯特等人对该案中焚烧国旗的行为有着完全不同的界定，由此导致的司法审查方法和原则也完全不同。在布伦南等人看来，焚烧国旗属于言论表达，自然属于言论自由所涵盖的范围。由此，按照盎布瑞标准，重要的是要审查得克萨斯州规制国旗的法律是否与禁止言论有关，如果“是”，则采用严格审查标准，如果“否”，则采用宽松的审查标准。
   
    得克萨斯州控告约翰逊有两个理由：一是保护国旗作为国家象征的完整性，二是防止破坏社会治安。但在布伦南大法官看来，德州在该案中维护社会治安的理由是不能成立的。首先，焚烧国旗本身并没有引起实际的社会治安动乱。其次，如果说焚烧国旗可能触怒他人而引起对社会治安的潜在破坏，实际上那是把焚烧国旗视为一种思想宣传或者言论表达，而对于这种可能引起他人愤怒的言论是受到第一修正案保护的。如果说这种言论表达可能引起骚乱，按照霍姆斯在Schenck案中确立的“明显而即刻的危险”原则，本案中并不存在直接煽动起迫在眉睫的非法行动。最后，焚烧国旗的行为并没有表达引发社会动乱的“挑衅”言论。从上述三点分析，焚烧国旗并不会导致破坏社会治安。也就是说，德州规制焚烧国旗的行为不是出于与言论自由无关的社会治安，而只能是第一种理由：“维护国旗作为国家和国家统一的象征”。而一旦把国旗视为国家和国家统一的象征，国旗自然就落入了布伦南反复引用的Barnette等一系列案件对国旗的理解。由此，德州规制国旗的法律，实际上是为了“压制自由表达”，最高法院理应当采取“最严格的司法审查”。
   
     一方面，德州法律违反了宪法第一修正案保护表达自由的一些最基本的规则，即“政府不能仅仅因为某一思想本身令人厌恶或是不能接受，就禁止表达这一思想。”为了阐述这个思想，布伦南引述了最高法院在Street案和Barnette案的立场。最高法院在前一个案件中强调：“联邦宪法保障的‘表达不同甚至针锋相对的思想的自由’和‘对现存秩序的核心表示异议的权利’，包括公然对美国国旗发表意见的自由，其中有些意见甚至是对抗性的或蔑视性的”；“要证明有义务向国旗致敬，我们就要主张：保障个人表达自己观点权利的《权利法案》给公共权力强迫一个人口是心非地打开了大门。”【18】在后一个案件中，杰克逊大法官写下这样一段名言：“如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是任何官员，不论官职高低，都不得在政治、民族、宗教或其他意见领域中规定哪些属于正统的内容，也不能强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。”【19】如果德州禁止焚烧国旗，但又允许郑重地焚毁肮脏的国旗，实际上就将国旗作为单向意义的象征，实际上是在规定什么是正统的思想，并强迫人们服从这种正统的思想。

    另一方面，尽管州政府保护国旗作为国家象征的利益这个“目的”是完全正当的，但问题在于德州立法采取惩罚焚烧国旗这种表达行为是不是恰当合适的“手段”？布伦南的回答是否定的。允许焚烧国旗这种言论表达，“不会危及国旗的特殊地位或国旗所唤起的情感”，反而会加强“国旗在美国社会中公认的珍贵地位”。此外，捍卫国旗信念的合适方法，不是惩罚那些对国旗有不同想法的人，而是捍卫自己的观点，说服他们接受自己的观点。

    （三）对言论的表达方式的严格审查

    然而，在伦奎斯特等人看来，既然焚烧国旗不是言论表达，那么德州法律对焚烧国旗的规制当然不涉及禁止言论自由，由此法院对这种立法应采取宽松审查，即德州在制定这样的法律中拥有相当的自主权，法院不应当干预。为了论证这一点，伦奎斯特着重区分“言论”与“言论的表达方式”，从而主张言论自由的权利并不是在任何时候和任何场合都是绝对的，而必须考虑言论的表达方式。对于不合理的表达方式，政府可以限制。为此，他援引了最高法院在Chaplinsky v. New Hampshire案中的观点：“淫秽、亵渎、诽谤以及侮辱或‘挑衅’言论；这些言论本身将造成危害，或易于煽动即刻发生的扰乱治安。这类言论并非是阐述任何观念的必要部分，并且它们对获得真理的社会价值微足不道，以至于来自它们的任何收益，都显然不如社会对秩序和道德的利益更为重要。”【20】由此可见，言论自由如果说是社会获得真理的一种方式，必须要通过有利于获得真理的手段来表达。

    从“言论”与“表达方式”的关系入手，伦奎斯特等人对约翰逊的表达方式进行严格审查。他们认为，“约翰逊公开焚烧国旗的行为并非是阐述观念的必要部分，并同时可能煽动扰乱治安。”首先，如前所述，焚烧国旗根本就不是表达，要么属于“低沉的咕哝或撕裂的咆哮”，要么属于“挑衅”或“亵渎”，这都不属于言论表达的“必要部分”。其次，德州的法律并没有违反“中立原则”，【21】即德州的法律并没有强迫人们接受某种正统观念，它对言论表达的限制并不是针对言论的“内容”，而是针对言论的“表达方式”。由此，德州法律的目的不是为了禁止言论，而其采用的手段也是恰当的。

