恢复性司法的兴起是近年国外刑事法学发展的一个新动向，国内学界对恢复性司法的研究方兴未艾，大有渐成显学之势，但笔者发现国内现有研究对其宗教因素关注稍显不足。在提倡引入恢复性司法呼声越来越高的今天，如果不认真研究、评估其对我国国内法治建设可能造成的影响，与本土化资源作好调合处理，势必会出现法律移植供体与受体相互排斥的情况。鉴于此，笔者拟对恢复性司法模式中的宗教因素与我国宗教文化资源的本土困境这一问题做一探讨，以期能起抛砖引玉之效。

 

　　一、恢复性司法模式中的宗教因素及其体现

 

　　根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法(restorative justice program)是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。

　　由此可见，恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。

　　在界定恢复性司法概念之后，有必要简单介绍宗教与法律的关系，在此，笔者将着重阐述宗教对法律的影响。伯尔曼在其代表作《法律与宗教》中旗帜鲜明地指出，

　　“宗教因素对于法律的有效运行有着不可或缺的重要性。多数文化中的法律最初可能由宗教中产生。”②进而，他坚决反对割裂宗教与法律联系，无视宗教对法律影响的观点。他写道，

　　“如果宗教被仅仅视为与超自然相关的一系列教义和实践，那它也很容易被孤立于包括法律在内的生活的其它方面。但是如果着眼于社稷生活目的和意义的共同直觉和信仰，着眼于关乎创造与救赎、超验价值、人类本性与命运的共同情感以及共同思想来定义宗教，那么，就很难把法律关系、法律过程和法律价值排除在其范围之外。”

　　在明确宗教对法律的影响后，笔者将把视角拉回并聚焦于恢复性司法，并认为恢复性司法模式中的宗教因素主要体现在以下四个方面：

　　

　　(一)历史渊源

　　1974年加拿大安大略省基切纳市一案通常被视为恢复性司法的起源。而该案的妥善解决有赖于当地缓刑机关和宗教组织的共同努力，并得以在此案基础上建立第一个被害人与加害者和解计划(Victim-Offender Reconciliation Program，简称VORP)。对此，恢复性司法开山鼻祖霍华德·泽尔(Howard Zehr)这样评述道：“当代恢复性司法领域是从20世纪70年代数个门诺派信徒占较大比重的社区的审判实践中发展起来的。门诺教派的信徒以及其他(在加拿大的安大略还有后来在美国的印第安纳的)实践者作了受害者——加害者会面这方面的尝试并由此而产生出程序，他们力图以此将他们的信仰和他们对和平的认识适用于刑事司法的严酷领域中，而这些程序遂即又成为了遍及全世界的模式。恢复性司法理论最初正是由从这些探求中发展起来的。”该论者还用大河与支流的关系做如下形象解读：“恢复性司法的一些支流是实践性项目，例如那些在全球许多国家贯彻实施的项目。这条河也注入各种各样的地方传统以及在那些传统的基础上最近所做的改进……各种各样的宗教传统流入了这条河。”由此可见，“恢复性司法运动在很大程度上还应归功于早期的运动以及各式各样的文化和宗教传统。”

　　有论者从宗教方面详细介绍了恢复性司法的根基问题，如“Allard和Northey认为恢复性司法根基于，基督教的‘同情罪犯’的传统和历史上的对古罗马报应司法观念的反对，Neufeldt认为恢复性司法根基于，印度教的忏悔和惩罚的混合观念，承认有责任恢复被害人健康；

　　Ammar认为恢复性司法根基于，伊斯兰教对‘宽恕和刑罚最小尺度’的关注，主张被害人、犯罪人和社区的全方位参与，Singh则认为恢复性司法根基于，锡克教的对完全恢复犯罪人使其重入社会的‘共存和相互理解’的发扬。”

　　有论者则直接将恢复性司法的历史渊源归结为基督教教义，并认为恢复性司法的本质所体现的真理、正义与和平与基督教教义有着天然的密不可分的联系。他认为，“实际上，修复性司法是要建构一个和平而公正的社会，它不依赖实证分析和实证资料，而是从基督教教义中获得了思想源泉，汲取智慧，建立理论基础。基督教教义中的许多精神对修复性司法的产生和发展具有启蒙和指导作用，并成为今日修复性司法的价值所在。”

　　

