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英国宪政中的知识与智慧
发布时间: 2019/8/1日    【字体:
作者:蒋志如
关键词:  封建制 英国宪政 契约 自治 基督教 齐延平 《自由大宪章研究》  
 
 
【中文摘要】通过《自由大宪章研究》一书,我们可以离析出英国早期宪政的三个因素:封建即契约、契约下的自治,契约冲突的解决。这一契约在性质上主要属于政治契约,在于规范国王与贵族。当生产力发展之后,经济契约向全社会扩张,其所要求的政治权利与中世纪早期发展起来的政治契约一起融合为新的社会契约、近现代宪法契约。
 
   一、一个被中国学者忽略的国家
 
   近代以来,中国就肩负向西方学习以实现中国现代化的重任。1840年到1860年间的两次鸦片战争让中国真正体会到自己的落后,开始向英国学习,随后向法国、德国学习(与之更有亲和力);到二十世纪以后,有一段时间我们向苏联学习,到1979年以后我们越来越学习美国,而且出现美国化,或者说高度依赖美国的现象[1]。中国在学习、移植西方法律这个问题上也大体坚持了这条路线。但由于中国的法律改革滞后于其他改革(从技术、到政治,再到法律层面),于20世纪初叶才真正展开,因而又有特殊的地方,即首先向日本、法国、德国大陆法系国家学习并移植它们的法律,在1979年以后,则更多学习和移植美国法律制度。
 
   根据上述进路,可以看出:中国只向当时的强者学习,其他则可能不屑一顾或者很容易被遗忘。只不过在全球化时代的今天,德国、法国、日本这些国家很难被遗忘,且它与美国法律制度有迥异的特色,从而仍然在法学研究、法律移植时,作为一种对照时时被提及。进而言之,则中国学者在分析和思考一个法律问题时,从来都首先提及美国法律、制度如何,在需要时才与大陆法系的德国、法国法律制度做一个比较。
 
   进而言之,在向西方学习法律、移植法律的过程中,英国遭到了忽视。
 
   英国之所以遭到忽视或许就是因为大英帝国本身的没落,更或许是因为美国本身就是英国法律制度的继续,只要学习、借鉴了美国法律制度,那么英国就成为了可以学习、但更可以不学习的国家。其实,从中国当下非常兴盛的法学译著数量就可以管中窥豹:美国的各类法律图书占据了绝大部分(如美国法律文库、世界法学译丛、波斯纳文丛、当代法学名著译丛等),其次就是大陆法系国家德国,再次日本、法国,最后才是英国[2]。
 
   的确,英国的光芒的确被美国遮蔽了。
 
   其实,就算我们需要更多学习、借鉴美国法律制度,也需要关注英国,因为他们在制度上是一脉相承,或许在当下制度的描绘和解释中,美国的光芒由于太耀眼,我们就只看到美国。其实,在我们学习、借鉴、甚或移植法律的过程中,我们的一个重要误区就是简单将他人的规则拿过来,生吞活剥,却忽略一个基本原理,即法律规则不仅仅表现为今天的运行规则,更揭示其来龙去脉的一个线索,我们必须洞悉其历史与文化掩映下的法律方能真正理解他人、借鉴他人。如果从这个角度看,在理解、思考普通法系的法律制度(特别是其历史)时,英国则无法被取代;而且一个值得注意的事实,即就是美国在当下的学术研究、甚至司法判决中,英国历史上曾经出现过的法律智慧、案例都会不断被重复和体积——这已成为普通法系共有的文化根源,虽然美国与英国今天在具体法律规则和思维方式有很大区别[3]。
 
   或许,正因为英国能够提供的、更多属于一种历史上的法律智慧,它对于中国人而言则很难得到重视,虽然中国是一个重视史学的国家或者说史学非常发达的国度。但在笔者看来,中国法制建设缺少的就是对西方社会历史法律智慧的理解和把握,从而在某种程度上影响了中国当下的法治进程[4]。
 
   因此,要深入理解西方法律制度、宪政体制,从而更好把握中国法治建设进程。或许首先可以从历史开始、从英国历史开始、从英国宪政史开始,更可以从对大宪章这一历史文件的理解开始。
 
   但是,当我们对英国法律制度、英国宪政史还理解不够深入、深刻的时候,我们可以首先从那些对英国法律史、英国宪政史有一定深入理解的学者、著作开始。山东大学教授齐延平的著作《自由大宪章研究》就属于一本由中国人写作的而且是关于英国大宪章、英国宪政史研究的专著。那为什么选择这本书呢?在我看来,在笔者能够收集到的中国学者写作的关于英国宪政史的著作中,这是非常优秀的一本著作、甚至是最好的一本专著。为什么作出如是判断?这绝不是阿谀奉承之词,而的确是经过笔者阅读并认真思考后作出的判断,试看下面的分析:
 
