伯尔曼

 

 

    如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、18世纪的英国国教和清教徒，我们会遭遇一个惊人的悖论。一方面，政治、经济和社会状况已经大大改变了；但另一方面，有关政府和法律的论争中使用的术语仍然长久保持未变。也就是说，人们还在讨论同样的问题，尽管强调的重点和提供的答案均已不同。

 

    布赖恩·蒂尔尼（Brian Tierney）近来的研究表明了西方宪法理论从12世纪到17世纪显著的一贯性——从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿尔特胡修斯（Althusius）和洛克。蒂尔尼写道：“12世纪的司法文化——罗马和教会法学家们的著作，特别是宗教思想和世俗思想所交融的教会法学家的著作——为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温床。”[1]蒂尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战，不单宪法理论领域，刑法、民法领域同样有这种一贯性，当然其中包括契约法。

 

    16世纪以前，英国用来调整我们今天称为契约责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中，每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。而在众多的城市、乡镇以及市场，商人法庭适用着商业习惯法，有时也称为商人法，它的特点是在整个欧洲内容都大致相同。英国的郡法庭、领地和庄园法庭执行各种类型的协议，主要适用地方习惯法、领地或庄园习惯法。高等民事法庭和王座法庭则主要通过普通法上的债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼（account）、欺诈诉讼、规约诉讼和侵害之诉（trespass）来解决契约争议。14和15世纪，大法官（chancellor）对普通法范围之外或普通法无法公平裁判（比如由于有权有势者的压力无法公平裁判，或者普通法提供的救济有限）的契约案件（如许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等）取得了广泛的管辖权。大法官的“良心法庭”（在当时称呼了几个世纪的名称）依据的是教会法、商人法、普通法和它自己的独创性和正义感。

 

    和其他基督教世界国家一样，当时英国通行的宗教信仰大大影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的法律。在教会法里，我们已经考察过，契约责任最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商人法则强调商人之间的信任因素，以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法上关于协议的主要诉讼以罗马天主教神学所阐释的道德过错观念为基础：债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼（account）；以故意过错为前提的欺诈诉讼（deceit）；违背单方誓愿的过错为前提的规约案件；违诺赔偿之诉（准确的说，是关于许诺的侵犯）——15世纪发展出来的允许人们对粗率的履行（misfeasance，原系合法而却不当行事之行为——不当行为）的过错行为（“侵犯”是拉丁文transgresso的法文法律术语，意思是“罪”）得到赔偿的诉讼。在大法官法庭，道德神学的影响更为明显。因为在那个时代，大法官几乎总是由大主教或者主教担任，他们对教会法的基本原则非常熟悉，并且他的判决也经常直接以基督教义为据。其实，可以看出大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的三个原则之上：对穷人和无助者的保护；对由信任和信心产生的关系的执行；对直接作用于人的救济（禁令、强制履行令等）的实施。

 

    16世纪和17世纪早期，英国关于契约的法律得到了空前发展。英王《至尊法》（Act of Supremacy）（1534年）颁布之后，教会法庭被置于王权之下，并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特权法庭，包括星室法庭、海事高等法庭、小额债权法庭等等，并将由大法官召集的审判庭改造成大法官法庭（High Court of Chancery）；随着国内外贸易的快速发展，这些法庭行使的商业案件管辖范围也随之扩张，它们在商业案件中适用了商人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上，为适应新的竞争和顺应时代精神，普通法庭无疑也开始改革违诺赔偿之诉的诉讼形式，使之可适用于某些义务根本未履行的案件类型，并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分困难。斯莱德案（Slade’s case，1602）中，违诺赔偿之诉应用在了不完全履行的契约案件和交易未完成的货物买卖案件中，而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。此前，普通法庭已经创制出了与大法官法庭和教会法庭类似的约因原则——无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。[2]

 

    尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化，包括普通法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先，违背允诺是可诉的，因为（假如）是一桩道德罪错、侵权行为；其次，因为（假如）受诺人因其目的未公平合理而有权请求强制执行。有保留的说，普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17世纪后半期之前，违诺赔偿之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼，而非现代意义上的违约之诉，并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉，人们当时不把它看作契约救济；不利地位是抗辩的一种，而欺诈性诱导不是，但可能会从大法官那里获得救济。普通法庭为执行允诺而规定多种程序，适用不同的技术规则（常常是程序的不同所致），给予种类有限的契约救济，反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。