 

    三、自由社会的内在紧张：思想市场与公民宗教

    从上述法律技艺的对比分析，我们可以看到，焚烧国旗案的判决结果取决于大法官们在言论自由与州的治安权的冲突中，究竟是对州政府的立法行为进行目的与手段之间的司法审查，还是对言论自由及其表达手段之间进行严格审查。因此，表面上看，大法官们共同拥有一套目的与手段之间进行司法审查的法律技艺，但是如何使用这套技术，则取决于大法官们的政治利益或政治主张。正是这种不同的政治主张使得最高法院的大法官们被区分为自由派或者保守派，【22】因此，透过这些法律技艺的运用，我们要看到他们在政治哲学思想上的根本分歧。

    （一）观点的自由市场

    在本案中，布伦南等人之所以坚持焚烧国旗这种具有传播成分的象征行为受到宪法第一修正案的保护，就在于坚持政府不能强迫人们接受任何一种正统的思想。这种法律立场是建立在自由主义政治哲学基础上的。这种政治哲学认为，保护言论自由不受干预的目的是为了通过思想市场的自由竞争而最终找到真理。这种哲学思想最集中地体现在密尔的《论自由》中：

    假定全体人类统一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。……假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。

    他们没有权威去代替全体人类决定问题，并把每一个别人排拒在判断资料之外。……

    他的意见不论怎样真确，若不时常经受充分的和无所畏惧的讨论，那么它虽得到主张也只是作为死的教条，而不是作为活的真理。……在每一个可能有不同意见的题目上，真理却 像是摆在一架天平上，要靠两组互相冲突的理由来较量。【23】

    从正确与错误的自由竞争中不仅使得真理最终胜出，而且使得真理更加深入人心的思想，这种思想被霍姆
斯大法官生动地发展为“观念的自由贸易”：

    当人们认识到，时间已经颠覆了许多具有战斗力的信念，他们就会相信，观念的自由贸易（free trade in ideas）才能最佳地达致他们所期望的最终的善；对真理的最佳检验是看某种思想是否具有足够的力量在竞争的市场中被接受；这样的真理才是他们的愿望顺利实现的基础。无论如何，这就是我们的宪法理论。它是一场实验，正如整个人生是一场实验。每一年（如果不是每一天）我们都不得不进行一场赌博，将自身获得拯救的机会系于依靠不完美的知识而获得的某种预言上。既然这种实验是我们制度的一部分，我想我们就应该永远保持警惕，防止某些意见因我们憎恶且认为极度危险而禁止表达，除非这些意见对实现法律正当与迫切的目的构成迫在眉睫的威胁，且只有立即采取压制措施才可以挽救国家。【24】

    这种“观念的自由市场”理论受到了许多批评。一方面，这种自由市场的理论假定所有的言论都是理性的，正确与错误的观念是理性辩论的，而没有看到非理性因素或情感因素在观念市场上的影响。【25】另一方面，这种理论假定人们有足够的能力确认真理，并假定政府总是促进错误的观念，从而没有看到人们在沟通中是不平等的，尤其是信息可能是不对称的。【26】更有激进的观点认为，等到真理通过观念市场最终战胜错误的观念，人类不知要付出多少代价，种族灭绝理论就是这样的错误观念，当这种观念被战胜的时候，成千上万的犹太人被屠杀了。【27】这种批评显然针对的是所谓“市场失灵”的问题。由此，要坚持霍姆斯的“观点的自由市场”理论，就自然导向布兰代斯（Blandeis）大法官坚持的共和派立场：

    对于勇敢、自立、且对适用于人民政府运行过程的自由和无畏的推理力量充满信心的人来说，言论不会导致任何明显而即刻的危险，除非人们能够理解的邪恶即刻将临，以至于没有机会充分讨论。如果有时间通过讨论使错误和谬见自行暴露，通过教育的方式扭转罪恶，就能更多地采用言论方式补救，而不是借助沉默的强制力。【28】

    正是基于这种立场，米克尔约翰将言论自由视为个人自治的公共政治传统的一部分，【29】由此引发言论自由的保护在公共领域与私人领域之间的分歧。【30】 尽管如此，自由派的“观念的自由市场”，与共和派强调的公民品质和个人自治，形成了整个自由主义或广义上的自由派在言论自由问题上的基本政治立场。【31】 正是在这种政治哲学的基础上，本案中布伦南大法官主张，政府不能强迫人们接受一种思想，连国旗所凝结的这种思想或者价值也没有例外。因为，“无论宪法文件中，还是解释宪法的判例中，都不存在一个专为美国国旗而设定的司法分类。第一修正案并不保障对我们国家作为一个整体相当神圣的概念（诸如种族歧视是可憎而有害的这类原则）在思想的市场上免受质疑。”【32】否则，政府可能禁止焚烧总统印信，进而焚烧联邦宪法，最后就会强迫人们接受某种思想了。而在观念的自由市场的竞争中，允许焚烧国旗反而强化了美国国旗的象征，因为美国国旗价值在自由贸易的言论市场上经过竞争展现了自己的力量，就像美国在麦克亨利要塞保卫战（Fort McHenry）中受到一夜炮击后仍屹然挺立一样。由此，布伦南强调，捍卫国旗的方式不是通过法律来禁止焚烧国旗，而是以共和派的姿态去斗争：