   二、从“封建”一词理解宪政
 
   契约、契约精神是理解和思考世界近代宪政的不二法门。
 
   虽然有学者质疑是否有这么一个时刻,即统治者与被治理者之间缔结契约的事实,而且在我看来,当我们揆诸世界历史时,则根本没有所谓的契约缔结时刻,所有的一切都是假定而已[5]。但是,必须注意到假定的重要意义,其实一切科学都是从假定开始,如数学就是从几个公理开始,近代科学则是从实验开始,而实验的一个基本条件就是在假定的条件下观察其发生过程,从而得出若干结论[6],经济学则接受理性人的假设;假设,及其在此基础上的一系列推论共同铺陈今日的科技、社会制度、宪政制度。
 
   中世纪晚期,西欧的商品经济得到迅速发展,从而推动了契约意识和理念向全社会扩展,从而形成具有新意识的资产阶级,他们要求在政治上表达自己的利益,更要分享政治权力。在这个合理化、合法化的过程中,霍布斯、洛克、卢梭等自然法学派学者将之从经济、商业领域事务迁移到宪政框架下,进而在宪政制度的最终形成和巩固起了重要作用;而且虽然今日的宪法不再经常性地强调宪政契约问题,但其精神却仍然潜伏于现代公民的头脑里[7]。
 
   但是,近代才受到大书特书的契约意识和观念是不是凭空产生,或者说只是重商主义经济的唯一产物,更或者说只是资产阶级追求的产物?如果我们揆诸历史,则可以发现其中谬误,因为:其一,从早期文献《圣经》中,我们就可以看到关于契约的内容,即耶和华与摩西在西奈山缔约,从而有《十诫》[8]——在此,暂不表。其二,中世纪封建制度所蕴含的契约精神——这是本部分拟将分析的内容,在这里则通过齐延平教授的《自由大宪章研究》[9]一书铺陈的线索来进一步理解它:
 
   在该书,我们可以阅读到这么一个线索,即从“封建”一词理解英国宪政(也是世界宪政)[10];如果结合到作者描绘的其在近代发展情况,更可以窥视出这么一个轨迹,即贵族与国王的契约、经济契约的普及、社会契约的形成,从而导致近代宪政的出现;请看下面具体叙述:
 
   首先,封建制的产生。正如齐延平教授所描绘的景象,即西罗马帝国崩溃后,整个西欧处于蛮邦统治之下,经过若干年的战争,克洛维建立了法兰克王国;但是,当这个王国建立之后,由于还处于其他蛮邦的虎视眈眈之下、它的第一个任务就是稳定、和平与基本的社会秩序;更由于自身力量的缺乏无力采取今日官僚制式治理方式,只能以粗犷式方式治理,从而封建制成为这些君主们采取的治理模式[11]。
 
   而且,封建制也随着在中世纪得到进一步展开,因为在8-9世纪更有波斯人、斯拉夫人和阿拉伯人的持续入侵,在北方也有北欧海盗的持续侵扰,它保持了并表现出更强大的生命力[12]。
 
   如果具体到英国语境,根据作者在该书的描绘,即在诺曼征服英格兰之后,由于作为统治者的威廉一世集团占绝对少数,而英格兰本土居民、贵族占据绝大多数,从而在大陆已经非常盛行的封建制被移植到英格兰,用其原话来说,即“诺曼征服的重要性在于将撒克逊主要依靠习惯行事的政治传统和诺曼人主要依据封君封臣关系的政治传统结合在了一起[13]”。
 
   其次,齐延平教授梳理了封建制的基本精神和基本要素:
 
   从基本精神上看,“封建”与“专制”是两种不同的社会形态,更侧重于表达地方的分权割据而不是中央集权专制(代序,p6-7)。
 
   从基本要素看:该书第二章,一方面详细揭示了国王权力与贵族权的在战争中的利益一致性,以及在战争之后根据结果的权力、利益的分配,同时也由于贵族利益与国王利益在整体布局的可能不协调性,在另一方面,封建王权与宗教神权同样表现出合作与冲突的特征;进而言之,则是这些合作和冲突表现了国王与贵族、宗教特权之间的封君、封臣的权利义务关系,当然主要是国王与贵族之间由于合作与斗争表现出来的权利和义务,亦即国王特权与贵族的习惯自由与权利(p109)。
 
   在该书第四章,齐延平教授则详细描绘这些权利义务关系在约翰王之前的发展情况,在亨利一世有《亨利一世自由宪章》,在亨利二世有《克拉伦敦宪章》(p130-132),然后再到最著名的约翰时期的大宪章;在这些描绘中,虽然还是习惯法,但根据契约统治的精神的确在已经时常在当时贵族与国王的头脑中闪现出来,至少他们不认为这是完全的异端(p118-128)。
 
   如果将进一步突出他们的权利和义务的话,可以根据笔者在其他地方的描绘,即[14]:
 
   作为与欧洲大陆的比较,相同的是:首先,人身关系的依附性;其次“双方的封建权利与义务,则表现为领主恩赐土地和安全,封臣提供兵役、租税;如果另一方违反义务,对于领域而言则可以没收土地、财产与生命等,对于封臣而言,则可以反抗领主,而且联系他们关系的重要基点就是土地——可谓中世纪式契约……”;再次,在本辖区内的司法审判权以作为自己收入之一。
 
