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作为实体性原则的基本人权——对基本人权的制度化及其实践的另一种考察
发布时间: 2019/7/25日    【字体:
作者:熊静波
关键词:  实体性 基本人权  
 
 
一、法律原则与基本权利
 
语义学的规范理论提醒人们,探讨基本权利问题必须回到规范语句,如此才能使得法律的言说有根可循。按照阿列克西的权利理论,作为主观权利的基本权利是可以转化为原则的。这一转化的过程就是不断抽象化的过程,是将所有的基本权规范通过对主观方面的抽象化来客观化的过程。具体操作需结合基本权利的规范结构来展开,可以分为三个步骤来完成。几经抽象最后得到的阿列克西称之为纯粹应然存在(当然这里的纯粹只说其一定程度上已经脱离了经验或条件)。台湾学者王鹏翔对阿列克西的构想作了细致的转述。他以表达自由为例。表达自由可以表述为a(主体)对于国家s(相对人)有请求不要干预其发表言论G(权利的对象)的权利。这种主观权利有一个对应的关系性义务,即“国家s对于a负有不干预其发表言论的义务”。
 
将主观权利转化为客观原则规范的第一步,就是将权利主体予以抽象化,把原本的关系性义务转化为不具相对人的非关系性义务,亦即“国家s负有不干预言论发表的义务”。这个抽离权利主体(即义务相对人)的义务,本身就是一个客观的法规范,但它仍嫌太过特殊(只针对“国家不干预言论发表”的行为),还不足以成为一个扩散作用至整体法体系的抽象一般原则。要达到这个目的,还必须进一步地将权利的相对人(亦即负担义务者)以及权利对象的特定性质(在这里指的是“不干预言论发表”的行为)也予以抽象化,而得出一个单纯的命令规范:言论自由应予保障。依照阿历克西的见解,这种单纯要求实现某种应然状态的基本权利规范即可称之为“基本原则”。
 
有人认为,原则是不完整的规范,从这个意义上将宪法规定的权利认定为原则。而这里的所陈述的则是另外一种情形:基本权利并不是原则本身,但是却可以几经抽象、转化为法律原则。抽象的目的不是为了将基本权利肢解开来,而是试图通过抽象之后的原则更好地把握命令、禁止、允许,让人们更加清楚地明了它们的运动轨迹,特别是,它们能够在多大程度上被满足。将此作为一个阶段性的结论应该不会引起太多异议。任一基本权利要实现,就不能一动不动地停留在原地,就必须将自己“异化”,脱离原初的自我,化身为原则。其实,我们完全不必拘泥于宪法权利,任何权利几经抽象都可以转化成为原则——仅限于宪法权利说明其方法是有局限性的。前已述及权利即规范,声称原则由权利转化而来就等于说原则由规范转化而来,二者无异于同语反复。然而,将权利转化为原则之后,a(主体)对于国家s(相对人)的关系就被有意识地忽略了,权利的原理(也即法的一般原理)也被有意识地屏蔽了,只剩下抽象的原则凸显出来。而根据这里的表述,原则是由G(对象)发展而来的。G也是相关当事人的利益之所在。阿列克西的原则说的优长也就在于此,它凸显了法的基本范畴,确有将利益包含在其中。阿氏的理论构想让我们看到一种可能,原则的实现就已经包含了利益的实现,或者利益的实现是原则实现的题中之义,无需另外提及利益。相反,时下流行的学说将权利直接还原成利益的做法则容易将法的原理彻底抛开,进入了自以为是的“数字世界”。此外,依照王鹏翔的理解,基本原则同时也可以转化为价值的表述,例如“言论自由应予保障”这个原则即表达了“言论自由是好的”这个价值判断。其实,这一讲法是有待澄清的。价值的“善”总是对主体而言的,在这里主体都已经被抽象掉了,哪里来的价值宣示呢?这一价值只能是客观价值了,就法律体系本身所蕴含的价值,一个对现行法律体系下所有的公民,对你我他都可以讲的“善”。原则的实现也就是客观价值的实现,也就是你我他都能够认同的“善”的实现。这样,原则的实现不仅仅对应于权利实现,还自然包括了相关利益与价值的实现。当然,这里的利益、价值或原则都是被法律界定过的,它们的实现其实也就是法律的实现,或者说实现它们是为了正义的缘故。
 