    对焚烧国旗最适当的反应莫过于挥舞自己手上的国旗；对抗焚烧国旗者传播信息的最好方式莫过于向熊熊燃烧的国旗致敬；维护熊熊燃烧的国旗的尊严，最值得肯定的手段正是本案一名目击者所做的：庄严地埋葬国旗的余灰。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣；相反，这样做只会削弱这一令人崇敬的象征所表达的自由。【33】

    （二）自由主义：霍布斯悖论及其克服

    把言论自由理解为“观念的自由贸易”或“思想的市场竞争”，由此要求真理在自由市场上勇敢地以战斗的姿态捍卫自己，实际上是一种政治隐喻。这种隐喻的背景就是亚当·斯密的“看不见的手”，即在自由竞争的市场上追求个人利益的最大化会自动导致公共福利。如果说亚当·斯密认为自由市场可以导致公共福利，那么霍姆斯—布兰代斯的自由派传统假定这个观念的自由市场最终可以获得真理。这个隐喻的深层背景实际上以霍布斯笔下的自然状态为基础。

    在探讨现代政治秩序的起源中，霍布斯诉诸自然状态。这是一个每个人拥有绝对自由的状态，这种自由的权利不受任何限制。每个人为了捍卫自己的自由或自然权利的正当性，都要与他人展开殊死的搏斗。自然状态由此就是“人对人是狼的状态”，每一个人都反对所有其他人的战争状态。【34】这种自然状态下的战争与霍姆斯和布兰代斯所描述的在观念自由市场上的斗争、冒险一样，成为人类生存的基本状态。然而，无论是亚当·斯密的自由市场，还是霍姆斯的自由市场，之所以成为可能是以政治秩序或法律秩序作为前提的，因此，言论自由的思想传统基本上针对的是既存的统治者或政府。对言论自由的限制是否合理，要看是否对于现存的政治统治构成颠覆性的威胁。由此形成了“明显而即刻的危险”、“均衡原则”之类的法律原则来平衡政府统治与公民言论自由的关系，而这些原则的形成就在于对利益的精确计算，即既要反对政府，但又不能颠覆政府。

    然而，如果我们从言论的自由市场深入到政治的自由市场，即霍布斯的自然状态或战争状态，我们就会发现要摆脱这种战争状态，建立现代政治秩序，就需要通过社会契约将每个人的自然权利转让给“利维坦”这个无所不能的怪兽，由此霍布斯这个自由主义的奠基人反而成了专制主义的倡导者。由于这个强大的利维坦建立在自然权利的让渡之上，它实际上是个人利益计算的结果，它是一个机器，是人为建构的产物。这个机器表面上虽然很强大，拥有绝对的权利，但却相当脆弱，因为这个机器一旦不能带来人们所想要的利益，人们便可以随时抛弃这个机器。这就意味着每个人可以随时借助自然权利来摧毁强大的利维坦。这种理论在洛克的自然权利学说中发展为“反抗权”理论。这意味着“人权”在逻辑上高于“主权”，并可以随时颠覆主权，重返自然状态或者战争状态。由此，战争状态下的自由与政治秩序的自由之间时刻存在着内在的紧张关系。自由潜藏着随时颠覆政治秩序、重返战争状态的种子。自由主义由此处于深刻的悖论之中。【35】

    洛克正是看到了自由主义的这种内在紧张和悖论，才把自然状态理解为一个理性自然法统治的和平状态。问题在于这样的理性自然法状态如何成为可能？洛克寄希望于教育，即通过教育培养理性自然法所需要的公民。在这个意义上，教育是社会契约的前提，是政治自由的基础。【36】如果说言论自由属于政治秩序领域，那么教育应当先于政治秩序，是不受言论自由染指的。教育可以奠定言论自由的理性基础，避免言论自由堕入非理性的战争状态。

    但在卢梭看来，这样一种理性的计算或者教育，本身就是人类不平等从而陷入战争状态的起源。【37】在他看来，要克服自由主义的内在难题，首先就要将人权与主权等同起来，即不是把主权视为外在于个人权利的产物，而是看作人权本身。公民（citizen）合起来就是人民（people），就是主权者。人权也不是高于主权，主权也不是服务于人权。二者的关系不是利益交换或代理保护关系，而是统一关系，即主权就是建立在每个人自由意志之上的“公意”　（generalwill）之上，而不是霍布斯的个人利益交换所产生的“众意”（common will）。在这个意义上，政治秩序不是源于短暂的功利计算的利益交换，而是来源于每个公民的自我意志。正因为如此，如果政治秩序要稳定，就不能依靠利益交换的利维坦机器来维持，而必须建立于公民情感上，这就是卢梭所强调的公民宗教的重要性。

    每个国家都有它自己独特的宗教崇拜以及它自己的政府。……从没有一个国家是不以宗教为基础便能建立起来的。……（公民宗教）是写在某一个国家的典册之内的，它规定了这个国家自己的神、这个国家特有的守护者。它有自己的教条、自己的教仪、自己法定的崇拜表现。……（公民宗教的好处）就在于它把对神明的崇拜与对法律的热爱结合在一起；而且由于它能使祖国成为公民崇拜的对象，从而就教导了他们：效忠于国家也就是效忠于国家的守护神。【38】