 

    1640－1660年的清教革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长期议会罢黜了特权法庭。最终，独立的海上管辖权得以保留，但其管辖范围大大受限，还被置于普通法地位之下。大法官法庭也存续了下来，但管辖权遭到了限制，并且再也不享有对高等民事法庭和王座法庭的优势。在清教徒统治之下，如果不在教会法庭开庭期，普通法庭可以受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管辖权保留了下来，教会法庭和其他法庭一样，最终必须受到由高等民事法庭和王座法庭解释的普通法的约束。

 

    从商业方面来说，大量增长的案件总数和类型要求普通法庭增加救济种类、改革法律规则。特别是在1660年后，在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的君主统治所承认的同时，普通法庭也逐渐采纳了过去数百年里特权法庭和大法官法庭创制的众多救济种类和法律规则。

 

    17世纪末和18世纪普通法上的契约法的其他方面的发展，[3]不能看作是采纳了别的法庭规则的结果。实际上，五个世纪以来有些契约法的基本前提发生了变化。变化可以总结为下面三个相互关联的问题。

 

    第一，契约责任的基础理论由违背允诺变成了破坏交易。重点不再是不履行者的罪或者过错，而是协议有法律约束力的特征和受诺人期望的落空。双方做出的允诺究竟是相互独立还是相互关联的问题，因此而比过去更为关键。1660到1760年间，法庭判决的趋势是越来越认为双方的允诺相互关联。[4]

 

    第二，强调交易是由新约因概念显明出来的。契约目的、动机或者合理性的旧约因概念（它与教会法中原因的概念极为类似）让位于作为受诺人为允诺而支付允诺人的买价的新约因概念。约因充分与否的问题由此也变得比从前更为关键。清教革命后的一个世纪，法庭判决越来越倾向于无论约因是否充分协议都可强制执行。[5]

 

    第三，责任的基础由过错变为绝对义务。受诺人有权根据交易本身获得因契约未履行的损害赔偿，不履行的免责事由一般限定在契约条款约定的事项。

 

    从契约法的道德理论到交易契约理论的变化，在著名的帕拉丁诉简案件里表现得淋漓尽致。该案是在清教革命的高潮的1647年判决的。[6]房东因租金未付而向法庭起诉房客，房客的抗辩是，由于鲁珀特亲王军队的驻扎，他已经无法依契约获得居住的利益，所以他可以免责。房客的抗辩中引用了教会法、市民法（如罗马法）、军事法、道德律、理性法、自然法和万国法。法庭不顾所有这些权威来源而判决房东胜诉，根据的是英国普通法规定：长期承租人即使无法利用租赁的土地，也应负交纳租金义务。虽然法庭可以仅仅根据有关租赁使用期的法律来判决这个租金债务案件，法庭却从中阐发了契约严格责任的普遍原则。判决中说，当法律设定了义务时，当事人没有过错就可以免责，“而假如是当事人自行在契约中创设了义务或责任，他就必须谨守，即使出现了意外和无可避免的困境也概莫能外，因为他可以通过事先在契约中约定来预防”。[7]

 

    也许你会发现更早提出契约严格责任的案件。[8]的确，组成现代法上违约责任的所有原则的早期形态，你都可以在16世纪末和17世纪初的违诺赔偿之诉案件中找到。[9]在法律原则演变史中，一切新发展一般都不难在过去的判决书和法律文件中找到渊源。但是，在帕拉丁诉简案之前，没有一个英国法庭曾确立违反双方交易的绝对责任原则，换言之，契约法上义务与侵权法上义务的区别在于各方通过契约自行约定了义务的范围；并且，在帕拉丁诉简案之后，该原则基本没有动摇过。

 

    另一方面，英国法律史学家说“在18世纪之前，从未进行过契约法一般理论的研究”，[10]到19世纪之后，建立在自治的契约方自由约定的基础之上的交易契约理论才出现。[11]这些说法是否成立，有赖于一个具有特别含义的术语“契约法一般原则”。断言18世纪之前契约责任并非建立于一套内在一致的原则体系之上，包括根据各方意图达成的交易协议产生法律约束力的原则也不存在，这种说法很难成立。