   在英国,则有两点表现不同:其一,“我附庸的附庸也是我的附庸[15]”,其二,用法律、司法作为加强中央集权的主要武器。
 
   简而言之,则以主要以法律形式,更以当时的习惯法形式展示了英国国王与贵族之间的封君封臣契约关系。进而言之,法律意义上的契约行为与契约精神在中世纪时代以封建制集中表现,即体现国王权力与贵族(权力)权利之间的关系的契约。
 
   再次,如果将之与中国语境下的封建制比较,则更能体现英国封建制的契约精神。正如作者所说:
 
   在古代中国,自秦统一以后,诸侯割据就不再是中国历史的主旋律……在以君主为塔尖的政治集权体系中,君主有用不可置疑的政治权威,其对全国的土地财产和人民人身享有至高无上的权力,所谓“君要臣死,臣不得不死”……
 
   皇权绝对、专制集权才是中国民权意识不旺、宪政制度不兴的根本原因。那么皇权何以能够绝对,专制集权何以能够得逞?原因又在于没有能够与之抗衡的力量,即没有形成一个较为稳定的、拥有相当实力的足以与皇室经常叫板的大地主贵族阶层[16]。
 
   换言之,中国只有皇权,没有贵族的独立(权力)权利;进而言之,中国没有西方意义上的封建制,只有误读后的“封建制”、“封建社会”。
 
   原因在于:在近代化过程中,在反思中国历史传统的过程中,我们在比较中国历史与西方中世纪史时,由于当时学者、政治家拥有的知识问题、意识形态问题而误读西方和中国,因而在中国封建制[17]。
 
   其实,即使从最狭隘意义上说,即即使只是将先秦之前所运行的封建制,特别将西周时期的典型形态称为封建制(具体为封邦建国,也是一种处置地方与中央关系的制度)[18],在当时也没有契约意义上的封建制,因为:一方面,在地方更多只有义务,而且地方也更多在名义上属于天子,不仅仅是土地、财产,更有这个土地上的人也属于他,虽然在一定程度上天子有保护地方诸侯的义务,但与其说在保护地方,还不如说在真正保持整个帝国的统一;在另一方面,在一方不履行义务时,另外一方(主要是天子乙方)在理论上没有反抗权,他们解决问题的方法,即只有暴力,更难有第三者(与世俗权力对立的第三者,他方能更公正处理其问题)出面斡旋以暴力以外的方式解决矛盾和冲突。
 
   总而言之,齐延平教授在《自由大宪章研究》一书对封建制的叙述,特别是在与中国比较之后[19],我们可以看到中世纪英国所独有的、国王与贵族(都是统治阶层)之间的契约行为、契约精神持续地流淌。一言以蔽之,“封建即契约”!
 
   三、契约与自治
 
   在中世纪早期的英国封建制的历史里,契约行为和契约精神已然已经牢固地存在于当时社会。但如果于今日契约比较,我们必须注意以下不同点,更确切地说与今日比较的话,属于瑕疵:
 
   其一,它主要存在于上层社会,主要是国王与贵族之间。
 
   其二,它产生的原因也主要在于应付当时的危机:在最初,这些领主们是为了应付更为蛮邦的部落入侵;后来,则主要是为了应付波斯人、斯拉夫人,对于英国而言主要是北欧海盗的入侵。
 
   其三,这一国王和贵族的契约行为也不是在平等的法律地位上开始,而是通过封君封臣方式,更为具体地说,即在这里主要指具有上下级行政隶属关系的封君封臣,而不是在强调他们之间的权利与义务问题开始。
 
   虽然封建制下的契约行为有诸多瑕疵,它仍然具备契约的实质精神:
 
   其一:缔结契约双方达成共赢的结果,至少在主观上达到共赢结果[20],可以具体叙述为:
 
   当两个主体欲以缔结一个契约,我们相信不管是在今天,还是在遥远的古代,不会只有一方承担义务,而另一方仅仅享有权利,而是既享有权利同时也承担义务[21];进而言之,在这一双务契约中,更常见的是一方的权利则是另一方的义务,一方的义务则是另一方享有的权利。国王与贵族之间的契约也同样会遵循这一精神,而不是说仅仅是国王则不用承担任何义务,只有处置贵族的权利(权力),更甚至说如中国语境下的“君要臣死臣不得不死”。从而,他们密切合作,而没有相互拆台,以避免双方在结果上都“鸡飞蛋打”。进而言之,即双方在一般情况下都会履行自己的义务从而真正更好地享有自己应有的权利,从而实现共赢局面[22]。
 
   其二,由于他们在地位上、实力上的不平等,从而在达成契约、履行契约的过程中会出现一方(特别是国王)更有力在契约条款中规定更有利于自己的条文或者说履行的过程中“偷工减料”以降低自己履行义务的数量和质量,而另一方则在无形中遭到法律条款变更的既有事实;在当时习惯法时代,即没有“白纸黑字”的年代,这一现象则特别突出。在这时,作为弱势的一方则通常根据自己的实力、当时的情势决定自己的行为,可能接受这些改变(如果契约遭到实际修改的程度、范围不大的话),但仍然会认为国王践踏契约(则可能积聚不满情绪,当到达一定程度则),也可能毁约(在最极端的情况下,以武力捍卫自己的利益)。因而,它们之间的离心力(即封建制度本身离心力)出现,其实这也是现代契约在最初时期也有的特征[23]——这绝不是主流,而只是偶尔发生的事情。
 
