胡锦光 秦奥蕾

[内容摘要]：随着违宪审查制度在世界各国的不断完善和发展，其功能影响已超越法学这一单一学科领域而涉及到社会的诸多方面。综观各国违宪审查制度，其主要功能包括：1、通过权力的多元分配达成政治力量之间的平衡与制约，保障政治安全；2、纠正多数人偏执，保护少数人权利；3、平衡社会利益，引导社会秩序；4、确立和巩固宪法的至上地位。研究违宪审查制度功能这一课题对于我国违宪审查制度的建设与发展兼具理论与实践意义。

关键词：违宪审查制度 功能 功能分析

      违宪审查制度是指法定的国家机关以宪法为基准依据特定的程序和方式对宪法行为（主要为立法行为）是否合宪进行审查并作出处理的制度。该项制度肇端于美国1803年“马伯里诉麦迪逊”一案。以马歇尔首席大法官为首的美国联邦最高法院依据其对宪法精神的精到理解和对宪法规范的极好解释，基于“宪法为高级法”的理念，顺应宪政实践发展的需要，创造性地确立了这一制度。一经确立，该项制度便以一种行之有效的技术手段和方式逐渐渗入到各国的宪政制度和宪政实践中去，成为诸国可以从技术层面加以仿效和学习的制度形式。当今世界上，绝大多数国家根据本国的历史传统、政治理念、文化传统、法律特点、经济等状况建立起各具特色且自成流派的违宪审查制度。这一制度在近现代以来的各国政治、法律及社会生活中发挥着不可或缺的重要作用，其强劲的多元功能引起了学界和实务界的广泛注意。本文仅考察各国违宪审查制度的主要的和一般的功能。

      一、确立并巩固宪法的至上地位

      宪法的至上地位意即宪法的最高权威性，指宪法从规范和价值两个层面的最高效力性。宪政国家的首要标志是宪法的至上地位在形式与实质意义上的确立。而这种至上地位的真正确立一般通过两个阶段完成：一是在规范形态上，在宪法中明确规定宪法的最高地位和最高效力；二是在宪法规范与宪政实践的对接上，对宪法实施进行的有效监督。

      在制定成文宪法的国家，一般在宪法中规定了宪法的至上地位。例如，美国宪法第６条规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，尽管任何州的宪法和法律中有任何与此相反的规定。上述参议员和众议员，各州州议员，以及合众国和各州所有行政和司法官员，应宣誓或作代誓宣言拥护本宪法；但决不得以宗教信仰的声明作为合众国属下任何官职或公共委托的必要资格。”１９４６年的日本国宪法第９８条规定：“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”

      我国现行宪法关于宪法地位的规定在世界上是最为全面的。宪法序言最后一段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”宪法第５条更进一步明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

      宪法地位的至上性、宪法效力的最高性、宪法与法律在位阶上的差异，是建立违宪审查制度的基本前提。在没有制定成文宪法的英国，也即在不存在根本法意义上的宪法的英国，也就没有必要建立保证宪法地位的违宪审查制度。同样，在不承认宪法与法律在位阶上存在差异的早期的欧洲国家，当然也就没有必要建立违宪审查制度以审查法律的合宪性。[1]

      各国立宪与行宪的实践证明，仅有宪法中对宪法的最高地位与最高效力作出规定是远远不够的，只有对宪法的实施过程给予有效监督、对实现宪法价值给予充分保障的国家，才能够在实践中真正建立起宪法的至上地位。由此可见，对于一般的立宪国家来说，确立宪法至上地位的关键是对宪法实施的有效监督。而监督宪法实施最为有效的制度，当推违宪审查制度。

      首先，违宪审查制度实践性的否认了有高于宪法的权威的存在。时至今日，宪法的最高权威性至少在形式上已成共识，但在关于宪法最高权威合理性的基础问题学者意见不统一，大体分为两派：一派是受自然法思想支配的，认为宪法权威来自于是实质性的、永恒不变的正义；一派是实证主义的观点，认为宪法直接代表了主权者人民的意志。[2]但依笔者看来，不管是自然法还是实证主义的观点其实质都来自理论上的推定，而实践中社会成员对宪法权威最高性的同意和确认才是确立宪法这一最高权威的根本保证。违宪审查制度运作的理论与实践表明这种同意和确认的形式，实践性的否认了社会中的其他权威形式有高于宪法权威存在的合理性。

      马歇尔大法官在1803年“马伯里诉麦迪逊”一案中首次运用违宪审查权时在该案的判决中写道，“我们认为，宪法或者是一纸至高无上的法律，非普通立法所能改变；或者与普通立法出于同样地位，立法机关想改变就改变，二者必居其一。不是宪法控制着普通立法行为，就是立法机关随意改变它。如果前者是正确的，那么一个危险的立法便不是法律。”。[3]在此，马歇尔通过比较对宪法权威的两种截然不同的态度，其真实意图是要论证宪法至高无上的地位及可能建立这一地位的合理性。而通过这一判决及其以后稳定的对立法进行合宪性确认的违宪审查制度使立法权力置于宪法最高权威的名义之下，否认了有高于宪法权威的其他权威形式的存在，在实践中发挥了维护宪法至上地位的功能。在美国，最初，这种最高权威的意义主要针对立法权力而言，随着行政行为和其他行使公共权力行为逐渐纳入违宪审查的范畴，宪法的这种最高权威性具有了更加普遍而广泛的意义。因为美国宪法中根本未曾就违宪审查权力和宪法权威的最高权威有明确的规定，马歇尔的判决实现了就这一判断从理论到实践的突破，因此，这一事件本身即是创造性的。即使对于就这一宪法最高权威明确规定于宪法规范的其他司法审查制国家或专门机构审查制国家而言，违宪审查制度确立宪法最高权威的实践意义仍是极为重要的。

