【摘要】 现行审查体制重在合法性审查，并有吸纳甚或抵消合宪性审查的功能，为此须确立以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的新体制。现行审查体制至少存有四种弱点，并且深陷两种悖论，为此有必要设立一个高规格、有权威的宪法委员会专门从事审查工作，就此共有五种设计方案，其中四种可供最优化选择。现行体制曾在策略上自我削弱了应有的内在动力机制，如今有必要确立个案受理反馈与审查程序公开等机制，并相应建立前置性的案件筛选机制，又可考虑形成与司法机关联动的“合宪性审查优先移送”机制。
中共十九大报告提出了一个令人瞩目的论断，即：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”这是执政党有关全面依法治国重大论述中的又一个点睛之笔，对指导和推动我国宪法实践的发展具有重要意义。究竟应该如何推进合宪性审查工作呢？本文拟从宪法政策论的角度作出一些思考。笔者认为，当今中国要推进合宪性审查工作，需要做好三方面制度上的改革与整备。以下缕述之。
一、以合宪性审查吸纳合法性审查
要推进合宪性审查工作，首先需要改变观念，并确立以合宪性审查吸纳合法性审查的立法监督体系。
目前我国并非不存在合宪性审查制度，但这个制度被包含在一般性的合法性审查制度体系之中。根据《宪法》第67条、《立法法》第99条等规定，全国人大常委会在立法审查中，有权撤销同宪法或者法律相抵触的行政法规、地方性法规。质言之，全国人大常委会的合法性审查包含了合宪性审查。并且，在二者一体化的混沌机制中，合法性审查机制居于主要地位，合宪性审查只是它的一个不突出的组成部分；尤有进者，在实际的操作当中，审查主体也倾向于采取高度谦抑的消极主义立场，往往只愿意做一般性的合法性审查，而将合宪性审查视为畏途，能回避合宪性审查就尽可能回避。在现行体制下，合法性审查制度甚至具有吸纳甚至抵消合宪性审查的功能。
目前中国的合宪性审查机制在与合法性审查机制一体化的建构中成为附属性的一种机制，一般性合法性审查的前置主义恰好便于发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能。为此，不改变相关的观念，确立起以合宪性审查机制为主、并以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的机制，是不可能有效推进合宪性审查工作的。
就法理逻辑而论，宪法不仅要求公共权力行为应具有合宪性，宪法还要求公共权力的行为必须符合法律，乃至一切下位法均必须符合上位法，由此形成一个统一的、内在自洽的法秩序。
维护包括普通法律在内的法秩序统一的要求，在宪法规范上亦有明确的反映，体现于现行宪法第5条第2、3、4、5款。由“宪法和法律”的并立所形成的国家法秩序整体的统一与和谐，是宪法本身所期待的应受到维护的目标，而合宪性审查机制的主要功能即在于极力维护这一秩序。宪法本身的这种规范内容显示了，即使是普通的一个法律冲突，即仅仅只是普通的下位法违反了普通的上位法，而不存在违反宪法之虞，这也已然涉及宪法性的问题，而非仅仅只属于普通的法律问题。
总之，无论是从法理逻辑来说，还是从宪法第5条的规范要求而论，我们均可以得出这样的结论，即：并非合法性审查包含了合宪性审查，而是相反，即，合宪性审查应当包括合法性审查。申言之，合宪性审查应当吸纳和引领合法性审查，而合法性审查只可作为合宪性审查的一个延伸性的附属部分。
以合宪性审查吸纳和引领合法性审查，本身也具有重要意义。即使通过合法性审查也能够在一定程度上解决法律法规内部存在的冲突问题，但是其结果未必有利于维护社会主义法秩序的内部统一。这是因为作为合法性审查依据的法律法规已然规模巨大，且庞杂多样，倘若据以作为规范依据全面开展合法性审查，必然导致审查标准的高度分散化和不统一。而只有以宪法作为最终的统一依据、并以统一的审查机关去进行合宪性审查，才真正有利于确立一个内在统一的标准体系，从而有效实现合宪性审查机制的重要目标，即维护国家法秩序的内在统一。
二、关于设立宪法委员会的问题
在此方面，依次存在如下三个宪法政策论上的问题：第一，为推进合宪性审查工作，首先是否有必要完善现行的合宪性审查制度，尤其是是否有必要设立一个专门的宪法委员会；第二，若有必要设立宪法委员会，那么，应该设立一个什么样的宪法委员会；第三，若确定有必要设立某种宪法委员会，那么，是否有必要通过宪法的修改，尤其是修改宪法第70条，为该种宪法委员会赋予宪法机关的地位。
对于以上三个问题，笔者均予以肯定回答。