    在这个意义上，卢梭把“政府”与“国家”区分开来，政府是人为建构起来的国家机器，而“国家”不是机器，也不是人为理性建构的，而是通过公民宗教培养起来的情感纽带。如果有什么言论自由之类的自然权利的话，那么这些自然权利只能针对政府，可以推翻一个政府，建立一个新的政府，但不能摧毁人们赖以建立政府的国家或公民宗教。换句话说，在卢梭那里，公民或公民宗教才是现代政治的基础。如果没有这些共同的纽带和认同，人与人之间其实无法通过社会契约建立良好的政治秩序。正如社会理论家涂尔干所言，社会整合必然要依赖某种神圣的象征，能够激起人们的敬畏和献身。【39】

    （三）国旗作为公民宗教：超越思想市场

    在上述政治哲学背景下，我们可以看到，布伦南大法官实际上秉持了霍布斯所坚持的自由主义道路，认为自由贸易的思想不受到任何限制，唯一的限制就是言论直接威胁到自由贸易的基础，即政治统治的继续存在。在这个意义上，对言论自由的限制是来自对利益的计算。但是无论在Barnette案还是本案中，持异议的大法官们实际上秉持上述洛克和卢梭的思想路线，即自由的前提性基础恰恰不能是自由的，是自由所不能损害的，因为它构成了政治自由的基础。在这个意义上，国家对于言论自由在内容上并不是完全中立的，而必须具有最低限的内容要求。这种内容不仅是对统治者构成威胁的利益计算，更是对构成政治秩序的基本道德情感或者公民宗教情感的保护。比如在Barnette案中，弗兰克福特（Frartkfurter）大法官在异议中就极力强调“一项促进良好公民权及民族忠诚的法案”的重要意义。而在焚烧国旗案中，持反对意见的伦奎斯特大法官等对观念自由贸易的批评并不是针对上属“市场失灵”之类的枝节问题，而是从政治哲学的立场上就反对把国旗所传达的思想与其他的各种观念一起放在思想市场上去竞争。因为国旗所传达的不是普通的观念，而是作为美国立国根本的政治信仰。

    正是基于上述政治哲学的考虑，伦奎斯特大法官在反对意见中以饱含深情的笔触详细追溯了美国国旗的历史。国旗的历史恰恰是战争的历史，从独立战争、美英战争、南北内战、两次世界大战，直到朝鲜战争和越南战争。在每一次战争中，美国国家作为一个统一整体面临着考验，而国旗就是这个国家统一和凝聚力的象征。这样一个历史追溯鲜活地展示了国旗在美国已成为公民宗教的一部分，成为凝聚公民团结的神圣情感和爱国主义的象征。而各州的形形色色保护国旗的立法，旨在强化这种公民宗教。因此，各州保护国旗的立法虽然不同，但都用了两个关键的概念，一个就是把国旗定位为“崇敬的对象”（venerated object），另一个就是规定不得“亵渎”（desecration）国旗，而这两个概念在基督教的传统中具有浓厚的宗教意涵。在这些战争的历史和大量立法的背后，伦奎斯特大法官没有描述（也许是不需要描述）的是19世纪晚期以来一股强大的通过国旗的象征意义来推动爱国主义这种公民宗教的国旗保护运动或“国旗十字军征服”，其目的要将国旗与圣经和十字架一样，变成美国公民宗教中神圣不可亵渎的象征。【40】在公民宗教的背景上，如果说公民享有宪法第一修正案保护的言论自由，那么这个言论自由的前提或者基础就在于国旗所象征的美国这个国家的存在。如果言论自由开始质疑国旗，甚至亵渎国旗，那么就意味着开始瓦解美国国家的统一，也就是在瓦解言论自由的基础。由此，在伦奎斯特大法官们看来，国旗所代表的意义作为公民宗教已超越了言论自由范畴：

    在我们整个两百年的历史上，美国国旗成为体现我们国家的明显象征。它既不代表任何一个政党的观点，也不代表任何一种政治哲学。美国国旗不是在思想市场上竞争的一种思想或观点。不论他们具有何种社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示一种几乎神秘的崇敬。【41】

    如果说对国旗的信仰变成了美国的公民宗教，那么必须面对美国宪法第一修正案中政府不得创建宗教的（establishment of religion）的规定。为此，伦奎斯特认为，“政府并没有‘创建’这种感情；而是两百年的美国历史造就了这种感情。政府颁布禁止不敬地公开焚烧国旗的法律，只是认可历史所造就的对于国旗深深的敬意这一事实。”【42】

 

    四、美国心灵的痛
    
    1989年焚烧国旗案做出判决之后，引起了美国社会以及国会和白宫的强烈反弹。国会专门为此案召开了听证会，引发了美国宪法思想的大辩论。这实际上是关于美国核心价值的辩论。每个国家和民族都有自己心灵深处最深的痛，而这场辩论从19世纪晚期以来持续大约有一百多年的历史，恰恰是因为它触及美国这个民族心灵深处的痛，我们只有理解这种文明深处最深的痛，才能理解人类文明本身所面临的问题，包括我们自己面临的问题。
    