　　由此可见，恢复性司法的历史渊源与宗教(特别是但不仅是基督教)密不可分。

　　(二)模式创建

　　恢复性司法各种模式的创建与选择中，宗教因素可谓当仁不让，作用显著。以VORP为例。VORP是恢复性司法的雏型，其形成和发展与宗教因素息息相关。它产生于安大略省，与门诺派教徒(Mennonites)和教友派信徒(Quakers)相联系，因而被称为是一种“宗教性浪漫”。诚如有的学者所言，“正是这些虔诚的基督教信徒，在基督教的博爱、牺牲和奉献的福音精神指引下，把恢复性司法当作上帝的事业和自己的信仰并不懈传播与推广。这些门诺派信徒认为‘犯罪是对真理的违反，而真理即指导人类生活的最高标准，它表现出最大的圣洁、公义、善良、美德和智慧”；在司法的价值上，他们倡导一种实质正义，而非形式正义，这种正义能够满足各方的需求，实现“共赢”，而不是肉体上的隔离；他们鼓励加害人和被害人之间的谅解，强调个别化的解决方式，而不是将加害人一齐投入监狱，加深他／她对这个社会的仇恨；他们倡导对话，通过协商来忏悔罪过，寻求谅解，实现社区和平。”

　　此外，还有论者提到一种名为“狱中受害者替身宗教调解”模式，这种模式在新加坡、英国及威尔士、新西兰等国家或地区均有运用。单从其名称便可窥见其宗教色彩。

　　据此，宗教因素在恢复性司法模式创建与选择方面担当了重要角色。

　　(三)实施机构

　　世界范围内的恢复性司法项目的蓬勃开展，极大丰富了恢复性司法理论研究。而这些恢复性司法项目实施机构中，宗教机构(团体)无疑占据了相当比例。下面以图表方式择要介绍：

　　由此推之，在恢复性司法项目实施机构中，出于对恢复性司法有着对宗教一般的热情参与积极献身，宗教机构(团体)的数量应不为少数。

　　(四)参与主体

　　作为恢复性司法项目的参与主体，除犯罪者与受害人外，其他参与人员尤其是项目主持人员也在其中扮演重要角色。而在不少恢复性司法模式中，宗教机构及神职人员理所当然地加入其中。

　　如前所述，相当数量的宗教信徒将恢复性司法当作上帝的事业不遗余力地推广。如恢复性司法中的刑事调解员主要包括宗教的监狱机构(中国台湾、新西兰、美国)，教会(加拿大、美国)，监狱牧师(新西兰、美国)。又如印度尼西亚西苏门答腊省的恢复性司法仪式就由一名宗教领袖和一名学者——社区里被认为有最大精神感召力的人和最有知识的人——共同主持。

　　由此可见，无论实务工作人员，还是理论研究人员，宗教对他们如何理解和运用恢复性司法都有实质影响，因此，恢复性司法的参与主体亦有相当浓厚的宗教色彩。

　　综上所述，笔者认为，恢复性司法自从其诞生以来，就受到宗教因素的影响。其本身价值与宗教教义存在相容与重叠之处，其外在形式上从实施机构到参与主体都留有不少宗教的印记。宗教无论是作为法律血液的活跃因子，还是恢复性司法大河的支流，都应该得到足够的认识，尤其是在倡导引入恢复性司法的今天，这种认识更显紧迫与重要。

　　二、我国宗教文化资源的本土困境及其影响

　　作为全新司法理念的一种尝试，恢复性司法必然会因所处的文化环境的不同而不同。各地域各民族不同的传统将被带到恢复性司法的实践当中：如“家庭集体协商会(familygroup conference)取自新西兰毛利人的传统；宣判圆桌会议(sentencing circles)源自加拿大北部的土著社区；还有纳瓦霍人的调解法庭(peacemaking court)；以及非洲人的习惯法；，或阿富汗人族长会议的习俗。那么，对于我国这样一个拥有悠久传统法律文化与正处于现代法治发展中的国家来说，恢复性司法的本土化便成为一个不可回避的重要问题。对此，已有不少学者从理念、文化、制度等方面做出回应，并认为我国存在引入恢复性司法的有利因素。②结合恢复性司法模式极具宗教色彩这一特点，笔者拟在下文从我国宗教文‘化资源的角度出发，考察其对恢复性司法模式的回应与契合程度。

　　在回应恢复性司法模式所要求具备的宗教因素方面，我国现有的宗教文化资源仍存在以下几项短期内难以破除的本土困境：

　　(一)宗教意识的淡漠性

　　有论者指出，从全球范围来看，社会世俗化的趋势将传统宗教由社会生活的核心移向了社会生活的边缘，使它不得不向在信仰上有选择自由的“顾客们”推销自己。宗教在世俗化过程的衰落除了表现在信教人数及比例的下降，还表现在信徒的宗教情绪低落，宗教观念淡薄，相信传统教条、教义的人减少，对教会依赖程度减少等。而中国民众普遍具有的乐生的人生观使得其极端重视现实生活(此世)，而淡漠与享受现实生活无关的事情(来世)，加之儒家思想所提倡的立志献身于世、追求道义的精神也与超凡入圣的宗教情绪相背离，更使得宗教在民众的意识中难以取得占据灵魂首要位置，处于至高无上的地位。中国民众身上所体现的礼俗性祭拜绝不等于专一的宗教精神。这种“见庙就烧香，见神就磕头”的态度，无疑也决定了其朝秦暮楚的宗教态度走向。而这样一种“以人性度神性，无可无不可的”的淡薄宗教意识决定了中国民众不可能像西方人一样将宗教放到可以支配一切的核心地位。因此，可以合理预见的是，中国民众自身对宗教的边缘化与冷淡性决定了其对起源于宗教实践的恢复性司法模式也不太感冒。