（一）设立宪法委员会的必要性
现行体制长期一段时间所存在的问题，大致可用以下四句话加以简明地概括，即：审查机关低规格、审查工作低实效、审查制度无动力、审查决定无权威。如果没有借助执政党特定时期政策上的强力推动，期待现行审查制度凭籍自身的意愿与内部的动力推进合宪性审查工作，是颇富理想主义色彩的遐想；即使有可能一时出现近期新闻报道中的那种盛况，亦难以保证可形成稳定的常态机制。
此外，当前承担最多审查任务的法规备案审查室只是属于国家立法机关的工作机关，具有辅助机关的性质，其本身即不适宜作为审查机关。从国家法学理论上说，根据宪法规定而设立的国家机关是宪法机关，根据法律规定设立的国家机关则是非宪法机关，可称法律机关，宪法机关的地位高于非宪法机关。以这种性质的法规备案审查室实际承担合宪性审查工作，必然同时深陷于两个悖论：一是立法辅助机关何以审查立法机关的立法的合宪性；二是非宪法机关何以审查宪法机关的行为的合宪性。
要尽可能彻底、有效地克服上述那些体制上的弱点，解开上述那些法理上的悖论，即有必要完善宪法监督制度，加强备案审查制度建设，其中的关键则在于设立一个高规格、有权威的审查机关——“宪法委员会”。
（二）关于设立何种宪法委员会
从尽可能存在的类型而言，可设立的宪法委员会有如下五种方案，即：
1、设立在全国人大常委会之下、作为与法制工作委员会平行的另一个工作机关性质的宪法委员会。
2、设立在全国人大及其常委会之下、作为全国人大专门委员会性质的宪法委员会。
3、设立直属全国人大、与全国人大常委会平行的宪法委员会。
4、借鉴中央军事委员会或国家监察委员会的模式，设立由中共中央和全国人大双重领导的、与全国人大常委会平行的宪法委员会。
5、设立与全国人大平行的宪法委员会。
以上五种，其规格次第上升，其中第五种地位最高，是法国现行宪法体制下所采用的，82年修宪时期曾在高层考虑之列，但这种模式不适合我国政体，难被接受。然而其他四种基本上均能在不同程度上契合人民代表大会制度，至少不会发生根本性的扞格。然而具体设立哪一种宪法委员会，仍需加以检讨，以便作最优化选择。
第一种设立在全国人大常委会之下、作为与法制工作委员会平行的另一个工作机关性质的宪法委员会，对现行体制即已有所突破。但其同样属于工作机关，具有立法机关辅助机关的性质，为此从严格意义上说也是不适合从事合宪性审查工作的。其专门从事合宪性审查工作或承担该工作的主要部分，同样也会同时陷入两个悖论，即：一是立法辅助机关何以审查立法机关的立法的合宪性；二是非宪法机关何以审查宪法机关的行为的合宪性。
第二种宪法委员会，即在全国人大之下所设立的专门委员会性质的宪法委员会，可以克服上述第一个悖论。但是否可以克服第二个悖论，则视其是否通过修改宪法第70条并在其中加以列举而定。然而，这种宪法委员会的规格还是较低，要审查像国务院的行政法规、省一级的地方性行政法规、“两高”的司法解释这样的规范性法律文件，仍有一定困难，更遑论审查全国人大及其常委会所制定的法律。
有鉴于此，不妨也考虑可以设立上述第三种或第四种的宪法委员会，从事合宪性审查工作。藉此，现有的全国人大常委会主要行使立法权等宪定职权，而宪法委员会则主要行使合宪性审查权，则有望切实推进合宪性审查工作。由此也有效地解决了人们过去在观念上所存在的一个令人尴尬的难题，即全国人大委员会自己是否可以审查自己所制定的法律。
（三）设立宪法委员会是否需要修宪
如果要设立前述第一种宪法委员会，不需要修改宪法；而如果要设立前述第三种或第四种的宪法委员会，则需要修改宪法。有争议的是，如果要设立前述第二种宪法委员会，是否需要修改宪法。这涉及到对现行宪法第70条的理解以及对此种宪法委员会之地位的认识。
现行宪法第70条规定，全国人大下设民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会“和其他需要设立的专门委员会”。据此，理论上可以不通过修改宪法第70条也可以增设其他任何委员会。中共中央在1993年修宪时《关于修改宪法部分内容的补充建议》中的有关答复，亦指明了这一点。
然而，如果考虑到此后宪法实践的具体情况，这一点结论可以再做斟酌。毕竟从职权上而论，宪法委员会是一个非常重要的机关，如果设在宪法第70条所规定的专门委员会的序列之中，它将可能成为全国人大最重要的一个专门委员会。职是之故，设立作为全国人大专门委员会的宪法委员会，最好应通过修改宪法第70条而将其明确列入宪法之中，使其获得应有的宪法地位，藉此不仅可以有效解决前述“非宪法机关何以审查宪法机关的行为的合宪性”的那个悖论，而且在实践中也有利于其发挥应有的权威。