    （一）自由与平等：“美国信念”的悖论
    
   “在美国人的自我感觉和意识中，没有任何其他的概念比自由更为重要。”【43】但我们不要忘记，这个“自由”概念并不是美国人的发明，而曾经是英国人的特权。在18世纪的欧洲天主教和新教、大陆国家和海洋国家争夺统治权的过程中，英国将自己塑造成一个自由的海洋帝国，以此与法国、德国这些“专制”的大陆国家展开争霸。从此，“自由”就是英国人自由，也就是英国人的特权。而在启蒙哲学和地理大发现的背景下，“自由”迅速成为“野蛮”的对立面。因此，“自由”概念从一开始就是一个道德概念和智识概念。简而言之，“自由”与公民德性联系在一起，这就是所谓共和派的自由概念。然而，随着自由概念的扩展，“自由”门槛不断地降低，变成了个人的权利，由此形成了自由派的自由概念。而美国革命促进了自由概念从共和派向自由派的转变，原因在于美国人希望将“自由”从英国贵族的特权，变成普通人的权利。由此，《独立宣言》就成了美国人向自由概念发起的第一次冲击，其目标就是在人人平等的立场上将英国人的特权变成美国人的自由权。【44】从此，自由和平等就结合在一起，从英国人的特权变成了“美国信念”（American Creed）或“美国精神”（American spirit）。
   
    然而，“美国信念”时刻处于内在的冲突和紧张之中，因为“平等”这个概念不断地冲击着“自由”概念，使得人们要追问“自由”究竟是谁的自由，从而要求降低自由的门槛，将更多的内容纳入自由概念中。由此，“自由”反而变成了一个难以言表的概念，变成了不同的观念、价值和利益相互争夺的概念，最终变成了一个“多元价值复合体”。第一次对美国的“自由”概念发起冲击就是解放黑人奴隶即“黑人”的自由问题，最终演变为一场南北战争。正如废奴运动者道格拉斯批评美国不配享有自由的称号，因为这是白人的自由，而不是黑人的自由。而林肯正是诉诸《独立宣言》的平等原则，重建美国宪法基础。【45】美国内战后的重建时期通过了宪法第十三和第十四修正案。其中第十三修正案规定出生在美国的人即为美国公民，这彻底否定了1790年以来确立的移民归化法。因为按照这种法律，只有“白人”才可能成为美国公民，享有美国公民的自由权。第十三修正案至少从公民资格上肯定了黑人与白人平等地享有美国的自由，第十四修正案则确立了著名的正当法律程序和平等保护条款，尽管黑人实现这个自由还是一个漫长的过程。
   
    随着美国进入资本主义高速发展阶段，自由与平等之间的冲突在阶级、种族和性别问题上越来越突出。保守主义的自由观强调经济上的自由竞争和文化上的宗教伦理道德，而这种自由观强化了富人的利益，以及白人男性的自由。为了实现穷人与富人的平等、黑人和白人的平等，以及女性和男性的平等，随着“洛克纳时代”的结束和罗斯福新政的开启，“自由”概念从自由市场变成了国家提供社会福利，这就是罗斯福所谓的“四大自由”，自由主义由此变成了“新政自由主义”。在此背景下，自由派在政治上强调国家干预和福利提供，从而为自由的实现提供现实的基础；在文化、宗教和种族问题上，强调文化多元主义和种族平等。对于自由派而言，心灵上最大的伤痛就是美国的独立宣言虽然承诺了人人平等地享有自由权，可是在现实中，美国差不多是人类历史上最不平等的国家。当整个欧洲废除了奴隶贸易之后，美国还顽强地保留了奴隶制，而且即使在内战之后，黑人的平等解放依然经历了漫长的历史过程；当男女平等在社会主义国家和第三世界国家开始成为现实的时候，美国的妇女依然处在“家庭”这个精心设计的“监狱”中。正如休斯的诗句所言，“有些字像自由（freedom），说出来甜蜜动听美妙无双，在我心弦的深处，自由无时不在尽情地歌唱。有些字像自由（Liberty），它们却使我忍不住哭泣哀伤，假如你知道我所经历的一切，你就会懂得我为何如此悲伤。”【46】自由平等的美国“信念”与现实政治的“美国”之间出现了落差形成了所谓“失衡的承诺”。【47】由此，为了落实“美国信念”的承诺，自由派发起了强劲的民权运动，即以平等为价值核心来推动公民自由权的落实。沃伦法院时期一系列司法判决基本上回应了这种扩大公民自由的努力，比如打破种族隔离，鼓励双语教学，禁止强迫向国旗致敬等等。【48】与1973年的罗伊案（Roe v. Wade）将堕胎合法化一样，1989年的焚烧国旗案中将焚烧国旗合法化，可以说把自由派的民权运动推向了高潮。
   
    （二）共同体的想象
   
    如果说现代政治秩序不可能单单依赖利益计算的法律建构起来，而必须依赖强化公民认同纽带的公民宗教。那么，国家作为一个政治实体，不仅是通过法律、经济和军事力量建构起来的，而且是通过文化认同建构起来的“想象共同体”。【49】公民宗教正是奠定想象共同体的基础。美国从建国之初，其政治文化中就有着强烈的宗教色彩，即美国是信奉新教的盎格鲁—撒克逊人秉承上帝之命，要在人间建立“山巅之城”，这种“天定命运”的宗教感是联邦党人和反联邦党人的共同基础，尽管二者在政治立场上是对立的，但二者的分歧恰恰是为了奠定一个共同的基础，就是美国人区别于印第安人和黑人的种族、文化和宗教认同。这种“美国人”意识在建国初年的驱赶印第安人的“西进运动”获得了充分的张扬。美国人正是要建立一个“自由的帝国”，当然也就是盎格鲁—撒克逊人的帝国，印第安人处在“被监护人”的地位，和黑人一样没有履行自由的能力和资格。由此激发了美国的爱国主义和民族主义，美国就属于自由的民族，属于盎格鲁—撒克逊人。
   