这里需要说明的是,原则可以作多重理解。阿列克西以请求权入手进而抽象出原则,并不是说其他如特权、权力、豁免那里无法抽取出原则——法律原则几乎都是围绕这些关键性的概念发展出来的。只不过,在他看来,离开了请求权、仅仅由其他子权利抽取出来的原则法的意义是存疑的。阿列克西注意到了原则的多样性,他还特别指出了埃塞尔对于原则的丰富分类。在他的理论体系中原则与权利总是存在对应性。这一点或许是受到了德沃金的启发。德沃金所讲的权利(即“王牌”)具有绝对的正当性,能够运用权利理论来最佳证成的答案就是唯一正解;而原则在其理论中具有决定意义,是能够作为论据为个人权利提供服务的。在《法·理性·商谈》中,阿氏点出了德沃金的权利、原则、正解三个关键词的对应性与统一性。
 
二、实体性原则的主观性与客观性
 
作为原则的基本权利有什么特点?对这一问题的考察将决定其在一个特定的法秩序中是如何作用的。特点是决定了一个事物的决定性,对于特点的陈述也就是对定义的陈述。阿列克西将原则定义为最佳化诫命,作为最佳化诫命这种规范要求某事物在相对于法律上与事实上的可能范围之内以尽可能高的程度被实现。最佳化诫命是原则的本质性属性。从最佳化诫命的定义出发,我们可以演化出善的指向性、重量性、初显特征不确定等几个原则特点。然而,我认为,体现了实践理性的原则,具有双重特性,既有主观性,又有客观性,主观性对应于“善”(good),客观性对应于“对(right)”。
 
(一)原则的客观性
 
原则具有客观性的面向。为了讲清楚这个问题,我们有必要引入康德的绝对命令。绝对命令是定言命令。定言命令没有目的手段的区分与考量。假言命令则相反,从来都是要达到什么样的目的就应当采用什么样的手段。因此,绝对命令是无条件的。绝对命令可以表达为:“你要只按照你同时也能够愿意它成为一条普遍法则的那个准则而行动。”任何一个行为,如果它本身是正确的,或者它依据的准则是正确的,那么,这个行为依据一条普遍法则,能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。如果我的行为和我的状况,根据一条普遍法则,能够和其他任何一个人的自由并存,那么,任何人妨碍我完成这个行为或者我保持这种状况,他就是侵犯了我,因为根据普遍法则,这种妨碍和阻力不能和自由并存。根据权利的普遍法则,所有人的权利和自由能够相互协调。人们相互之间发生异议或争端并依据规则提出请求的情形,都不可能会发生的。然而,人权学者杜兹纳认为,康德之“超验的自我、行为的先决条件、意义和价值的根基是绝对道德义务的创造物,没有一点世俗的特性。”受其影响,道德哲学与法理学都预设了一个自主自律的主体。
 
如果说康德的预设是“理想应然”,那么罗尔斯通过实践重构出来的原则,可以被视作“现实应然”。他以抽象的人作为预设,依据其对于现代社会的认知,提出了解决社会问题的原则。他认为,在原初状态中,下列原则将被优先于其他的来考虑:
 
第一个原则:每一个人对于所有人可能拥有的平等的基本自由这一最广泛之总体系,有平等的权利。
 
第二个原则:社会和经济的不平等应当作如下安排:
 