三、确立行之有效的工作机制
推进合宪性审查工作的另一个关键，则是为之确立行之有效的工作机制，包括一套合理的程序机制。
现行的法规备案审查体制长期缺乏制度上的动力机制。《立法法》第99条为其建立了一个受动审查机制。其中，该条第1款在规范层面建立了五大特定国家机关有权向审查机关提出特定立法审查要求的机制，同条第2款更进一步引入了其他国家机关、社会组织和普通公民有权向审查机关提出特定立法审查建议的机制，后者甚至是一种无其他主体适格条件限制、且无前置性过滤机制的提请机制，本身也具有权利救济的功能，如果运用得当，便极具驱动力。
令人失望的是，《立法法》实施17年以来，几乎从未出现过特定国家机关向全国人大常委会提出立法审查要求的个案；在长期一段时间里，公民向全国人大常委会提出立法审查建议的件数也一向低于人们的期待与想象。
这种结果的出现是有缘由的。首先，现行《立法法》第99条第1款所规定的五大机关，多拥有一定的立法权限，加之如上所述，在现行体制下，国家机构内部毕竟存在着一种非对抗性合作的运行规则，导致它们根本不愿冒着潜在的政治风险去行使这一权力。从宪法政策论的角度而言，这五大机关作为提出审查要求机关，本身就存在先天性的主体不适格的情形。
其次，现行《立法法》第99条第2款将“提出审查的建议”的权利赋予“其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民”，其中的企事业组织和普通公民、尤其是后者，可望为该机制的运行引进源头活水，并且因该类主体的积极参与，可能促成审查机制反哺性地发展出基本权利救济与社会矛盾解决的重要功能。然而长期以来，由于该制度既没有及时确立个案受理答复等反馈机制，也没有确立审查程序与结果的公开机制，出于理性选择，民众也逐渐放弃了这一渠道，大大削弱了其原本应有动力机制。
可以推断，单纯依靠现行的审查体制，已很难使合宪性审查获得足够的制度支撑和生机勃勃的内在动力。十八届四中全会明确提出“健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”之后，由于得到党的相关政策的强力推动，近年收到的审查建议案件数量陡然飙升，但情况仍不乐观。从宪法政策论而言，尽管借助执政党政策的强大推动力是重要的，但建立并完善常态化的动力机制也非常必要。而要激活现有的合宪性审查机制，首先有必要建立个案受理登记和审查结果的反馈制度，以回应公民和组织的权利诉求，同时也可兼收合宪性审查制度的警示之效。
仅仅建立个案受理登记和审查结果的反馈制度，的确也可能催化个案提请数量的极度膨胀，即出现某种“滥诉”现象，由此突破审查机关的审查能力，反而阻滞了审查程序的正常运作。但作为应对之策，对所有审查建议个案的提起均刻意采取了不予回应的办法，甚至不惜采用了审查程序的秘密主义，则明显有悖于由最高国家权力机关作为宪法监督主体的审查体制所应秉持的现代民主主义原则。
要克服这个悖论，关键是在受理案件的环节建立前置性的案件筛选机制，避免所受理的案件在数量上出现泛滥。通过这个机制，受理案件不仅在数量上可控制在可以接受的合理范围，同时在质量上也可保障其具有足够的重要性和代表性。尤其是在个案受理登记和审查结果的反馈制度已基本上建立的当下，建立前置性的案件筛选机制已经刻不容缓。 除此之外，作为一种理性的制度选择，还可以整合现有制度的各种资源，形成司法机关将个案移送合宪性审查机关的“合宪性审查问题优先移送”制度。
合宪性审查制度是国家治理现代化的一个关键性制度，具有纠正法律法规内部瑕疵、维护法律体系自我统一、纾解社会矛盾源头、形成良法善治机制等重要功能，在国际上被誉为是“立宪法治国大厦的拱顶石”。 在目前的我国，大规模快速立法时代已经过去了，社会主义法律体系已然完成，但是法律体系内部还存在许多问题。为此，完善合宪性审查制度，推进合宪性审查工作，就显得尤为重要。它也是提高国家治理能力、促进国家治理现代化的一项重要工程，随着中国进入新时代，合宪性审查制度将可能发挥更为多样、稳健、有效的功能，打破长期以来宪法监督的闷局，从而推动我国宪法从“镇国之法”次第演变成为“治国之大典”，在国家治理现代化中发挥愈来愈重要的作用。
载于《法律科学》2018年第2期
转自中国法学网
http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=65705
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