    如果说南北内战对这种自由帝国的共同体想象已经构成了挑战，那么真正的挑战是19世纪末期以来随着资本主义的发展，大批东南欧移民和亚洲移民进入美国，对美国的文化认同构成了挑战：
   
    19世纪90年代的美国笼罩在一片恐惧之中，人们担心美国社会中的那种经济和民族大团结已经处在崩溃的边缘，在这种恐惧的折磨下，政府和一些私人组织接力推行起一种意在统一的强制性爱国主义。也就是在这些年里，学校中忠诚宣誓和在演奏《星条旗永不落》时起立的惯例开始出现。美国人早就开始把星条旗当作荣誉和光荣的象征，但是“国旗崇拜”的做法，包括设定专门的官方国旗日是19世纪90年代才开始的。【50】
   
    在这种背景下，美国人开始认识到，必须采取种族主义的立场，将黑人、东南欧移民和亚洲移民尽可能地排除在美国公民的范畴之外，比如移民政策中取消中国移民、限制东南欧移民，根据“民族血统”（盎格鲁—撒克逊血统）来分配移民配额等等。【51】如果说这些在自由派的进攻下无法奏效，唯一可行的办法就是将这些人美国化，让他们彻底接受盎格鲁—撒克逊的文明、文化和宗教。围绕国旗、国歌等展开的爱国主义运动，就是这种美国化运动的一部分。由此产生了关于美国种族的“熔炉理论”，即美国民族是一个大熔炉，必须把其他民族的移民融入到美国民族中，使他们接受美国文化，变成美国文化的有机组成部分。
    
    然而，随着第二次大战后欧洲移民、亚洲移民和墨西哥移民的大规模涌入，保守主义的熔炉理论越来越受到挑战。在自由主义、后现代主义、文化相对主义和文化多元理论的指引下，以欧洲基督教文明为中心的熔炉理论失去了正当性，因为每个文化、语言、宗教和生活方式都有保持自身特性的价值。在这种自由主义思想的影响下，美国政府的“新政自由主义”反而变成推行这种文化多元主义的重要力量，尤其最高法院的一系列判例，包括焚烧国旗案，促使了美国文化的分裂。美国文化已经丧失了“熔炉”的能力，正在变成文化杂多的“沙拉”。由此，导致了美国保守主义深深的焦虑：“我们是谁”？【52】美国的宗教使命是什么？
    
    美国宪法一开始就宣称，“我们，合众国人民……”。如果按照对宪法的原旨解释（originalism），这里的“我们”并不包括黑人、亚裔人、墨西哥移民，但在自由派所坚持的文本主义（textualism）和道德解释（moral reading）的方法来看，“我们”自然包括了这些文化背景杂多的移民。由此，保守派对沃伦法院时期自由派的宪法解释方法展开了激烈的批评，从而主张原旨主义的法律解释方法。【53】由此，在国旗问题上，自由派与保守派实际上争夺“我们是谁”？一个文化、民族、宗教杂多的我们会不会导致社会整合出现难以愈合的裂痕，会不会导致美国未来的分裂呢？保守派忧心忡忡的正是自由派毫无节制的自由放任会导致美国内在的分离，【54】而自由主义可能导致美国沦为缺乏宗教信念的、衰人（last man）统治的世界，这正是美国保守派内心中最深的痛。
    
    在保守派看来，自由派强调的毫无节制的言论自由，最终会摧毁美国文化和美国信念。因此，在国会举行的听证会上，保守派的代表人物鲍克（Bork）主张捍卫美国国旗作为表达社会认同的唯一象征，防止多元主义肢解美国价值。他认为，第一修正案并不能被解释为允许所有的表达意见或情感的手段。由于最高法院难以推翻该案的判决，故他支持制定新的宪法修正案，推翻该案的判决。然而，自由派则坚持不同的看法。曾经担任联邦检察长的佛利德（Charles Fried）认为，法国大革命时期曾有人因为颠倒三色旗而被送上断头台，美国革命区别于法国大革命的恐怖就在于美国选择了权利法案，任何人不能因为表达而受惩罚，这是美国对人类历史的贡献。惩罚焚烧和亵渎国旗的人，本身就是在亵渎国旗，而不是爱国主义。【55】换句话说，当保守派坚持欧洲中心主义的一元价值时，自由派则把不受约束的自由及其导致的多元状态本身当作美国的核心价值，这种自由正是对构成现代政治基础的公民宗教这些最核心的价值提出挑战的自由。正如坚持自由派立场的杰克逊大法官在Barnette案中所说的：
    
    这个案件之所以难办，不是由于判决所要遵循的原则含糊不清，而是由于所涉及的国旗是我们自己的国旗。但是，我们将宪法上的限制适用于本案时，绝不害怕文化知识上和宗教精神上多元化的自由会瓦解社会组织。……差异的自由并不是局限在那些不重要的事情上。如果这样的话，那不过是自由的影子。对自由的实质检验就是，有权利对那些触及现存秩序核心的事物提出质疑，保持差异。如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是任何官员，不论官职高低，都不得在政治、民族、宗教或其他意见领域中规定哪些属于正统的内容，也不能强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。【56】