 

    在17世纪的英国，将法律责任与违背允诺的罪错紧密联系起来的契约责任的道德理论，和允诺和互相允诺的正当目的理论，遭受了包括法律界人士和神学家在内的清教徒的批评。上述批评是收回大法官恣意裁判权力行动的一部分。17世纪伟大的清教徒法学者和执业人士约翰•塞尔登说：“衡平是个模糊的词…法律中的衡平和宗教所言的精神是一回事，衡平依据的是大法官的良心…想要给大法官的良心设定标准无异给他的脚设定大小。”[12]对衡平的不信任与契约严格责任的观点密切相关。塞尔登谈到契约时说：

 

    我们必须根据契约；如果契约合法成立，我们就得遵守；要是我们说以后遇到什么不便还可以从中抽身，那就不会有要谨守交易的约定了…至于怎么订立契约，要看我们自己；要是我们就出售这间房子或者这块地皮达成协议，那就得照办。如果你要拿100英镑买我的手套，我告诉你——我的手套没什么特别——不具任何优越特性——手套是我的——我也不以贩卖手套为生，但最后我们还是约定了100英镑成交——我看不出为何我不能心安理得的取得价款。[13]

 

    其实并不是法律界人士、而是神学家阐明了契约责任的交易契约理论。17世纪清教徒神学有三个基本信条直接与上述理论相关。其一，上帝对于秩序的主权，这一点要求信徒在永刑的痛苦中服从并谨守。其二，人的完全堕落和对上帝救恩的完全依赖。其三，上帝与人之间的契约（“圣约”）关系，内容是只要人自愿服从上帝的意愿上帝就按照约定拯救他的选民。

 

    （1）“上帝乃秩序之神而非混乱之神，上帝在话语中吩咐了良善而有益的律法，并让人有一定能力遵行律法，受律法指引。”1658年马萨诸塞的清教徒们写下了上面的话。[14]如约翰•维特所言：

 

    “清教徒的伦理上的节制、时间和金钱上的俭省、严格的教会纪律、事业上的追求和对宗教改革的热情，都与其神学前提密切相关。因为清教徒是上帝对于世界的计划渐次展开的一部分，所以清教徒认为工作是神圣的，清教徒要作为上帝的无瑕疵的工具来实现计划。”

 

    类似的表述还有，“法律和规则的重要性不仅在于让人们服从上帝，引导它们走在美德的道路上，而且在给英国社会带来优良的秩序和风纪以及改良英国社会。[15]

 

    清教徒在对上帝的秩序的信仰和契约严格责任之间建立了联系：上帝自己受到严格的规则限制，他也要求他的选民用良善的和有益的律法来管理自己。“一旦在我们中间有人订立契约，就必须遵守互相之间的约定”，这是清教徒领袖艾尔顿（Ireton）在1647年写下的。“废除这个原则的结果就是混乱。”[16]艾尔顿言论的背景是发生在清教徒领袖之间的辩论，他们从作为统治者和被统治者的人民与议会之间的关系的角度，讨论人民对议会通过的不公正法律的负担何种义务。另外，这种相似性也经常出现在在社会契约和私人契约之间的辩论中。塞尔登写道：

 

    “要明白应该怎样服从国王，你就必须看国王和人民之间的契约；正如要知道地主应该向承租人收多少租金才合适，你必须看他们的租约一样。一旦发生违约，没有第三人做出裁判，那就只能靠武力解决。”[17]

 

    （2）人完全堕落，生来就觊觎权力，不仅意志而且连理性也败坏了——这个信条支持了清教徒严格对遵守规则的强调，包括通过订立契约建立的规则。上面引用的塞尔登对大法官良心不信任的刻薄言辞可以看作证据，清教徒的人性观（包括法官的人性）没有促使解决争议需要的公平和过错的一般理念的产生。清教徒宁愿依靠对他来说更客观、更确定一点的东西，也就是契约法写在契约里的字句——正如清教徒在道德方面宁愿相信圣经的话而不是道德哲学家的推论一样。

 

