《南方周末》记者        赵 蕾

            　 　　 

                                                       法制史上最“牛”的一封信


   　孕育8年之久即将面世之际的物权法，看来其通过要延期了。
　
  　去年8月12日，北京大学法学院法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》。
　　
      巩献田认为，这部草案的基本原则违背了宪法，背离社会主义方向，开历史倒车，需要经过原则性修改才能通过。信中几处使用感叹号，字里行间充满忧思和警觉。
　　
      从去年7月交由全民大讨论开始，物权法草案便处于公众聚焦的中心，这一开门立法的举措更被称为2005年度的重大新闻之一。在全民大讨论热烈之际，公开信犹如一声炸雷，在互联网上引起极大回响。
　　
      一位下岗人员对巩献田提出的“穷人打狗棍不能和富人宝马别墅一样保护”深表赞同，称其敢为穷人说话，不愧为“民族脊梁”；有人则指斥巩献田为出风头耽搁物权法立法进程，可谓“全民公敌”。一时间，网上意见针锋相对，硝烟滚滚。
　　
      在巩献田任教的北大法学院的网上论坛，同学们“灌水”热情持续高涨。公开信的帖子跟帖无数，一度位列北大未名BBS的十大热门话题。有学生说，巩献田不仅自己“很是出了一回风头，领着北大法学院又跑到了法学界的风口浪尖上”。另一位学生直指巩献田“说出的话比吸毒的身体还干瘪”。
　　
      巩献田和他的公开信引起激烈争论的同时，也受到全国人大常委会法工委的重视。
　　
      公开信发表半个月后，全国人大常委会法工委主任胡康生、副主任王胜明等4人约见巩献田。巩献田向本报记者回忆，双方的谈话持续了80分钟，交谈中他的态度比公开信来得更严厉和激烈。胡康生向他介绍了物权法起草的基本情况，答复将把他的意见上报有关人士，并强调“法工委还从没有像这样把一个学者单独请到这里，听取他的意见”。
　
   　之后，物权法草案偏离了预定的立法轨道，没有在去年12月底的十届全国人大常委会第十九次会议上如期接受“五审”，也未被列入今年3月全国人大的审议议程。
　
    　“我知道我的公开信起作用了，”巩献田对此很高兴，“但不是我一个人的作用。”
　
     　
                                                      物权法起草人“都很气愤”
　　
     
     “物权法的制定进行了这么多年，头一次有人说它违宪。”一位著名民商法学专家对本报记者说，“在物权法的起草中，原来的最大争议在于究竟多大程度上体现改革开放的成果。”
　　
       这位专家认为，较之前面几稿，去年的物权法征求意见稿显得过于保守。
　　
     “比如，之前规定集体土地和国有土地一样，可以依法出让、转让，后来删掉了这一规定。农民的房子不能进入市场流通，这也是个问题。在体现进一步改革开放方面，物权法草案还存在不足，而不是过头。”这位专家说。
　　
      几乎所有民法学者都认为，只要是进入市场流通的财产，都居于同等地位；只要是合法获得的财产，法律必须给予平等保护。这是作为民法一部分的物权法应有的立法态度。
　　
      这一“常理”成了巩献田炮轰物权法草案的主要依据。“将国家、集体、个人财产平等保护，这是中外立法史上的奇迹。”巩献田反问本报记者，“国家可以平等保护个人、企业，国家怎么平等保护自己、个人和集体？”
　　
      巩献田指责物权法起草者们不懂法理，不懂宪法，只凭一孔之见制定法律，“据我所知，物权法起草组的9个成员，除法工委领导外，都是民法专家。”
　　
      民法学者杨立新则认为，物权法是学界的心血，不懂民法的人应该等学懂了再提意见。
　　
      去年年末在扬州召开的中国民法学年会上，长期致力于物权法制定的学者们联名上书中央，要求立法机关排除不必要的干扰，恢复物权法正常的制定进程。
　　
     “大家都很气愤”，作为物权法起草小组成员，北京大学民商法教授尹田、中国人民大学民法学教授杨立新一致表示，“如果物权法起草工作因此被搁浅，将会引起整个民法典制定进程的停滞。”
　　
      除了对基本立法原则上的指责，巩献田认为物权法没有在防止国有资产流失方面有所作为。作为回应，今年2月17日，中国法学会召集法理学专家、中央党校的有关学者、民法学专家，就“物权法与国有资产的保护问题”召开小范围的研讨会。参与物权法起草的王利明、尹田以及法理学者徐显明等人参加了会议。据悉，会上对物权法草案与维护社会主义公有制、与国有资产保护、与“三个代表”的关系等进行了研讨，形成的书面意见将上呈中央。
　　
      紧接着的2月25日，中国民法学会和中国人民大学法学院将联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会，这次会议被视为17日研讨会的延续，将围绕建设和谐社会、如何制定和完善物权法再次研讨。
　　
      巩献田并没打算就此偃旗息鼓。公开信发表之后，他接到了很多声援他的信件和电话。“我老家的一位市领导也打电话支持我，表示家乡人民是我的坚强后盾。”巩献田对本报记者说。
　　
      据巩献田透露，他将继续发表文章，就自己在公开信中没有深入分析的问题向物权法起草者发问。2月21日，巩献田提醒本报记者，“乌有之乡”网站发表了他两万多字的文章。
　　
                                                