   简而言之,契约的如上双重属性决定了国王与贵族之间的合作和冲突的矛盾特征。但合作是长期的、主要的,并在此在这个过程中形成了一个尊重契约、权利的习惯,因而在约翰王之前就有了一系列类似《大宪章》的封建契约。此两者在该书的第二章、第四章得到充分体现,即贵族与国王的合作与冲突情况,只不过在该书第五章才将两者的冲突通过约翰王的各种治理英国的行为集中迸发出来;但在结局上,它却增强了英国封建制的契约性质,从而有效地继续扩张已有成果。
 
   其三,如上描绘的关于契约的基本精神,其实不管是合作,还是冲突都是在另外一种理念支撑下进行的,即在自治理念下开始;反之,如果没有这一理念,则可能无法发展到《大宪章》的那种高度:
 
   必须注意,在这里,它只不过意味着这么一层含义,即自己对自己行为管理,且自己对自己的行为负责(有风险),还并没有发展到具有政治意义上、地方自治的层面上来。更为具体地说,当时的契约不具有今日的宪政韵味,更没有主权国家的意思,它只是在国王的私人利益下的一种契约(与近代以来的民商当事人在缔结契约时一样[24]),在这时:其一,他可以抛弃自己的利益;其二,但更可能滥用自己权利(权力),如约翰王通过滥用权力剥夺贵族、教士的财产以增加自己的军费,以便在将来的战争中收复失去的诺曼底大陆;其三,还可以出卖自己对物的所有权;其四,更可以出卖自己对物的使用权而只保留所有权,实现自己对物的用益物权。
 
   但是,当这些权利通过进一步的契约缔结之后,在反复履行进程中逐渐形成了另外一种在政治上有影响力的理念和实践,即地方自治(在以后与国王的对抗中,正因为有了地方自治,从而对抗国王的力量显著增强)。这一点,在《自由大宪章研究》一书中有充分体现——根据笔者的阅读效果——在该书第三章[25]:
 
   首先,在诺曼征服之后,作为少数的诺曼人治理庞大的英国,要将大陆的封建制移植到英国,更要将之与英国本土传统的政治制度、习惯法相适应。这经历了从威廉一世到亨利二世几代国王的共同努力方有所成就,特别是亨利二世通过司法加强中央集权,这在本质上属于一种政权建设运动(一种成熟的、官僚的行政机构、司法机构成为常规政府的一部分),导致王权上升。
 
   其次,但在这时期的政权建设过程中,王权的行使仍然保留了很大的私人性,即这个王权、政权与其说属于这个国家,还不如说属于一个家族,如果极端地说则属于国王一人而已。他在此时对自己所有之物[26]有自专的权利,进而言之,在与他人缔结契约时与他作为今日的普通当事人与他人缔结合同一样,可以凭借自己的意志处置自己所有之物,从而体现自治的理念。
 
   再次,在王权建设过程中,不仅仅有加强权力的行为,也更有国王将地方上的行政权、司法权等管理权出卖以获得收入,如果从民法的角度看,不是转移所有权行为,而仅仅是将所有权中的把一部分使用权让渡,从而让地方、贵族有了一些特权。当这个规模达到一定程度时,特别是在战争的特殊时期,这种特权的交易会更加频繁,从而积聚速率得到较快提高时,地方和贵族享有的特权则转变为一种普通权利。
 
   如是三个步骤,契约里的私人自治转变为政治上的地方自治,虽然国王在整体上也加强了中央集权,巩固了统治。而根据前述,我们可以看到这么一个可以成立的事实,即使在封建制下也如是,即契约在自治理念中实现了缔约双方的共赢。
 
   但是,必须注意,这一共赢主要是在予以缔结契约(只有这样才可能发生这一行为)和结果实现时在整体上的表现,而非在具体当权利义务的履行过程中也同样能够认识到这一点。在这时,缔约双方更可能根据特殊的事实,或者说决策变化而可能出现其他情形考量,从而在最终实现契约中的利益存在着变数:
 
   从消极的角度看,一位谨慎的君主、一位持守成的君主,则更可能中规中矩的履行义务,享有权利,从而实现契约内容;在这个过程中,巩固他们之间已经有的权利与义务,从而契约理念在更为长远的、更可能作为一种牢固的理念、权利被刻画在当时上层社会之中。
 
   从积极角度看:君主如果扩张自己利益,当然在若干程度上也是在扩张贵族利益时,但是在扩张过程中,无论怎么分配将来可能得到的利益,他们的利益份额也肯定是后者远远少于前者。从而,他们之间可能对扩张问题发生冲突和矛盾:如果在契约范围内,由于贵族处于弱势,不可能拒绝履行义务,从而冲突的发生更多只是对政策的不满而已。但如果该义务在原来范围之外,则要么通过进一步的契约保障双方的权利和义务,如出卖自己对城市的治理权,地方和贵族联合形成在政治上的地方自治;要么因为采取其他手段不那么合理、合法地剥夺他人财产和权益而继续积累不满。当国王的扩张政策遭到(彻底)失败时,不满则可能达到新的高度,这就是该书第五章所描绘的关于约翰王在战争中失败后必须面临的从仅仅表达不满情绪过渡到了王国与贵族的对抗阶段[27]。
 
   其实,这就是一种毁约行为,也表达了国王与贵族之间的冲突,更表达了他们之间一种天生的离心力。如果从法律角度上看,这与其称之为离心力,还不如说在发生茅盾和冲突后,更为确切地说当一个纠纷发生之后(只不过在这里是政治纠纷),它是如何被当事人解决?
 