      其次，违宪审查制度巩固了宪法的至上地位。这种巩固宪法至上地位的功能是通过以下方法实现的：

      第一，违宪审查制度的展开及作为保障宪法实施基本制度的经常性运用稳固了宪法的至上地位。如果说，违宪审查制度的创立实践性的确立了宪法的至上地位，而这一制度的展开和惯性运用则不断的巩固着宪法的最高权威性。譬如，对各级规范性法律文件的违宪审查形成了宪法调整下的统一、有序的法律体系；对各种公共权力的审查和裁决使得其在行为之时尊重宪法、作出合宪性行为选择。

      第二，对宪法解释权的运用使宪法规范对于社会现实具有的一定适应性而能够保持稳定的权威性。宪法规范内在的稳定性要求同社会现实的不断发展变化之间的矛盾是任何一个立宪国家不得不面对和需要妥善解决的问题，而诸如修宪、立宪这样的手段是轻易不得为之的方法，因为较为频繁的使用这些方法往往导致激化和加剧矛盾的结果，一部经常被改动的宪法势必丧失稳定性，进而破坏宪法的至上地位。宪政的实践证明，在违宪审查过程中法官对宪法规范进行合乎时代发展和社会需要同时不违背宪政价值与精神的弹性解释的方法，是处理这一矛盾最为合理而有效的手段。这种解释既可以是一种扩大性的解释，也可以是限制性解释，既可以将过于抽象的规定具体化，也可以是将具体性的规定放置于现实的历史背景之下作新的理解。美国宪法中的“正当程序原则”、德国基本法中的“正当比例原则”等规定为这种解释提供了宪法依据。因此，有学者研究具有近二百年历史的美国宪法后发现，“即使是随着历史的发展，原来的宪政原则和实践不断的受到挑战，其内涵不断的被重新界定，新的宪政原则和实践不断的衍生和发展出来应对新的历史条件下出现的问题，其结果是宪法的生命力不断的得以更新，成为一部‘活着的宪法’”。[4]

      第三，违宪审查制度孕育出“宪法至上”的社会观念。不论是民众具有浓厚法治观念的国家，还是民众法治观念淡薄的国家，因为违宪审查制度保障人权的强大功能使得这项制度最终都可以获得社会成员的信赖和尊重，并且社会成员也因此逐渐具备判断社会事实违宪与否的辨别力。宪法的这种可以调整实际生活的现实应用性以及对社会成员利益给与保护的功能使“宪法至上”的观念内化为民众的自觉意识。如此一来，“宪法至上”观念具有了深厚的市民基础，任何破坏这一观念的行为都会遭到来自最广大社会成员的抵制，而绝非专职机构的一己职责。因此，对于宪法精神的信仰和对宪法规范的维护成便会为社会成员的自觉行动。卢梭曾有言，真正的宪法不是铭刻于铜鼎之上，而是写在人民心中。违宪审查制度将形式至上的宪法变为了真正至上的宪法。

      二、保证统一的宪法秩序

      宪法秩序与宪法地位是一个问题的两个方面。保证了宪法的根本法地位亦即在一国之内形成了统一的宪法秩序；而一国之内的宪法秩序的形成亦即意味着宪法在该国具有了根本法的地位。法治国家的外在表现形式应当包括两个方面：一是在成文宪法国家，宪法在一国具有最高的地位，即宪法至上，在不成文宪法国家，由于宪法的内容主要规定在宪法性法律之中，因此，法律具有最高的地位，即法律至上；二是在一国之内依据宪法形成了统一的宪法秩序。无论是宪法的最高地位，还是统一的宪法秩序的形成，都依赖于违宪审查制度的有效运作。

      立法机关依据宪法制定法律，行政机关依据法律进行行政管理，司法机关依据法律进行裁判。因此，对宪法秩序的破坏，以法律为首。维护宪法秩序，首当其冲是对法律的合宪性进行审查。从违宪审查制度建立的理念看，宪法法院审查制的基本出发点就是为了保证宪法秩序。这一点，从宪法法院的审查方式就可以很明显地看出来。其典型的审查方式是抽象的原则审查或者预防性审查。通常情况下，是在法律颁布以前进行审查，即还未根据这一法律形成实际的法律关系或者形成法律秩序之前，即保证法律与宪法的规定、原则或者精神的一致性。法国甚至规定某些法律（组织法）在通过以后应当自动地提交宪法委员会接受违宪审查，而有些法律在颁布以后由法定的主体提交宪法委员会进行违宪审查。宪法法院或者宪法委员会这类做法的用意很明显是为了保证宪法秩序的统一性。因此，欧洲的宪法法院审查制又有“宪法秩序保障型”之称。