                                                     “这已非正常的学术讨论”


　　双方论争并非从具体条文出发，立论的逻辑起点也南辕北辙。网上一观察者嗅出了其间的气味：“这已非正常的法学学术讨论。”
　
   　人们不禁要问，物权法的起草持续了8年之久，为何在即将通过这个节骨眼上被指“违宪”？再者，全国人大常委会从社会征集来的一万多条意见中，为何没有一条质疑物权法“违宪”？
　
  　“从整封公开信的内容来看，主要是对我国改革开放一些政策的不同意见。”一位著名民法学教授这样分析，“改革进行到今天，有人对改革的方向开始发难。小平同志说改革开放不要陷于姓资姓社的争论，现在就有人出来问姓资还是姓社。巩教授就是法学界出来发难的代表。”
　
   　综观巩献田的公开信，大量笔墨列数国有企业股份制改造中出现的国有资产流失、贫富分化、私有化等问题。他忧心物权法草案违背苏俄民法典传统，将使我国背离社会主义方向。
　
   　巩献田在信中发出了这样的质问：“难道我国社会目前不稳定的最大根源不是私有化吗？”而四川省社会科学院法学所的钟凯在其所撰《从“违宪”之争说开去——致巩献田的一封公开信》中，将此质问归为本世纪最荒谬的质问之一。在钟凯看来，当务之急不是否定市场化的改革，而是建立一个公平有序的法治化市场秩序。
　
    　一位早年在苏联接受法学教育的民法学教授也认为，我们目前制定的是中国的现代物权法，“不能说苏俄民法典就是社会主义的，就一切以它为范本，也不能认为德国民法典就是资本主义的，没有可取之处。以苏俄民法典作为我国制定物权法的标准，是很教条、僵化的，我坚决反对。”

       “在物权法制定上，要么走社会主义道路，要么走资本主义道路，决不存在第三条道路。”巩献田坚持自己的立场。

   
                                               今年“两会”时将明确《物权法》命运

　
   　今年“两会”时将明确物权法命运　　论争仍在继续。从目前来看，物权法的审议已被暂时搁置，巩献田在一定程度上达到了写信的目的。

　　“这次搁置未必就是件坏事，大家可以趁这个机会反思反思。”但也有评论认为，一 封信打乱了一部重要法律的立法进程，也在一定程度上暴露了我国立法程序存在的问题。

　　一位长期从事立法工作的官员表示，这次物权法的搁置审议让人联想起1987年村民委员会组织法的审议过程。因为当时与会代表对村委会和乡政府的关系问题存在较大分歧，六届全国人大五次会议主席团作出决议：会议对村民委员会组织法暂不付表决，提请大会授权人大常委会进一步认真研究，总结经验，审定修改后颁布试行。这一授权决议最终通过。村民委员会组织法从1988年开始“试行”，直至1998年，全国人大常委会第五次会议才正式审议通过。　