   解决冲突的方式很多,从当事人的和解、第三方调解、判决。但是这里描绘的纠纷并不是一个国家中具体公民或居民的冲突,它由居于中立的第三方、且高于他们的国家通过司法程序作为解决纠纷,而是政治纠纷。在当时,则没有今日所谓的现代国际秩序下的纠纷解决者,也更没有以和平方式解决纠纷作为基本方式或者说首要基本方法[28];相反,解决纠纷的方式常常以暴力形式出现,特别是在现代文明秩序出现之前,在弱肉强食的时代,在生产力没有多少发展,更多需要掠夺方式获得财富的时代国王和贵族们更喜欢以暴力方式实现自己的权利(权力)!
 
   在这个过程中,变数的确在很大程度上说可能出现,特别是当暴力作为解决纠纷的唯一方式时更如是。但暴力要到什么程度才会彻底破坏契约,使得封建制的离心力超出封建制的承受范围,从而转变为相互独立割据的王国实体;更或者说当这种破坏在一定范围内,虽然契约有破坏的情况,更有封建离心力的竭力冲出重围,它们最终回归到契约的原始目标,即契约的内容经历风雨之后得到实现,共赢的局面得到维护。
 
   那么,是什么让英国的国王和贵族最终在战争的边缘刹车,回到了契约问题上,从而实现了契约的升华。根据笔者在《自由大宪章研究》一书中的阅读,它就是西方的(基督教)宗教,即作为纠纷解决润滑剂的宗教对双方选择暴力之外的方式提供了动力和思考源泉——这是下部分笔者对《自由大宪章研究》将要分析的内容。
 
   四、宗教作为润滑剂
 
   齐延平教授在《自由大宪章研究》一书中对基督教的描绘令笔者印象非常深刻,虽然在最初并没有体会到宗教对英国宪政制度的意义。虽然宗教在整本书的比重不大,仅仅在该书的第二章(第一二部分)、第二章(第三部分)、第五章(第三部分)有重要分析,但当我读完全书,在深入思考基督教与封建制、契约的密切关系时,其意义则自然涌现在我的脑海中——笔者打算拟从以下几个具有逻辑关系的层次分析这一阅读效果:
 
   首先,基督教在欧洲的地位[29]:在西罗马帝国灭亡后,在西罗马帝国原来的版图上建立了无数的、分裂的蛮邦国家,但在精神王国却是统一的,即基督教成为整个西欧各个国家的基本信仰,并且与王权结合成为了基本的国教,不仅仅影响普通百姓,更是影响国王,因为国王在即位时需要借助宗教人士参与方更具备正当性与合法性[30]。在公元3世纪,基督教就开始在英格兰传教,但在6世纪才大规模传教,在阿尔弗雷德大帝之时达致顶峰,并将《圣经》中的摩西十诫与习惯法紧密结合;在诺曼征服后的历代国王都坚持了这些习惯法。
 
   其次,基督教(特别是英国的清教徒们)的基本精神:根据齐延平教授的叙述,有以下诸端:(1)爱,爱最低贱的人,爱你的敌人;(2)自由精神,万能的上帝尊重人们自由选择的权利,基督教也强调与其他宗教的和平相处;(3)强调一种“自己不能作为自己利益的法官”的精神[31]。
 
   这些基本精神随着基督教在英国的扩展,即正如在第一点提及的、在整个社会中发挥的基础性作用,不仅仅成为人们日常生活的一部分,也成为国王生活的一部分,进而言之,则上述具体描绘的基督精神统治着英国人的精神生活。
 
   再次,基督教精神在纠纷(特别是政治纠纷)解决中的作用[32]:
 
   在本文的第三部分,笔者已经将《自由大宪章研究》中封建制下的离心力,也是契约本质属性中可能毁约的属性,其实就是契约双方当事人(国王与贵族)发生冲突,产生纠纷,进而言之,则为宪政危机下的政治纠纷。在约翰王统治英格兰时期表现最集中,正如齐延平教授表达的观点,即不仅仅与英国乃至整个西欧封建政治模式转型、王权与贵族权、教权的矛盾的长期积累有关,还与约翰王的个性有关,即贵族的反叛与他的统治手段关系密切[33]:
 