      美国型的司法审查制的基本出发点虽然不是为了保证宪法秩序，或者说它的第一目的不是为了象欧洲宪法法院型那样保证宪法秩序，但其进行违宪审查的实际客观效果，即在个案中排除了违反宪法的法律的适用，也保证了宪法秩序的统一性。普通法院在审理具体案件过程中，对该案件所涉及的作为该案件审理依据的法律等规范性法律文件的合宪性进行审查。从直接的目的看，是为了在具体案件中保护当事人的宪法权益，而在客观上却是因拒绝适用违反宪法的法律等规范性文件，即违反宪法的规范性法律文件在司法活动中不具有适用性，就实际排除了其法律效力。普通法院对法律等规范性文件的审查和判断基准是作为国家根本法的宪法。因此，通过普通法院在所审理的个案中的这种审查活动，实际上也达到了保证宪法秩序的目的。

      在社会主义国家，都实行由最高国家权力机关进行违宪审查的体制。最高国家权力机关并不审理具体案件，虽然宪法中没有明确规定审查的方式，但根据最高国家权力机关的工作方式，可以推论，其也是根据宪法的规范、原则和精神，进行抽象的审查，其目的也是为了保证统一的宪法秩序。[5]

      三、协调和平衡国家机关之间的关系，保障政治安全

      违宪审查制度在宪法分权的框架下，起着平衡和协调国家机关之间关系的作用。在国家机关的同一个层面上，国家权力在立法机关、行政机关和司法机关之间进行适当的分配，不仅如此，在立法机关、行政机关和司法机关之间还需要通过一定的相互制约，达到一种权力之间的平衡；在不同层级的国家机关之间，特别是在实行联邦制的国家，联邦与组成联邦的州（邦）之间也存在着宪法上的分权关系，在实行单一制的国家中，有的实行地方自治制度，中央政府和地方自治体之间也存在着一定的分权关系，因此，在它们相互之间存在着权限纠纷时，就需要通过违宪审查制度予以协调。

      社会主义国家的国家机构内部虽然不实行分权制度，国家机关之间并不存在一种西方式的制约关系。但国家权力在国家机关之间进行适当分配，在处理社会公共事务方面，国家机关之间进行适当的分工，即国家权力的作用也分为立法作用、行政作用和司法作用，在这一点上，与西方国家无异。存在着不同性质的国家机关、国家机关之间存在着一定的权力分工、进而存在着不同的国家作用，就必然需要协调和平衡国家机关之间关系的制度。

      政治安全以权力的合理化行使为基础。合理化的含义与标准与人类对权力的认识紧密相连；考虑秩序的确立，我们不得不求助于权力，但为了权力不被滥用又必须约制权力。历史表明，国家权力的分量在稳定增长，权力作为权力的屏障开辟出来，却又为权力的扩张制造了条件。因此，权力的不断扩张使后一种需求即对权力的约束变得尤为重要。面对权力带给人类的两难境地，如何最好的利用、约束权力，将权力的发展与使用置于人类的理性之下始终是学问家和实务家孜孜不倦、毕力终生而为之的理想。经验证明，解决这一问题行之有效的方法是分权。从宪政实践来理解，所谓分权的含义简而言之至少有两重：一是分立权力，二是分配权力。[6]前者之目的在于打破集权，避免权力的专制与独裁；第二重的价值则在于通过对分立后的权力进行量的多少的分配以达到权力平衡，以期最终实现权力间的相互制约、构建出一个结构稳定的政治体系，保障政治安全。

      各国分权的实践自有特点，实现分权的途径和具体制度形式也互有差异。但违宪审查制度在这其中均扮演了重要角色：在立法权、行政权、司法权分立的格局下，增加司法权实力即赋予违宪审查权使司法权具有与其他两权相抗衡的能力而得以约制立法权与行政权。在以美国为代表的司法审查制国家，这一权力交给了普通法院，而在德国等专门机构审查制国家里，则直接依据宪法成立了宪法法院。

      美国的政治革命家在说明和解释1787年宪法的过程中，曾就司法权对立法、行政二权约制的必要性和具体方式等问题进行了理论论证。他们认为，首先在区分了性质上是立法权、行政权或司法权的几类权力以后仍须给权力规定若干实际保证，以防止其他权力的侵犯。[7]其次，在不违反现有基本分权结构的前提下，应将对宪法和个人权利的监护权交给现在的司法机关。因为三权之中，司法权力是最弱小的一个，要保持三权平衡，需要加强司法权力的实力。其办法主要有二：第一，保证法院和法官的独立；第二，赋予司法机关宪法解释权。同政治家们的理论性设计相比，美国今天的违宪审查制度保留了用司法权力对抗立法权与行政权使二权受制约于司法权力的初衷。违宪审查制度赋予了司法机关最终意义上的宪法解释权，立法与行政机关的行政行为不得不面对来自司法机关的终审性裁决。正如托克维尔著：所言，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”，[8]因此，立法权与司法权的行使不可能肆意为之，没有极限。二百年来这一制度在美国饱受人民欢迎和推崇的重要原因在于违宪审查的实践确实的证明了这一制度对于平衡权力、保障政治安全的有效性。