    （3）或许契约的绝对义务和清教徒信仰体系之间最直接的联系可以在清教徒的圣约概念中找到——它当时的意义仅指“协议”——上帝和人之间订立了圣约。正如维特所言：

 

    清教徒神学家和天主教堂很久以前就讨论过圣经上的约：旧约是律法之约，人们通过服从上帝的律法，来得到拯救的允诺；新约是恩典之约，人们通过信仰道成肉身的上帝的复活和赎罪，得到永生的允诺。圣约信条在早年只是关于上帝、人和拯救的重要信条的注脚。16世纪末和17世纪，英国清教徒神学家以两个创见大大发展了这个信条。 [18]

 

    其一，他们将恩典之约由上帝的单方恩赐转换为双方自愿协商达成的完全约束双方的交易契约。这个新的“契约神学”，顾名思义（拉丁语foedus，“圣约”），在17世纪清教徒神学家约翰·普雷斯顿（John Preston）的轻浮言辞中表现得非常明显，他说：“上帝在约中所写明并盖印认可的东西，你可以据此对他提起控诉，连他也不能否认。”“不要抵赖，哪怕永生的主，也得如此行，他无从选择；因为这是他的圣约的一部分。”[19] 加尔文和他的早期信徒经常谈论的上帝对人信实的遵守圣约，到清教徒神学家那里变成了上帝对人绝对的契约义务；他们所言的上帝对其选民的恩赐，变成了人与上帝自愿协商对圣约达成一致。

 

    其二，清教徒神学家们增加了圣约的缔约方。他们把上帝和许多圣经人物之间的关系都看作圣约关系，圣约的条款都经过自愿协商一致，故而完全约束双方。他们把上帝与先知之间的关系解释为交易契约。圣父和圣子之间的关系被看作三重圣约：救赎、和解和中保。上帝和人之间的恩典之约，也被理解为不仅针对作为个人选民的基督徒，而且针对英国这个被拣选的国度，它被呼召来按照上帝的圣言来给各法律和司法制度。此外，清教徒还在圣经之约中找出了各种各样的政治性和制度性的圣约：建立家庭、社区、协会、教会、城市甚至共和国的圣约，每一个都被认为具备完全约束力。[20]这个宽泛的神学信条导出了清教徒的基本道德信念，即每个人都可以自由选择去做，但无论结果如何都受到他曾经做出的选择的拘束。这个信念也逐渐贯彻到契约责任中来。按照一位清教徒领袖的说法，契约“是人们在享有自由意志和缔约与否的权利的前提下自愿承担的义务”。[21]但是既然已经选择了，他们就必须履约。[22]

 

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注释：

[1] Brian Tierney, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought, 1150-1650 ( Cambridge, 1982), 1.

[2] 见A.W.B. Simpson, A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit (Oxford, 1975)，第297－302页（斯莱德案）和第316－488页（约因）。

[3] A·W·B·辛普森（A.W.B. Simpson）在《契约法历史：违诺赔偿之诉的兴起》（A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit）一书中所做的权威性研究主要关注的是违诺赔偿之诉的“兴起”。对此他的结论是，违诺赔偿之诉兴起于1600年代早期。因此他只粗略的研究1620年代或1630年代之后的发展。而另一方面阿蒂亚在他的著作《契约自由的兴起和衰微》（The Rise and Fall of Freedom of Contract (Oxford/New York, 1979)）中则只关注1770年代之后契约自由的兴起，书中仅仅草率的讲了在此之前的发展。与其类似的还有，默顿·霍维茨（Morton Horwitz） 在《美国法律的演变：1780至1860年》（Transformation of American Law: 1780 to 1860 (Cambridge, MA, 1977)）对1780年之前的美国法和英国法作了概括的描述，但是没有提供实质性的证据支持。辛普森一派采用的传统英国法律史方法可以表明，从中世纪到现代的契约法规则的转型发生的时间远远早于18世纪末。见A.W.B. Simpson, “The Howitz thesis and the History of Contract”, University of Chicago Law Review 46 (1979): 533。另一方面，阿蒂亚一派采用的方法尽管经常忽视或者曲解早期（契约法）规则的发展，却可以表明在19世纪发生的重大观念变化。如对清教革命爆发后一个半世纪英国法制发展的“未知之地”（terra incognita）进行系统研究，两方都可从中获益。填补这个空白的初步研究见S.J. Stoljar, A History of Contract at Common Law (Canberra, 1975)和Clinton W. Francis, “The Structure of Judicial Administration and the Development of Contract Law in Seventeenth-Century England,” Columbia Law Review 83 (1983): 35。见下文注14、15、18、19。

[4] 见S.J. Stoljar, History of Contract, Chapter 12; Francis, “Development of Contract Law,” 122-125; William S. Holdsworth, A history of English Law (Boston, 1924), 4: 64, 72, 75.