 

    五、结论
   
    美国自由派与保守派的论战不仅是一种政治利益的论战，而且是一场思想大论战；不仅反映在司法领域，而且反映在思想和教育领域。比如施特劳斯派的保守主义政治哲学的复兴，其要旨就是对自由主义及其现代性基础进行哲学上的批判，因为这种自由主义政治哲学导致虚无主义、多元主义和相对主义，从而导致哲学精神以及文明意义的瓦解。因此，保守主义重返苏格拉底，重返古典，正是要探寻哲学精神的价值，重建现代人的精神。【57】由此，自由派与保守派的哲学之争很快就演变成大学教育之争，即大学教育应当如同保守派所倡导的“阅读经典”、读“大书”，还是如同自由派所倡导的读世界文明史呢？这不仅是西方中心主义和多元文明主义的区分，而且是对人本身的哲学思考的区分，即人究竟应当在“文明冲突”中保持高贵的伦理精神，还是在“历史终结”中沦为“衰人”呢？【58】
   
    如果我们从哲学思想返回到政治思想，就会看到自由派更强调独立的个人，而保守派反而更强调人民的力量。当自由派从思想的自由竞争立场出发，从而认为捍卫自己观点最好的方式是勇敢宣传自己的观点，“通过教育的方式扭转罪恶，而不是借助沉默的强制力”时，他实际上根本就没有看到，思想的自由市场就像商品的自由市场一样，平等的竞争最终产生的结果是不平等的。如果说政府可以调节经济市场从而弥补其不足的话，那么政府也同样要调节思想市场来弥补其不足，即人民可以通过法律禁止某些言论，这不仅是出于政府安全的考虑，而且是为了捍卫美国社会的公民宗教，捍卫“美国信念”本身。因此，焚烧国旗案可以视为言论自由领域的“洛克纳案”。正因为如此，伦奎斯特从民主社会的大众需要出发，批评了最高法院在这个问题上扮演的角色：
   

    在美国的政府制度中，最高法院的角色绝不是柏拉图式的监护人对负责公共舆论的国会议员们进行告诫，仿佛他们是些逃学的孩子。“无代表则无税”的呼声鼓舞着那些推翻英国王权统治并创建美国的先人，其理念是服从政府的人应当对通过何种法律有一定的发言权。民主社会一个最崇高的目标就是，以立法惩罚被视为犯罪和深深触犯大多数人的行为——无论是谋杀、盗用公款、污染还是焚烧国旗。【59】
   
    不过话说回来，如果说政府有权审查表达言论的方式是否构成表达言论的“必要”部分，实际上已经对表达自由本身构成了限制。正如有人指出的，对于默默无闻的小人物而言，只有焚烧国旗这种极端言论表达方式才能引起人们对他们言论的重视，否则谁会关心小人物对于越战的抱怨呢？“一页历史值万卷逻辑”，【60】熟知美国反对越战历史的人就会知道，正是焚烧国旗之类的极端的、似乎“不必要”的言论自由表达方式，才真正改变美国的历史，而这段历史并没有摧毁美国信念，反而使得美国信念更加深入人心。
   
    由此，在言论自由与国旗所凝结的公民宗教之间，在“美国信念”所包括的“美国”与“信念”之间，一旦发生冲突，任何选择必然以牺牲另一面为代价。面对这种代价，法律人必须做出痛苦的选择，正如焚烧国旗案中肯尼迪大法官在对法院判决意见的复议中反映出的理智与情感之间的矛盾：“有时候我们必须做出并不喜欢的判决。我们做出这样的判决，是因为这些判决是正确的，而所谓正确不过是我们理解的法律和宪法迫使我们做出这样的判决。”美国国旗和公民宗教无疑倾注了许多人的情感，“国旗一直表达了美国人共享的信仰”，但是宪法第一修正案陈述了一个严酷的法律事实：“国旗保护那些蔑视它的人”。【61】无论焚烧国旗的行为伤害了多少人的情感，但肯尼迪认为从法律技术的意义上，焚烧国旗的行为依然是一种言论。而在这种理性与情感、言论自由与公民宗教、法律与信仰的冲突中，肯尼迪大法官在痛苦中决然选择了理智、选择了言论自由、选择了法律，这似乎印证了亚里士多德所确立的西方法治精神：“法律是没有激情的理性”。

 