      同美国论证违宪审查制度合理性与可行性理论的完整与充分相比较，以德国为代表的专门机构审查制度体现了如下基本特征：首先，国家从开始嫁接美国模式的失败，到下定决心在立足国情、尊重历史传统并考察社会发展情况下选择专门机构审查制度，整个过程中充满了对实践结果的尊重，能够有效地保障宪法、实现宪法统治下的宪政秩序是选择该项制度时着重考虑的因素。其次，欧洲国家的政治理念和实际操作中也运用分权这一技术，但同司法机关审查制国家尤其是美国的分权状况相比，第一，在形式上并未恪守经典的三权分立方式，能够实践性的达到权力制约的目的即可；第二，在具体操作中，设立了不同于普通法院的新的宪法监督专门机构，该机构能够直接依据宪法对立法和行政权力进行监督。这种分配权力的方式是新颖而独特的，但这些变化和差异并不妨碍专门机构审查制度下制约权力和保障政治安全功能的发挥。这种制度之下，法官掌有的权力形成的对立法权力、司法权力、行政权力的威慑性作用使各种权力自身具有自律的可能性，并通过专门违宪审查机构庞大的宪法解释权和其他违宪审查权的运用，使所有的权力需符合宪法的精神和规范，而一旦权力有违宪之嫌，就可以通过抽象或具体的途径加以审查和纠正。

      在美国型的违宪审查制度下，因为是由公民个人在具体的案件诉讼过程中，以受害人的身份向审理案件的法院提出违宪审查请求的，普通法院也只能在法律实施过程中发生了具体纠纷，并且该纠纷已经成熟为案件以后，才能对适用于案件的法律进行违宪审查。因此，在这种违宪审查体制下，普通法院通过违宪审查权的行使，控制国家权力的安全运行的基本功能，表现的似乎并不明显。但是，普通法院结合个案中的具体情形，基于对宪法的解释和理解，以明确每一种国家权力特别是立法权的界限，防止国家权力的滥用。

      在德国型的违宪审查制度下，违宪审查制度在协调国家机关之间的关系上的功能就表现得就非常明显。因为违宪审查的对象主要是立法机关的立法行为，因此，通常情况下，宪法规定的启动违宪审查的主体一般是行政机关的首脑和司法机关的首脑。如法国规定，总统、总理可以在法律颁布以前，向宪法委员会请求对法律进行违宪审查。在联邦制国家，为协调联邦与州（邦）的关系，宪法通常允许联邦政府对州（邦）的法律请求违宪审查，也同样允许州（邦）政府对联邦的法律请求违宪审查。

       四、为公民的宪法权利提供救济

      宪法被称为“人权保障书”，无论是资本主义国家的宪法，还是社会主义国家的宪法，公民的基本权利和自由都成为其重要的和基本的内容。宪法关于其他问题的规定，无不是从更好地保障公民基本权利和自由的实现而展开的。可以说，“人权保障”是宪法的核心价值和最高价值。

      公民的基本权利和自由是由宪法确认的，法律、法规等法律文件应当依据宪法的规定，对公民的基本权利和自由作具体化的规定，以保证公民基本权利和自由的实现。在法律符合宪法的情况下，即在法律的合宪性不存在异议的情况下，法律的实施、法律的适用、法律权利的保障，实际上也就使公民的基本权利和自由获得了保障，公民在认为自己的法律权利受到侵犯时，通过普通的法律诉讼即可寻求救济。

      但是，如果法律、法规等法律文件的规定违背了宪法的规定、原则或者精神，这样的法律文件即不具有法律效力，普通法院也就无法予以适用。违反宪法的法律如果得到适用，公民的基本权利和自由也就得不到保障。因此，在法律文件是否合宪存在异议的情况下，特别是公民认为自己的宪法权利受到法律文件的侵犯时，通过违宪审查制度对存在合宪性争议的法律文件进行必要的审查，排除违反宪法的法律文件的适用，即保障了公民的宪法权利。

      同时，在宪法制定以后，立法机关并不可能在一夜之间依据宪法形成一国的完整的法律体系，必然地存在一定的立法空白。在这种情形下，国家机关直接依据宪法作出一定的行为，而该行为侵犯了公民的宪法权利，普通法院并不能依据法律对这类行为进行合法性审查，为公民提供必要的法律救济。因此，就有必要直接依据宪法判断国家机关的行为是否符合宪法，以保障公民的宪法权利。

      美国型的违宪审查制度下，必须是在法律实施过程中发生具体案件，由案件的当事人在案件审理过程中，向法院提出违宪审查的请求。亦即必须是在案件发生以后，存在实际的受害人，普通法院才能在所审理的具体案件中对法律、行政命令等进行违宪审查，很显然这种审查的直接目的是为了保障当事人的宪法权利和自由。因此，美国型的违宪审查制度又有“私权保障型”之称。