　　(二)宗教信仰的功利性

　　中国民众对宗教的真正要求并不在于其高深的哲理体系、玄妙的彼岸境界和缜密的逻辑思维，而只是希望通过庄严而随时可行的仪式来满足延年益寿、消灾避祸的态度。到娘娘庙求嗣，到龙王庙求雨，人为地赋予不同寺庙以不同的功能，期待其所供奉的神灵可以帮助解决现实问题。正是这样一种实用的宗教心理，使得其宗教信仰也只限于与生活关系密切的那一部分。正如费孝通在比较中美两国宗教方式后所感叹的：“对于鬼神我们也很实际，供奉他们为的是风调雨顺，为的是免灾消祸。我们的祭祀有点像请客、疏通、贿赂。我们的祈祷是许愿、哀乞。鬼神在我们是权力，不是理想，是财源，不是公道。”这样一来，其信仰素质就多处于低层次信仰水平，对宗教教义缺乏深层次理解，有浓厚的功利主义色彩，多把希望寄托在超自然的神力上，寻求祈福禳灾和精神安慰；对宗教的基本知识也往往缺乏了解，把握不准宗教的真精神。宗教信仰的功利性也使得中国民众在宗教问题上“信而不虔”，一旦其具体的祈求愿望得不到满足时，往往会像买卖双方因为买卖不成一样而撕破脸皮，导致“神一人”关系的破裂。因此，对于中国大多数群众来说，恢复性司法模式与他们的现实生活还相距甚远，既无法满足他们的精神需求(如祈福)，也无法满足他们的物质需求(如吃教)，那么恢复性司法模式这种对其而言不具有实用价值的新生事物想必很难对他们产生吸引力，也很难在其身上发挥出像在国外那样应有的作用。

　　(三)宗教参与的有限性

　　一般而言，宗教团体不具有世俗权力，不能直接解决问题，只能以说服的方式通过道德影响社会及其民众，因此其社会关怀与参与方面势必也存有局限。以基督教会为例，其往往也只限于兴办学校、医院、各种慈善事业等社会服务和对人类关心的社会问题、社会事务进行分析并表达自己的看法和提出劝告与建议。因此，宗教如何在有限的条件下最大限度地实现其社会服务的功能，这个话题困扰着宗教教和法学界，同时也令政府管理部门和宗教界困惑。有论者指出，“宗教在中国是作为一个独立的社会组织以一种高度去中心化的模式出现的，在社会功能的发挥方面也有诸多的限制，不参与诸如慈善、教育和推行道德规训等社区活动，缺乏有号召力的核心僧人来主导宗教生活，或是直接掌管世俗社会机构。”⑥而在当今“宗教积极与社会主义社会相适应”的过程中，这样的情况已有不少改变，但宗教团体在法律建设方面的参与似乎仍不明显。这主要体现在两方面：一方面，就宗教组织而言，近年来中国各类宗教组织在希望工程、抗洪救灾、抗灾救助、社会福利、扶正祛邪、稳定人心等方面，均有富有效应的社会补充功能。这无异体现了当代中国宗教的社会性，但不可否认的是宗教在法律建设方面所发挥的作用显然非常有限。从宗教追求所应承担的社会责任之一法律建设方面，也仅仅是消极地要求宗教团体及其信徒遵守国家法律法规，而不是积极地要求宗教团体及其信徒在法律建设中有创新推动之举。究其原因，大致是因为“宗教的社会性获得，在相当大的程度之上，是来自法律及其秩序。”⑨另一方面，就信徒个体而言，教徒一般能够基本遵守宗教的道德规范，在社会公益事业方面也大多能尽力而为积极参与。由于宗教道德的约束，信教群众中极少有偷盗、赌博、卖淫、嫖娼、吸毒、斗殴等行为，在经济活动中，也基本能坚持诚信原则，较少有假冒伪劣、坑蒙拐骗等行为。但应当注意的是，这种宗教戒律所体现的自律精神更多强调的是一种禁止性行为(即不……)，而不是一种义务 性行为(即应……)。另外，值得注意的是，虽然根据“五五普法——法律进宗教场所”的要求，司法实践中也出现了“阿訇参与司法调解”的现象，但客观地讲，其参与程度与广度仍带有相当大的局限性。