[5] 见Simpson, Law of Contract, 446。辛普森的研究表明，普通法上约因的不充分在中世纪并不是作为抗辩存在，部分的原因是直到十六世纪后的某一时期，“约因的概念并不是允诺的价格，而是允诺的理由”。或者说，在十七世纪末之前，允诺的理由必须“充分”，即使支付的价格相当低甚至仅仅是象征性的区区小数。那些将16到18世纪约因原则的发展看作不间断的发展过程的学者经常会忽视这个差异。

[6] Style 47, 82 Eng. Rep. 519 (1647); Aleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (1648)。对该案的大部分讨论都只用了阿林（Aleyn）的报告。要明白它的全部意义还需要阅读斯泰尔（Style）的报告。

[7] Aleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (1648).

[8] 见Simpson, Law of Contract, 31-33。辛普森的研究表明，16世纪的学者布鲁克（Brooke）已经区分了私人契约和通行的法律的效力的不同，契约的责任是自己赋予的。在布鲁克的研究中，根据私人契约个人可以承担严格责任，当时至少有一个案例采取了这个观点。辛普森宣称，“在帕拉丁诉简（1648）的先例中，布鲁克的理论终获胜利”。

[9] 这是辛普森的著作《契约法历史：违诺赔偿之诉的兴起》的主旨。但是辛普森小心的区分了那些论述某个原则产生和这些原则最终“获胜”的案例和著作。

[10] T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed. (Boston, 1956), 652.

[11] 可参考Atiyah, Freedom of Contract和Horwitz, Transformation。

[12] John Selden, Seldeniana; or, The Table Talk of John Selden, Esq. (London, 1789), 45-46。Selden的Table Talk最早在1654年编纂，1689年出版。

[13] 同上，第37－38页。

[14] “General Laws of New Plymouth (September 29, 1658)）,” David Pulsifer, ed., Records of the Colony of New Plymouth Laws, 1623-82 (Boston, 1861), 11:72.

[15] John Witte, Jr. , “Notes on English Puritanism and Law”（未刊稿）。又见John Witte, Jr., “Blest Be the Ties That Bind: Convenant and Community in Puritan Thought,” 36 Emory Law Journal (1987): 579。

[16] 引自John W Gough, The Social Contract: A Critical Study of its Development (Oxford, 1936), 90。

[17] 同上，第92页。

[18] 17世纪英国清教主义圣约神学的发展，见Perry Miller, “The Marrow of Puritan Divinity,” Transactions of the Colonial Society of Massachusetts (Indianapolis, IN, 1937), 247-300; Michael Walzer, The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics (New York, 1968), 167ff., 222ff.。

[19] 引自Christopher Hill, Puritanism and Revolution: Studies in Interpretation of the English Revolution of the 17 Century (London 1958), 246。参见David Zaret, The Heavenly Contract: Ideology and organization in Pre-Revolutionary Puritanism (Chicago, 1985) , 161。扎里特（Zaret）从布道词和传道单章里找出了关于清教徒传教士的观点的许多例子，在1640年之前的一段时间内，他们把神与人之间的圣约和商业契约作类比，对后者而言契约任何一方都有权利要求另一方完成交易。

[20] 参见John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early Seventeenth century England (Hamden, CT, 1968), 28ff.; Gough, Social Contract, 82-99。

[21] 引自Walzer, The Revolution of the Saints, 24。

[22] Witte, “Notes”; Witte, “blest be the Ties That Bind,” 595.

 

        （本文摘自伯尔曼（美）著《信仰与秩序》， 中央编译出版社2011年01月1版）