      如前所述，德国型的宪法法院审查制的直接目的是为了保障宪法秩序，但客观效果却实际上是保障了公民的宪法权利。在这种审查体制下，除了特定的国家领导人可以抽象地提出违宪审查请求外，并未排除案件的当事人即实际的受害人向宪法法院提出违宪审查请求。案件的当事人可以在普通的法律诉讼中，向审理该案件的普通法院提出适用于该案件的法律违反宪法的异议，要求普通法院中止对该案件的审理。如果普通法院也同意当事人的认识，即裁定中止对该案件的审理活动，将适用于该案件的法律移送宪法法院，由宪法法院对该法律的合宪性进行审查判断。宪法法院在作出判断以后，将判断结果告诉审理法律案件的普通法院，普通法院恢复诉讼。如果普通法院不同意当事人的认识，认为法律并不违反宪法，而直接适用了存在争议的法律作为判案的依据，作出了判决。在这种情形下，当事人还可以在普通法院的判决生效以后，就作为普通法院的判决依据的法律的合宪性直接向宪法法院提出“宪法控诉”即违宪审查请求。可见，德国型的违宪审查体制在保障公民宪法权利方面的功能也是非常明显的。

      我国违宪审查制度的建立同样具有保障公民宪法权利的功能。２０００年全国人大通过的立法法，允许最高人民法院和地方各级人民法院向全国人大常委会就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性提出审查建议，[9]并允许所有的社会组织及公民个人就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性向全国人大常委会提出审查意见，[10]很显然是为了保障公民的基本权利和自由作出的规定。

      在这一方面，法国宪法委员会职能上的演变最能够说明问题。第四共和国宪法将序言明确排除在宪法委员会的审查基准之外，而公民的基本权利和自由全部都规定在宪法序言之中。[11]因此，第四共和国宪法委员会并不具有保障公民基本权利和自由的职能。换言之，第四共和国宪法委员会并不是为了保障公民基本权利和自由而设置的。

      第五共和国宪法委员会并没有象第四共和国宪法那样明确规定宪法委员会的审查基准。人们从以往的思维惯性出发，认为宪法序言也不是第五共和国宪法的审查基准，即第五共和国宪法委员会也同样不具有保障公民基本权利和自由的职能。[12]第五共和国宪法正文中也没有规定公民基本权利和自由，而是在宪法序言中对公民权利和自由采取了简单的规定方法。即“法国人民庄严宣布忠于1789年人权宣言所肯定的；以及为1946年宪法序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”宪法序言是否是宪法委员会进行违宪审查的基准，关系到宪法委员会的功能和作用，更关系到公民基本权利和自由能否得到有效的和根本性的保障的问题。从1970年以后，宪法委员会在多个决定中确认宪法序言是宪法委员会审查法律等规范性文件是否符合宪法的基准。例如，宪法委员会在1970年6月19日的决定中确认宪法序言与宪法正文的其他条款具有相同的法律效力和法律价值，应作为审查基准；在1973年12月27日的决定中，明确确认1946年宪法序言的各项规定具有宪法价值；在1971年7月19日的决定中把1946年宪法序言中所规定的“由共和国法律所承认的基本原则”作为审查基准；在1971年7月16日的决定中，将宪法序言所肯定的1789年制定的“人权宣言”作为宪法委员会的审查基准。

      五、纠正多数人统治的偏执，保护少数人权利

      违宪审查是保护少数人宪法权利和自由的重要机制。法律是作为民意代表机关的议会的意志的体现，而由于现代社会所实行的“多数决定、少数服从”的表决机制，实质上，法律是议会内多数人的意志的表达和体现。因此，多数人可能利用自己处于多数的地位和优势，侵犯少数人的宪法权利。违宪审查制度的一个基本功能就是保护少数人的宪法权利免受多数人的侵害，避免多数人的任性，在保障“多数决定、少数服从”的表决机制的前提下，达到“尊重少数”的效果。

      多数人的统治与民主制度紧密相连。随着民主理论与实践的发展，对于这一制度的利弊讨论也越来越引人注目。民主与宪政的关系成为我们有时必须要加以取舍的一对矛盾。在分析这对矛盾之前，我们有必要先回顾一个基本的问题：什么是民主？

      什么是民主？解答这一问题的思路通常不外乎两种：一种是按照具有内在等级次序的价值体系来构造民主的理性模式；一种是实证主义的思路，即观察一下所谓民主的政体或政治具有什么特征。马克斯·韦伯和熊彼特的观点向我们展示了民主是一种秩序，一种使用特殊程序和技术手段建立的秩序。而综观古今的民主的现实形态，我们可以将民主类型按照最大外延结构划分为直接民主与间接民主。[13]两种民主的相同之处在于无论是公众直接决定政策还是委托代议机构来完成决策，都必须在面对分歧时遵循多数决定少数的原则，即多数决原则。因此，对多数的尊重和服从是民主的基础和精髓。由此可见，不管各家各派的民主观点有多大区别，民主的现实形态存在什么样的差异，大家可以接受这样一个判断：民主是一种建立秩序的基本方式，它的核心在于确立何种秩序的决策上遵循多数决原则。