　　(四)宗教影响的贫瘠性

　　有论者指出，宗教对西方法律的渗透影响，使其法律呈宗教性。与之相反，我国传统法律受道德伦理因素较宗教因素更多，呈伦理化。也有论者指出，宗教是西方法的灵魂，但宗教对中国法的影响却远不如西方那么强烈。这都体现了宗教影响(尤其是对法律的影响)在中国的贫瘠性。换言之，宗教对法律的影响力非常软弱，究其原因，主要有以下几点：首先，中国世俗政权在西汉就在法律上确定了儒家化的道德标准，即要“罢黜百家，独尊儒术”，并将这种思想植入社会生活各个方面。这是“道德”对“宗教”的胜利；其次，中国政权推行的指导思想是儒家化的道德，强调积极“人世”，而宗教的本质是“出世”，要求教徒远离尘世喧嚣，潜心修行以求得来世的幸福。这种与上流思想本质上的对立使得世俗政权及士大夫阶层对宗教极力压制。这是“人世”对“出世”的胜利；最后，中国世俗政权的强大与宗教的弱小。大一统的帝国政府拥有无可匹敌的强大力量，与分散的宗教力量之间的对比相当悬殊。在这样广袤的多神教和多种信仰共存的土地上，宗教作为一种完整的组织力量被大大削弱。这是“国王”对“僧侣”的胜利。这“三大胜利”使得宗教奄奄一息，难以对法律产生实质影响。此外，特别是在革命政权建立后，官方的无神论思想更与宗教不容，新中国的法律彻底地剔除了宗教的因素。

　　与宗教影响的贫瘠赢弱形成鲜明对比的则是，宗法制度在中国传统社会的繁荣昌盛。中华民族具有独特风格的文化类型——宗法文化，其强调伦常秩序，注重血缘身份，并使这种宗法因素渗透于政治、经济和思想文化各种社会关系中，进而从总体上影响民族意识、民族性格、民族习惯的形成。中国传统社会以家庭为本位，将国家家族化。每个人都被编织在亲亲、尊尊、长长这张以血缘为中心的人伦之网中。在这样的人伦网络中，宗法力量显得尤为强大。而家长权威与父权至上更为宗法制度提供了理论基础。在某种意义上，宗族祠堂取代了官府衙门，长老调解取代了法律诉讼，为中国传统法律的面孔蒙上一层宗法的厚纱。因此，宗教只能作为宗法制度的从属部分存在，以其自身功能服务于宗法制度，在不改变宗教自身性质的前提下对可适应的宗法成分根据教义教规作出相应的恰当解释。沿此而论，宗教弱而宗法强的后果往往导致了法律宗教性的缺失。其主要表现在法律信仰的示弱，其表现形式是法律实践的实用主义、唯我主义。那些充满了理性的推导与功利的计算的法条，无法唤起人们对法律满怀激情的献身，也难以张扬法律信仰的大旗。而法律在出于畏惧而遵守和出于敬畏而信仰的人身上所起的效果是有天壤之别的。正是对法律有着宗教般的信仰，才能让那些门诺派教徒将恢复性司法当作上帝的事业和自己的信仰不遗余力传播与推广，才能让诸多宗教机构如此热衷于恢复性司法项目的开展，才能让那些恢复性司法参与人员宽恕不能宽恕之人，才能使宗教因素在恢复性司法模式中发挥如此令人盛赞的正面效用!

　　三、结语：恢复性司法模式的引入不宜操之过急

　　通过对恢复性司法模式中的宗教因素与我国宗教文化资源的本土困境比较研究，可以得出以下结论：恢复性司法模式中的宗教因素的系统性和优质性是我国现有宗教文化资源因素所不具备的，恢复性司法模式这颗种子在“以道德代宗教”(梁漱溟语)的中国也很难找到可以生根发芽的宗教土壤，因此，也不难想象利用我国现有宗教文化资源为恢复性司法服务的困难与障碍。因为我国信教群众对宗教还仅停留在信奉的层次，远未达到信仰的高度，对宗教的肤浅理解，对宗教的功利目的，不少情况下更掺杂着隐蔽的非宗教因素。这都与恢复性司法模式所要求的宗教因素相去甚远，更遑论为其所用。故要在中国引人恢复性司法这样一个极具宗教色彩的新型司法理念，作为一种弥补传统报应性司法不足的犯罪反应方式，其本土化问题势必困难重重，或许在某种程度上来说，只能是一种“看上去很美”的海市蜃楼。何况恢复性司法模式本身在国外也是存有不少争议，其实践效果到底如何也有待历史检验。只有正视这样的现实，我们才不会在恢复性司法的引入问题上流于热切的渴望，失之理性的分析，免于沦为一个盲目的鼓动者，而是成为一个睿智的思考者。因此，笔者主张，中国对于恢复性司法的引入不应操之过急。

 

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