   当约翰王统治英国后,由于其自身的各种原因不久失去欧洲大陆的土地,从而统治重心转移到英格兰本土。但是他并不甘心,时刻准备反攻大陆,在准备期间,搜刮民资民膏,超出贵族和教士履行义务的范畴,从而导致他们关系非常紧张。约翰王在与法国的战争失败后,贵族们积聚地方自治的力量(如伦敦市长的支持)乘此颓势,不仅仅通过谈判,更有军事力量的压力,以要求约翰王恢复原状,但绝不是推翻王权(但或许可能推翻约翰本人)。
 
   在这个剑张弩拔的时刻,兰顿主教出现并居间调停。前面已述,基督教的基本理念就是以和平方式解决纠纷,更是要求宽容精神和爱(邻人和自己的敌人),并与传统习惯法结合成为所有人生活的一个重要组成部分。当纠纷当事人都还不想直接以暴力解决问题时[34],作为基督教代表的教皇、主教等教士们自然而然成了一个双方都信任的第三方,是最适宜的调停者。但是,这是政治纠纷,不是经济纠纷,更不是一个具体纠纷,从而更需要政治策略的运用,才可能达成协议。根据齐延平教授的描绘,兰顿主教在调停的过程中将避免战争作为自己的政治职责,不停穿梭于贵族和国王两方当事人之间,最终对《大宪章》的所有条款达成一致,并成为英国历史上最著名的宪政文献[35]。
 
   综上所述,在一个契约履行过程中,对于封建制而言,则是王国与贵族对传统的的权利和义务的履行过程中,在通常情况下他们都会履行义务,从而实现共赢;但在具体履行过程中也会产生争执,或者用民法术语来说,当情事变更时出现契约履行的若干障碍,从而发生纠纷:
 
   这个纠纷可能得到解决,更可能出现彻底地不能实现契约目的的结果。到底出现什么结果,根据笔者对该书的解读,答案显而易见基督教及其精神的确起到很重要的重要,至少可以说是“润滑剂”的作用。
 
   五、余论:从英国宪政史开始为了啥?
 
   通过上面的分析,可以作出这样的总结:
 
   理解英国早期宪政可以从三个层面展开。第一个层面,从契约理解封建制,甚至可以说封建制本身就是一种契约。
 
   第二个层面,一方面,契约(也即封建制)有两大属性,即:其一,通过履行自己的义务以更好地享有权利,从而实现双方在订立契约之时欲达到的共赢结果;其二,因实力、情势变更而可能出现的违约、毁约行为,对封建制来说就是封建离心力问题,其实这个离心力和违约转变为政治纠纷。在另一方面,契约的这两大属性都建立在一个基本的前提之下,即自治;但是正是这个自治理念,欲达成契约所规定的共赢内容而使得契约的实现更顺畅,更使得在纠纷现实时纠纷更容易解决。
 
   而纠纷更容易解决因为有第三个层面的内容:当(政治)纠纷发生时更愿意以和平方式解决,如果要以和平方式解决纠纷则,最好不是双方当事人自己解决,因为我们很容易将自己的私人感情渗入其中,从而无法解决纠纷;最好的方式是由第三者居中解决,但者由于是政治纠纷,则不仅仅需要判断是非,更需要政治策略。作为第三者的基督教及其代理人教皇、主教,他们在国王与贵族的这个世俗社会发生的纠纷中,居中解决则是最好的“润滑剂”。
 
   进而言之,通过对齐延平教授的《自由大宪章研究》一书的解读,可以看到英国早期宪政由这几个具有层级的逻辑关系要素组成:封建(即契约)、自治和宗教。它们包括两个方面内容:一方面,绝大部分时期的封建契约履行完毕,从而固化这些价值;另一方面,则是纠纷的发生及其解决机制,又回归的到原来的常态,更或者说回到具有螺旋意义上的常态。
 
   在这里,有必要注意,这是一种政治契约,而非经济契约,虽然不是近代意义上的契约。如果结合到近代英国社会,我们可以看到经济契约扩展,从而新兴的资产阶级要求将经济契约上升到政治契约以分享政治权利。这两者的结合,方形成近代的社会契约观念,进而上升为近代宪政国家意义上的宪政契约;在这时,封建契约则因为完成自己的使命从而消散在历史的长河里,成为英国宪政史(甚至是世界宪政史)上的一朵奇芭!
 
   在这时,或许我们可以说,要理解西方宪政就必须理解契约理念,或者说从契约开始理解,而且从时间跨度上看,不仅仅是近代宪政,也包括对早期宪政的理解。
 
   一言以蔽之,契约是理解英国(西方)宪政的不二法门!
 