      同独裁、专制、威权政府比较，民主制度的先进性显而易见，但民主制度自身并非无懈可击。多数统治和多数决定的原则在一些时候意味着多数的暴政,它剥夺和侵害了少数者的权利。籍借多数决的原则建立一种秩序，但这种秩序确立的代价即牺牲少数者利益未必是合理的，通常情形是为宪政原则所排斥的。对此，美国的立宪者早有觉察，杰斐逊说，“立法机构的保证才是真正可怕的危险，而且在很多年后仍会如此”。[14]托克维尔著：在考察美国民主后写道，“对于共和政体而言，最为重要的是：不仅要保卫社会不受统治者的压迫，而且要保护社会上的一部分人不受另一部分人的不公正对待……美国共和政体的最大危险来自对多数的无限权威”。[15]绝对的多数并不代表真理，少数者的利益应得到同样的尊重，这是正义的内容。罗尔斯在论证一个公民运用正义原则进行的判断时谈到，“既然政治过程充其量不过是一种不完善的程序正义，它就必须明白何时它必须遵守多数人所颁布的法令，和使它可以抵制这些法令，使之不再有约束力。”[16]因此，在某些时候，保护少数者权利的目标是通过对多数人统治的抵制和纠正完成的。但这种抵制并不是少数个体使用逃避立法规范、侵害多数人权利的方式进行的，而是运用宪政的手段，例如违宪审查制度。

      违宪审查制度集中的体现了宪政精神，即在民主的基础上保护公民的基本权利、尊重个体的自由、维护宪法价值。宪政既与民主存在着统一的关系同时约制着民主的滥用。约制的基本方式是违宪审查权力机构对立法进行是否符合宪法的合宪性审查。这一过程往往通过法官解释宪法、适用宪法的途径完成的，对于经法官确认违反宪法规范或精神的立法，即使其通过正当程序经法律认可的多数人同意生效仍然可以丧失事实上的约束力。托克维尔著：并对违宪审查制度功能的有效性给予了高度的评价，“美国法院的这种做法不仅十分有利于公共秩序，而且十分有利于自由。……授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人民迄今为止反对议会政治的专横而筑起的强大的壁垒之一。”[17]

      客观而言，纠正多数人统治的偏执和保护少数者权利—违宪审查制度功能的两个方面密不可分，恰如手心与手背的关系，在同一行为中体现出两个方面的价值。从理论言，违宪审查制度约制民主的功能引人注目，但实践中表现出的对少数者权利的重视与保护得到了社会的更多认可。譬如在美国，尤其是在20世纪以后，随着对宪政精神的进一步诠释和宪政技术的不断发展，法官在行使违宪审查权时对少数者群体、少数人利益给予了越来越充分的尊重和保护。这样的案例在美国的宪法判例史上俯首可拾。例如发生在1943年的著名的“西弗吉尼亚州诉巴内特案”，[18]联邦最高法院对耶和华见证会教徒作为少数者的宗教信仰表示了充分的尊重，鉴于其不进行任何偶像崇拜的宗教教旨，法官判决，国旗法要求公民必须向国旗致敬的规定是违反宪法的。查阅美国联邦法院或州法院作出的违宪审查案例，类似的保护社会少数群体的言论自由权、人身权、人格权、隐私权等公民权利的案件亦比比皆是，比较集中和突出的包括二战以后法院作出的反对种族歧视、投票平等方面的判决，对于种族歧视、隔离、差别对待的一些立法与行为被宣布为违反宪法的判决等。同样的在一些大陆法系国家，例如法国的“宪法委员会”虽然不象美国的司法机构一样拥有同民主抗衡的强大实力，但它能够保证限制对少数的不利待遇。[19]

      一般而言，多数意味着主流，少数则代表着忽视、偏见或歧视。违宪审查制度对少数者的保护时时承受着来自舆论的压力和社会传统的挑战。但经常是这样的，随着时间的流逝，少数逐渐成为多数，反对变为支持。行使违宪审查权的法官们无意之间成为社会发展的预言家，正是这些预言证实了宪政的生命力所在。

      六、平衡社会利益，引导社会秩序

      分析和平衡社会利益以求作出利于确立合理秩序的判决是行使违宪审查权的法官们始终在做的事情。美国联邦法院法官们的声音表达了他们的这一目标：

      1997年，霍姆斯法官写道，我认为法官们没有认识到他们着重考虑社会利益的责任，这一责任是无法规避的……。1943年，罗斯科·庞德提出宪法解释的任务就是，权衡和平衡合成业已冲突的各种利益，并合理的协调或调解之。本杰明·卡多佐认为，司法应考虑社会效果。他写道，宪法判决必须在更大程度上取决于会因此损益的各种社会利益的不同意义或价格。他还说，显然应平衡社会利益和均衡的选择价值……经常所遇到的都是平衡社会利益……我们审理案件时无时不在平衡、协调和调解。[20]