   　据消息人士称，最近一段时间里，全国人大常委会法工委多次开会商议物权法起草事宜。在即将到来的今年“两会”期间，有关人士将对物权法未来的命运给出明确的说法。据推测，如果能消除分歧达成一致，那么该法最快也得等到2007年十届全国人大第五次会议提交审议；如果意见分歧较大，也不排除授权人大常委会审定修改后颁布试行的可能。

　　总之，物权法的制定注定要载入史册，一则因开门立法，二则因一个人的一封信而可能中止了立法进程。据推测，如能消除分歧，该法最快也得在明年审议；如分歧较大，不排除授权全国人大常委会修改后“试行”的可能　

                                                         　针锋相对的立法观点　　　

   
      背离社会主义？

   　巩献田：物权法草案是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的草案。　

   　起草人：物权法的制定是在宪法基本原则指导下，对我国发展社会主义市场经济所取得的成果进行确认，并适应和引导进一步的改革开放，它是符合经济发展规律和历史潮流的。

　　违 宪？　

   　巩献田：草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪的行为。　

    　起草人：在商品流通领域，国家财产、个人财产要神圣就都神圣。马克思说过，商品交换是天生的平等派，只有对所有财产平等保护，商品交换才能进行，市场经济才得以建立。

　　加大贫富差距？

　　巩献田：现在贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？　

   　起草人：物权法不是财产分配法，是对财产分配结果的确认。无论富人穷人的财产，只要是合法获得的，物权法都要确认和保护。至于社会财产如何分配，另有专门的法律加以规定，比如税法。此外，对弱势群体的保护、对劳动权益的保护，我国有专门的社会保障法和劳动法予以保障，这些不是物权法调整的范围。　                                                                        　

      不捍卫公有制？　

　  巩献田：对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产这是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。　

   　起草人：在个人权利和国家权力的关系上，前者永远处于弱势地位，个人权利最容易遭受国家行政权力的侵害。在改革开放以前，由于“极左”路线的影响，单纯强调对国家利益、集体利益的保护，忽视对个人利益的保护。在建立法治国家的进程中，整个民法包括物权法必须强调对个人权利的保护。当然，这里有两个前提，一是个人利益具有合法性，二是公权的介入具有违法性。　 

                

    附文：巩献田：英雄还是罪人？　


                                                            法学教授被指“法盲”


　　记者眼前的这位巩献田教授，既有“勇士”、“民族脊梁”、“民族英雄”的美誉，又身担“法盲”、“历史罪人”、“全民公敌”等骂名。　

 　“公开信发表之后，我接到了很多来信来电，也有很多媒体找我，”巩献田操一口山东口音，他说，“我一般都把电话线拔了，朋友们都让我别见记者，要保护自己。”　

   　因为公开信直指 物权法违宪，巩献田可谓宪法文本不离身，一谈到具体问题，他就从一个印有“北京大学”字样的布袋里拿出宪法和立法法的单行本，不住地翻法条为本报记者讲解。上面的很多条款都用彩色笔作了标注。　

   　不过，他的论点似乎并未服众，北大未名BBS上甚至有人说，要给巩献田上堂宪法入门课。他所讲的“宪法是根本的政治大法，不属于一般法律领域”马上授人以柄，反对者称，“不谈观点，单从法言法语的角度讲，巩献田宪法不及格。”　　

     “我料到肯定有很多人攻击我，但也有不少人赞同我。”巩献田从布袋里拿出安徽蚌埠一位房产商的信，告诉本报记者，“很有意思，私营企业主也给我来信表示支持。”