   最后,笔者还要提及一点:
 
   其实,在《自由大宪章研究》一书中,还有一个现象值得关注和解读,即作者非常浓烈的中国问题意识,因为该书在分析英国宪政问题时涉及到的中国问题,根据笔者的统计有十余处[36].在这里,笔者不再详细解读齐延平教授的具体中国问题意识问题,但他如是的思维方式却是我们应该秉持的一种态度,正如苏力所言,“即使在关注国外学者的著作,也希望批评者有中国问题和中国意识[37]”——在这里,我们只需要把“外国学者的著作”置换为“外国法律制度(或规则)”就可以了。
 
   如果针对本文开头的叙述,这种思维方式可以具体描绘为:从英国开始理解西方宪政不仅仅是为了发现英国宪政史的历史之美、洞悉宪政人物聪明的法律智慧、宪政文献的可贵,甚至包括英国宪政制度变迁的优雅行为和心态,从而也进一步理解西方其他国家宪政的这些特点;还为了、甚至主要为了一个更高的目的,即中国宪政建设问题,进一步说,即中国宪政实践在学习如何借鉴别人的同时,更要学习他们如何继承自己既有的宪政传统,从而更好地尊重、继承中国的宪政、法律传统[38],当然在这个过程中肯定会抛弃若干与现代社会不相容的糟粕精神。
 