      设计者们设计违宪审查制度之时，似乎并未着重于社会利益平衡功能。但法官们在总结其违宪审查的实践时，这一功能性得以显现。逐渐地，达到这一社会效果的目标自觉地融入了法官违宪审查的活动中。这要求法官们并非只熟知程序、规则等技术规范即可，对社会传统、政治力量、现实生活中各领域利益、资源分布、社会发展趋势的准确理解和把握亦是其应该具备的更重要的个人素质。

      首先，社会利益分析的结果必须建立在对社会现实的充分认识和理解基础上，这是决定违宪审查结果的重要因素。

      举个例子来说。在前文提及的1943年“西弗吉尼亚州诉巴内特案件”（也称第二号国旗致敬案，以下简称西案）之前的1940年还有一桩与“西案”类似案件，名为“迈斯维尔学区诉戈比提斯案件”（以下简称迈案），[21]两案案由相近、案情相似，但最高法院作出的前后两个判决结果却绝然相反。原因何在？先让我们考察一下当时的历史情况。迈案发生当时的1940年正值第二次世界大战酣时，美国人战场失意，而德国在多个战场取得了骄人的战绩，据美国人对双方情况的观察，认为德国的优势来自于民族的团结和统一。美国人开始反思在自己在这一方面的缺陷，法院也试图运用其司法权力来弥补这种缺陷，为国家安全尽其所能。而西案发生时的1943年已值二战尾声，德国人在战场上节节败退，美国的战事优势逐渐显现并对战争的胜利充满了更多的信心，因此美国人不再确定对1940年战事所作的评价必然是正确的。同时1940年的判决中，法院作出的对持少数宗教信仰者不利的违宪裁判导致了严重的其他宗教成员排斥、侵犯“耶和华见证教”成员人身权利和其他权利的事件。在这样的情况下，对法官而言，关心国内的社会秩序、做好保障人权的份内之事比用自己的判决来支持国家战争决策更有意义。因此相隔三年的案件结论却迥然不同也就不足为奇了。

      其次，在分析社会利益基础上对各种利益如何取舍如何平衡，取决于法官对确立何种社会秩序的价值取向。

      法院的每一次行使违宪审查权、每一个判决都不是空穴来风、缺乏意义，尤其是在一些经典的违宪审查案件中体现得尤为明显。判决的背后富含深意，体现了法官对冲突着的社会利益的价值取向和选择。笔者试具体分析之：

      例如，在前述的1940年“迈斯维尔学区诉戈比提斯案件”和1943年“西弗吉尼亚州诉巴内特案”两案中，面对着相近的事实，即信仰“耶和华见证教”的教会学生因为其特殊的教会信仰而违反立法规定、拒绝向国旗敬礼，在1940年身临吃紧战事的法官作出了关于“公民必须向国旗敬礼立法合宪”的判决，而1943年的判决则是该立法违宪无效。前者的依据是：民族国家的统一是民族国家安全的基础，[22]即使是公民的宗教信仰自由（尤其是作为少数者的宗教信仰）也必须服从于国家安全的需要。因此，有关推进国家统一与团结的立法应该是有效而合宪的。后一案件中，法院改变了这一认识，法院认为，即使是国家安全也应以尊重公民的言论自由为前提，[23]如果一项立法以侵犯公民的这一权利为代价来换取民族的统一与团结，很难保证这一立法的目的可以实现。从这两个判决来看，在前一案件中，法官作出了公民权利与国家安全的需要冲突时让位于国家安全需要的判断与选择。这样一来，国家安全当前，各种权力机构形成了决策统一的局面。而后一案件发生之时，国家安全问题已退居社会急需要解决问题的次要位置，因此，作保障公民权利、稳定国内社会秩序这样的价值选择既可以体现法院一贯的司法价值，同时能够为战事的胜利创造良好的国内环境。

      深究这两个案例我们发现，尽管从个案看，在不同的历史背景和社会环境下，行使违宪审查权的法院表达出的如何平衡社会利益和引导何种社会秩序的姿态并不一致，但将这些案例作整体的分析，就可以得出法院处理社会利益冲突时的的连续性态度：保证国家、民族基本的安全在法理上享有更优越的地位，是行使违宪审查权优先考虑的；在这一基础上、保障人权特别是尊重少数者的权利亦是法院的重要职责。

      波斯纳分析发生在美国19世纪下半叶的著名的“布朗诉教育董事会案”时总结到，法律的确实性基础是实用主义的而不是分析的。[24]尤其是针对违宪审查制度对社会利益调整的功能而言，这种实用主义的倾向尤为明显。有学者总结美国联邦法院所作的一段时间的（尤其是引起了社会广泛注意且产生较大社会影响的）违宪审查判决时发现，在对不同的社会利益进行处理时，法院的这些实用主义的倾向和基本态度是有规律可循的，例如：1、尽管最高法院认为一些社会利益属于宪法所要求保护的，但对于社会中新出现的足以引起更多人共同支持的利益，他们也要求被承认。2、对于一些社会利益冲突无需平衡，例如，明显超越宪法授权的权限的政府行为、授权缺乏足够准则的行政行为、显然严重侵犯其他重要社会利益的政府行为等一些行为。3、两种利益冲突，后者并未因保护前者而具有危险时，前者的社会利益更优先。4、当其他利益得以合理的保护而且这种保护最小限度地有损某一重要社会利益时，法院往往作出利于这一重要社会利益的判决。5、法院易于选择保护那些为宪法所偏重的利益，譬如结社、通信、言论、宗教信仰自由等。6、在宪法解释中，法院以其社会的道德和伦理价值权衡和平衡社会利益。[25]等等。这些原则体现了社会法学的影响之下违宪审查权在实践中运行的基本规律。享有违宪审查权的法官们在关注、把握社会发展实际情况的同时综合运用这些不同的原则，寻求标准之间并行不悖的契合点，采取具体不同的违宪审查技术实现平衡社会利益、引导社会秩序的目的。