【1】See Texas v. Johnson, 491U. S. 397(1989).
【2】See U. S. v. Eichmanm, 496U. S. 310(1990).
【3】关于对焚烧国旗事件的来龙去脉的详细描述，参见Robert. Justin Goldstein, Burning the Flag: The Great 1989－1900 American Flag Desecration Controversy, The Kent State University Press, 1996。
【4】关于该案的一般情况介绍，参见任东来：《美国宪政的历程》，中国法制出版社2004年版；以及臧震：“美国宪政精神下的表达自由：以焚烧国旗案为例”，《法学论坛》2006年第2期。关于美国最高法院对表达性行为的态度的一般性介绍，参见邱小平：《表达自由》，北京大学出版社2005年版，第347～378页。关于美国最高法院对“言论”与“行为”的区分，参见邵志择：“表达自由：言论与行为的两分法——从国旗案看美国最高法院的几个原则”，《美国研究》2002年第1期。
【5】转引自前注④，邵志择文。
【6】同上注。
【7】具体内容参见前注④，邵志择文；前注④，邱小平书，第351～353页。
【8】West Virginia State Board of Edueation v. Barnette, 3 19 U. S. 624, 632(1943).
【9】Towne v. Eisner. 245U. S. 425(1918).
【10】United States v. O' Brien. 391 U. S. 376(1968).
【11】关于治安权以及对治安权进行司法审查的争论，参见Lochner v. New York, 198 U. S. 45(1905)中的争议。
【12】 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 3 19 U. S. 624, 633(1943).
【13】Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 410(1989).
【14】Street v. New York, 394 U. S. 576, 615～617(1969).
【15】Smith v. Goguen, 415 U. S. 566, 587(1974).
【16】Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 432(1989).
【17】Ibid.
【18】转引自Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 415(1989)。
【19】同上注。
【20】转引自Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 430(1989)。
【21】关于言论自由中的“内容中立原则”的详细讨论，参见Geoffrey R. Stone, Constitutional Law,  4[th] edition, Aspen Law & Business, 2001, Ch. VII。
【22】需要注意的是，联邦最高法院大法官中自由派与保守派的划分往往是引案而异，并没有完全一致的标准。比如在种族隔离的问题上，沃伦大法官无疑是自由派的代表人物，但在涉及象征性表达的案件中，沃伦大法官坚持的保守派的立场。斯格利（Scalia）大法官因为坚持文本主义（textualism）的法律解释方法而被视为保守派，但在本案中，他与布伦南一样坚持自由派的立场。
【23】［英］约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第二章各处。
【24】Abrams v. United States, 250 U. S.616(1919).
【25】See Barker, Scope of the First Amendment Freedom 0f Speech 25 UCLA. L. Rev. 974～978(1978).
【26】See Greenawalt, Freedom Speech Justifications, 89 Colum. L Rev. 119(1989).
【27】See Wellington, On Freedom of Expression,88 Y. L. J.1105(1979).
【28】Whitney v. California, 274 U. S. 357, 377, (1927).
【29】参见［美］亚历山大·美克尔约翰：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社2003年版；侯健：“米克尔约翰的言论自由理论及其影响”，载http://www.studa.net/zhengzhi/060118/15214566，登陆时间：2007年5月10日。
【30】参见前注(21) ，Geoffrey R. Stone书，第1000～1002页。
【31】关于自由派与共和派的共同立场及其微妙的分歧，参见［澳大利亚］菲利普·佩迪特：《共和主义》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版。
【32】Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 417(1989).
【33】Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 420(1989).
【34】参见［美］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版。
【35】关于自由主义的这种内在困境以及解决之道的讨论，参见吴增定：“行政的归行政，政治的归政治”，《二十一世纪》（香港）2003年1月。
【36】对洛克教育思想的政治哲学解读，参见［美］纳坦·塔科夫：《为了自由：洛克的教育思想》，邓文正译，北京三联书店2001年版。
【37】参见［法］卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1997年版。
【38】［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第八章。
【39】参见［法］涂尔干：《宗教生活的基本形式》，渠东、汲喆译，上海人民出版社1999年版。
【40】关于美国人将国旗变成公民宗教的一部分的努力，参见Michael Welch Flag Burning: Moral Panic and the Criminalization of Protest, New York, Aldine de Gruyter, 2000, pp.32～44。
【41】Texas v.　Johnson, 491U. S. 397, 429(1989).
【42】 Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 434(1989).
【43】［美］埃里克·方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，第8页。
【44】参见强世功：“司法审查与宪法政治”，载强世功：《超越法学的视界》，北京大学出版社2006年版。
【45】参见George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, New York: Oxford University Press,2001。
【46】转引自前注(43)，［美］埃里克·方纳书，扉页。
【47】［美］塞缪尔·亨廷顿：《失衡的承诺》，周端译，东方出版社2005年版。
【48】参见［美］霍维茨：《沃伦法院与正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。
【49】［美］本尼迪克特·安德森：《想象共同体》，吴叡人译，上海人民出版社2003年版。
【50】前注(43)，［美］埃里克·方纳书，第199页。
【51】同上，第272～273页。
【52】［美］塞缪尔·亨廷顿：《我们是谁：美国国家特性面临的挑战》，程克雄译，新华出版社2005年版。
【53】参见保守派的经典之作，Robert H. Bork, The Thempting of America: Tthe Political Seduction of the Law, New York, N. Y.: Touchstone Book,1991。
【54】参见前注(52)，［美］塞缪尔·亨廷顿书。
【55】参见前注④，邱小平书，第371～378页。
【56】West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U. S. 642(1943)着重号为引者所加。
【57】参见甘阳：“政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的复兴”，载［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2004年版，序言。
【58】关于这个问题的讨论，参见强世功：“衰人时代的信念伦理：读《我们是谁》”，载强世功：《超越法学的视界》，北京大学出版社2006年版。
【59】Texas v. Johnson，491U.S. 397,435(1989).
【60】这是霍姆斯大法官在New York Trust Co. v. Eisner, 256U. S. 345, 349(1921)一案中的名言。
【61】Texas v. Johnson, 491U. S. 397, 421(1989).

 

 

                              （本文转载自：《清华法学》2008年01期）