   简而言之,从英国宪政开始理解西方宪政,主要为了理解中国宪政传统,进而创新中国宪政,而不是照搬西方宪政。
 
【注释】
本文系西南科技大学纪委课题《当前腐败案件发生的特点和规律》(项目编号:14sxb165)阶段性产物。
[1]对此的详细分析,请参见郑永年:《要预防中国思维的美国化》,载《爱思想》,http://www.aisixiang.com/data/15686.html,最后登录时间2011年9月29日;郑永年:《中国知识体系建设的未来》,载《联合早报》,http://www.zaobao.com/special/forum/pages8/forum_zp110927.shtml,最后登录时间2011年9月29日。
[2]笔者曾经写了几篇关于大宪章的论文,在查找资料的过程中,发现译著非常少,中国写作的关于英国的著作更少;但是当我进入图书馆查收英语原文资料时,发现英语类关于英国的研究非常丰富;而且套书、丛书也相当多,但翻译到中国的却非常稀少,基本上不能满足研究英国的需要,当然更可能学界就没有打算研究它。
[3]对此的详细分析,黄文艺:《重构还是终结——对法系理论的梳理与反思》,《政法论坛》2011年第3期。
[4]对于中国法制建设:虽然在法律条文制定上已经蔚为大观,但的确深深扎根于日常生活中却不够,从而出现了规范与实践的严重背离。在笔者看来,这就是缺少对西方法律历史智慧的把握、思考和移植,其中之一就是对法律的信仰,以及背后蕴含的带有宗教情怀的爱(对此的进一步分析,请参见蒋志如:《妓女、二奶与中国法制建设:解读<世界上最古老的职业——古希腊罗马的娼妓与社会>》,载《香港社会科学学报》2011年第1期)。
[5]对此,请参见蒋志如:《中国刑事侦查模式论——以宪政为视角的初步分析》,四川大学2008年硕士论文。
[6]关于实验、以及对实验的质疑和实验思想对近代思想、政治、宪政的影响的详细分析,请参见史蒂芬·夏平  西蒙·谢佛:《利维坦与空气泵——霍布斯、玻意耳与实验生活》,蔡佩君译,上海人民出版社2008年版。
[7]对此的详细分析,请参见苏力:《契约的隐喻——对国家学说的知识考古》,载苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第232-274页。
[8]冯象:《摩西五经译注》,香港牛津大学出版社2006年版,139-141页。另注,根据学者的考证,社会契约论传统是一种神义论,进而言之是放在上帝的创世意志下的一种先验假定(对此的详细分析,请参见林国基:《神义论语境中的社会契约论传统》,上海三联书店2113-119页)。
[9]齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版。
[10]英国大宪章不仅仅是英国历史上公认的大宪政,也是宪政史上最早的关于宪政的非常重要的历史文献。
[11]齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,代序,第3页。另注,除了具体文字的详细引注,以下只注页码!
[12]罗伯特·福西耶主编:《剑桥插图中世纪史》,山东画报出版社2006年版,第283-286;另请参见【法】马克·布洛赫:《封建社会》上册,张旭山译,商务印书馆2004年版,第38-92页。
[13]齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第55页。
[14]蒋志如:《转型宪政社会的权利风险——以英国《大宪章》时代的权利为中心的分析》,载《山东大学法律评论》第7辑,第23-25页。
[15]对此的详细分析,请参见齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第56页。
[16]对此的详细分析,请参见齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,代序,第6-7页。
[17]对此的详细分析,请参见冯天瑜:《“封建”考论》,武汉大学出版社2006年版,第。
[18]对此的详细分析,请参见李峰:《西周的灭亡——中国早期国家的地理和政治危机》,徐峰译,上海古籍出版社2007年版,第4-11页。
[19]如果纵观全书,该书共有10余处在分析英国大宪章产生过程中的各种问题时提及中国语境下的同类问题,从而为我们能够更能体察封建制下的契约精神在英国的治理层(包括国王、贵族、与教士)不断升华的韵味。
[20]如一枚结婚戒指,对于其他人来说可以说没有任何意义(除了实际的价值外),而对于拥有这戒指的夫妻来说,则不仅仅是戒指价值本身,还有一种意义价值。如果这对夫妻想要购回这枚戒指,则愿意给付更多金钱;在这里,这一买卖合同虽然在价值上有不等价的情况,但在主观上是等价的——在这时,我们可以更好地理解英国合同法中的对价制度了,而中国民商法却缺少这一精神。
[21]虽然中国没有契约传统,但这个原理仍然成立。只不过在中国古代语境,他们达成的协议很容易以权力、更多以暴力方式撕毁,更容易在后来遭到秋后算账,而且其发生的频率在政治领域非常高,而是偶尔,从而没有了契约精神、没有了权利与义务同时并存的意蕴。
[22]关于一种制度应该让整个社会共赢的观点,请参见蒋志如:《中国法学教育的双输?!》,载《厦门大学法律评论》第十八辑,第285-296页。
[23]在劳动法确立之前,雇主就经常利用合同、契约自由,滥用权利以侵害企业雇员的利益,从而达到自己剩余价值最大化;在1929年之后,政府进行干预,开始对特定领域的经济自由作出一定的限制,从而具备今日意义上的契约、合同意蕴,即保护作为作者的雇员权利、对格式合同作出限制性解释,如如果条款含义不明确,则在明确法律条文含义时向雇员方向倾斜。
[24]它是一种没有约束的行使自己的权利(可以任意、甚至恶意处置自己的权利),而非二战以后的有限制的权力行使方式,现代民法的一个基本原则就是权利不得滥用。
[25]在此,笔者只是勾勒一条线索,即契约行为从私人性的自治到地方政治自治,从而站在贵族一边,贵族的力量则建立在了坚实的基础上,贵族与王权的对抗也就有了实质意义,真正成了以权利(权力)对抗王权的先声(具体分析,请参见齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第85-108页)。
[26]西方没有在中国意义上的天子概念,即在其统治范围内,不仅仅国土、财产是皇帝的,就是连人都属于皇帝,没有任何自专的可能。
[27]关于约翰王与贵族之间的斗争过程,即如何仅仅从不满到反抗的两个阶段的分析,请参见蒋志如:《论英国早期两次宪政制度的演进》,载《求索》2010年第3期,第158-160页;进一步的分析,请参见亚历山大:《英国历史早期的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第53-95页。
[28]其实,在今天所谓的国际秩序仍然没有超国家级的政府组织,即使在当下的国际法院、国际组织下的纠纷解决也充满争议,也常常根据主权原则排除其管辖和审理。
[29]对此的详细分析, 请参见该书的第一章。
[30]但是,如果根据伯尔曼的叙述,宗教与王权的关系在11世纪以前都不是一个独立的组织,而是匍匐在王权之下,在格里高利七世方实现教会独立,从而形成王权与教权的二元并立,更在以后有教权压倒俗权的趋势(对此【美】伯尔曼:《信仰与秩序——法律与宗教的复合》,中央编译出版社2011年版,第35-41页)。在笔者看来,需要这样去解读这个问题,即在精神上的确达到了一切皆在上帝之下,从而也在教权之下了,就相当于在今日所有人都在宪法之下,而宪法却由法官解释 ,从而形成法官就是宪法的形象。
[31]对此的具体叙述,请参见齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第21-22页。另注,当然基督教本身也存在很多问题如“十字东征军”对异教徒伊斯兰教徒的迫害,但这些问题并没有扩大为整体的暴力、专制的制度,或许正因为与世俗政府并立才遏制了其缺点的发生,但在近代之后其却没有机会再发挥、张扬其缺点。
[32]对此的详细分析,请参见该书的第五章。
[33]齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第146-147页。
[34]在中世纪,战争作为常态的纠纷解决方式的社会,虽然也是在最后方采用,但也有着实力决定的意味:如果是一方完全处于优势,如果对方不服从则很容易通过战争解决。如果两者势均力敌,则更可能通过谈判、协商,更或者由第三人居间斡旋。
但是在中国语境下,虽然也会出现势均力敌的情景,但很不一样:很可能出现的情况是没有第三方的参与,而且即使在达成协议(其实,说“交易”更妥帖),也是私人的利益交换,在星转斗移之后,秋后算账的概率是非常高。从而弱者要么就韬光养晦、等待时机,要么另一方就等着有更省力成本的机会,以消灭对方。简而言之,中国古人的思维方式在政治领域从来都是“国无二主”,只有彻底的消灭。
[35]当然,除了根据基督精神作为调解者外,在具体事件中、过程中,基督教的教皇、主教等教士的动机并没有那么单纯,也常常有自己的利益渗透其中,如约翰王统治时期,在达成《大宪章》协议之后,教皇英诺森三世就非常震怒,从而站在约翰王一边废除《大宪章》的效力(对此的详细分析,请参见孟广林:《封建王权论稿》,人民出版社2002年版,第251-258页)。
[36]在该书的代序,p11、p38、p44、p90、p95、p104、p111、p115、p120、p286、p289、p303、p309.
[37]苏力:《需要中国的法律学术批评(代发刊词)》,载《法律书评》第一辑,法律出版社2003年版,第2页。
[38]关于我们需要认真对待中国法律传统的进一步分析,请参见蒋志如:《如何善待我们的法律传统》,载《司法改革论评》第十一辑,厦门大学出版社2010年版,第101-111页。
 
【出处】《安徽警官职业学院学报》2015年第3期
 
转自北大大法律信息网
http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92357&listType=0
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