      不论是在以美国为代表的司法审查制度，还是在以德国为代表的专门机构审查制度下，由于违宪审查案件提起的具体原因不同，或是违宪审查机构处理国家、公民生活的实际情况，需要调整和平衡社会利益的领域涉及方方面面，包括政治、经济、金融、商业、宗教、新闻媒体等等。从这一角度而言，违宪审查机构实际是一个运用了隐蔽、权威手段的、功能最为强大的政治协调机构，它的协调结果甚至比立法机构、行政机构的作为更容易得到社会的尊重和承认。尽管违宪审查机构往往表示把自己置于政治纷争之外，实际结果却是恰恰相反。

 

作者简介：

胡锦光：中国人民大学法学院教授、博士生导师。

秦奥蕾：中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。

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[1]同理，中国宪法第5条中虽然规定了法律不得与宪法相抵触，似乎宪法的位阶要高于法律，但由于宪法和法律都由同一主体即全国人大制定、修改和解释，因此，事实上，宪法和法律的位阶是相同的。也正因为如此，2000年立法法没有规定针对法律的违宪审查主体和程序也就不足为奇了。

[2][美]爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第1—6页。

[3]刘军宁著：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第186页。

[4]王希著：《原则与妥协—美国宪法的实践与精神》，北京大学出版社2000年版，第7—8页。

[5]在我国，根据宪法、立法法、地方组织法、民族区域自治法、行政法规制定程序暂行条例、法规规章备案规定等规定，行政法规、地方性法规、规章在通过以后要在法定的期限内提交有关国家机关备案；自治条例和单行条例在通过以后要提交有关国家机关批准和备案。批准和备案程序的规定，显然是为了能够便于对提交批准和备案的法律文件，在根据其实际形成法律关系之前，进行合宪性和合法性审查，因此，也是考虑到了保证统一的宪法秩序的必要性。

[6]从权力运动的角度讲，权力的分配包含了权力的分立。此处将二者区分开来在于强调前者是对权力性质的分立，后者是指对同一性质的权力在量上的配给。

[7][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第310页。

[8][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第310页。

[9]法院的司法性质决定了它只能在所审理的个案中对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性提出审查建议。

[10]立法法没有对社会组织及公民个人向全国人大常委会提出违宪审查意见的基本条件作出规定，但也很显然，这一规定并不是基于政治监督性质，而是出于公民宪法权利救济方面的考虑。这里的“社会组织及公民个人”当然只能是实际受害的社会组织和公民个人。

[11]法国的制宪模式与其他国家均有不同。在1789年大革命过程中，原有的等级会议先被改称为“国民会议”，后又再被改称为“制宪会议”。在制宪的程序上，制宪会议决定先通过宪法中关于公民的基本权利部分，然后再通过宪法的其他部分。因此，在1789年制宪会议先通过了《人权宣言》，在1791年通过法国第一部宪法时，将《人权宣言》作为这部宪法的序言，成为宪法的组成部分。这一制宪模式和制宪传统一直延续到1958年的第五共和国宪法。这部宪法的正文部分也没有关于公民基本权利的规定，而是将1789年的《人权宣言》以及1946年第四共和国宪法在《人权宣言》的基础上增加的部分，都作为这部宪法的序言。

[12]第五共和国宪法在设立时宪法委员会时并没有将其作为保障公民基本权利的机制，而仅仅是将其作为对准议会的一门“大炮”。

[13]刘军宁著：《直接民主与间接民主》，三联书店1998版，第2—35页。

[14][美]David N·Mayer.The constitutional Thought of Thomas Jefferson[J].University Press of VIRGINIA,1994.257.

[15][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997版，第299页。

[16][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版，第194页。

[17][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第115页。

[18]王希著：《原则与妥协—美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第473—475页。

[19]张千帆著：《西方宪政体系—下册·欧洲宪法》，中国政法大学出版社2001年版，第135页。

[20][美]詹姆斯·安修著：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第189—190页。

[21]李道揆著：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1996年版，第676页。

[22][美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第187页。

[23]研究这一案例的一些学者认为， 此处法官为避免与迈案判决的直接冲突而损害“遵循先例”的司法传统，对这些少数信仰教徒的权利以言论自由权得形式予以肯定。这样一来，少数者的权利得到了保护，而司法传统也未被打破。这一判决充分显示了法官的高明技术。

[24][美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第379-388页。

[25][美]詹姆斯·安修著：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第189—214页。

 

                         (本文原载《公法评论》第三卷。转引自中国公法评论网)