　　“其实不少人和我有相同意见，我只是那个指出皇帝没穿衣服的小孩。”巩献田说，“这个草案无论在形式还是实质上都是违宪的，不能被通过。”　

  　“其实我站出来说话也没考虑那么多。要知道，起草物权法的有我的师长，还有其他的同事，有一些，应该说还是很好的朋友。”巩献田解释了他的初衷，“我对事不对人。”

　　
                                                    “我自己就是既得利益者”　

   　
      公开信发表后，也有不少人质疑巩献田的“初衷”。有位网友就说，自己向来不惮以最坏的恶意揣测别人。在他眼里，巩献田就是想“搏出位”，捞点钱，让所有的中国人知道法学界还有他这么一位兢兢业业的老教授。

　　巩献田主动向本报记者驳斥这种“恶意揣测”，“我自己就是既得利益者”，这封公开信并非为找回利益受损后的平衡。　

    　这位在北大教了十几年书的“既得利益者”，生活并不宽绰。他说，自己每月的基本工资和津贴加起来，“能拿到5000块钱就很不错了”。有一年的津贴评级，他被降至副教授一级，“就是少了500块，也没什么”。　　

       然而，较之法律圈内的一些教授，巩献田5000元的月收入显得颇为微薄。有民法教授开一次讲座就能进账上万元，更别提做兼职律师办案子和为当事人出具法律意见书了。而巩献田几乎绝缘于这些收入渠道，虽然偶尔也给党校的学员开开讲座，给法律专业的自考生讲讲辅导课。　

    　当被记者问到为何在1997年《法理学三论》之后，近10年来再没著作出版时，巩献田隐隐道出经济上的原因：“从2000年起要付22万元房款，手中也没太多钱，现在出书需要自己投钱的，没几万块钱不行。”　　

                                                    我僵化、保守、古板吗？　


    　据介绍，巩献田学术特长为法学理论。但同样是教授法理学，有些教授的课堂上座无虚席，甚至连地上都坐满了人；而巩献田讲授的法理课似乎不在学生主动追捧之列。　

    　巩献田告诉本报记者，2000年前后他的法理课程差点被取消，在他力争之下才保住。但一位上过该门课的学生在BBS上分析道：“被逼上老巩课的研究生基本可以分为两类：一是投其所好，考虑的是现实利益，比如学分，尤其是提交论文时观点必须政治正确，再多加一些吹捧的华丽辞藻，那拿高分是没有问题的；后者就是很有个性的人了，正面交锋，当场辩论，愤而出走！”　

　“巩教授的法理课很多内容与政治理论重合。从某种意义上讲，并非一门独立的法律学科。”一位法学博士这样解释。本报记者注意到，自1992年以来，巩献田发表的论著大多横跨政治、法律两个领域，比如专著《法律基础与思想道德修养》，比如2001年发表在《高校理论战线》上的论文《德法并举 长治久安》。　　巩献田早年留学南斯拉夫。他自嘲道，有人说他僵化、保守、古板，教的那套东西过时了。尽管如此，去年他还让他的博士生做了一项研究，统计分析改革开放到2005年某专业硕士和博士研究生毕业论文引用马克思主义(包括马、恩、列、斯、毛、邓)著作的情况。 　

   　前年，巩献田曾针对郎顾之争带头联名向中央上书，直言国企改革违宪、国有股流通改革违法。此事被看作这次批驳物权法的公开信的前奏。在那次上书中，北大法学院的几个大一学生也在联名信上签了名。有人因此质问：“如果博导巩献田对自己的观点足够自信的话，为何不向高年级的同学或者博士生、硕士生兜售，而去鼓惑连产权是什么都不知道的大一新生？”　

   　对于此次公开信事件，也有人持类似的疑问，“如果是正常的学术讨论，完全可以通过发表学术论文的方式平和地进行，为何动辄写公开信直呈中央？”　

   　但不可否认的是，如巩献田自己的学生所说，他将注定被载入中国立法史。

      来源：《南方周末》