1、 考虑到公正的节约原则,不平等必须带给最不利者以最大的利益
 
2、不平等必须与根据公平的机会均等向所有人开放的公职和位置相连。
 
罗尔斯的设计方案直奔“至善”,他既不放弃普遍法则的所追求的道德性,也照顾到了社会福利问题,力求德福一致。罗尔斯似乎让人们看到了人类基本自由最优化实现的曙光,依照其理想制度方案,作为合目的性的存在每个人的权利都能够得到最大的实现。罗尔斯是站在“总设计师”的角度、以立法者身份出现的,在他的蓝图中,制度的道德性是重点,多元社会让这位哲学家似乎不那么相信人的自身道德性。诚然,他确实不刻意强调人的内在制约。然而,他有关无知之幕男女的描述无疑在告诉我们,他的方案是有前提的,即抽象的、没有任何世俗特性的人的存在,那些可能妨碍人自律的信息被无知之幕屏蔽掉了。
 
上述引述表明,经过绝对命令之类的“黄金律”界分过的自由,和“黄金律”本身一定意义上说是一个东西的不同面向。经过界分之后的自由实际上是具有普遍意义的“最合适”,并没有程度之分——抽象层面的实现程度也无从谈起。如果作为原则的权利都只是停留在上述抽象层面,原则之间或权利之间便不可能发生冲突。一般意义上或抽象意义上的人“生而自由”,这一命题应能成立。原则也好,权利也罢,都可以从这一层面加以理解。
 
起初,阿列克西只是将原则定义为最佳化诫命,认为原则追求最大实现。但是,被最大化的是什么呢?我以为,只有最适当的东西才能被最大化的实现。阿列克西后来对原则作了区分,他将原则区分“应被最佳化之命令”以及“要求最佳化之命令”。这两者分属不同层面的问题:“应被最佳化之命令”作为衡量或者最佳化的客体处于对象层面,而“要求最佳化之命令”是原本之最佳化诫命,处于后设层面——在我看来,其应该属于纯规范层面或者说是本体意义上的原则。不仅如此,这一后设层面的最佳化命令是符合康德绝对命令的。它要求其对象“应被最佳化之命令”应尽最大可能加以实现。
 
然而,如果我们只是停留在“应被最佳化之命令”,原则之间就不会有冲突,进一步地,若将原则与基本权利对应思考,基本权利之间也就没有冲突。
 
在对权利冲突现象进行探讨过程中,睿智的学者们结合中国特有问题,也发展出来不少富有启示性的理论。其中,郝铁川先生的学说具有相当的代表性,不可忽视,本世纪初他在一篇文章中提出:
 
权利冲突成为法学界的一个热门话题。虽然我承认这是权利本位问题讨论的延伸与深化,但我更认为这是一个伪问题。因为大家在权利神圣的影响下,忽略了任何权利都有自己的一定边界(范围),只要不越过边界,就不会发生冲突。法律规定的种种权利都各有边界,这种边界,有的被立法者明确标出,有的被法理统摄,有的被情理昭示,只要我们细心探究,就可以守住权利边界,避免权利冲突。
 
立法者标出难免会有误差,无需赘言。不过,法理统摄、情理昭示便可以与应然的设定划等号。沿着这样的理路,包括基本权利在内的所有权利既是善(good)的,又是对(right)的。我们便可以否定各种类型的权利冲突,当然也包括了人格权与表达自由之间的冲突。此论一出,许多人为之讶异,也引来不少商榷的文字。其实,如果要把它作一番理论还原,我们会发现自己对于此论并不陌生。如何细心探究?边界在哪里?又如何守住边界?他虽然也提及现实的立法者,未在现象界与本体界作区分。事实上,只有本体意义上的法才能确立好的边界,如果我们将问题归入抽象层面上的讨论,他的论点或许是成立的。
 
国内通行的另一种论点也将权利的善(good)和对(right)联系在一起,并以后者作为前者的前提。人们实际拥有的权利以及权利的实现过程因此具有道德性。这种论点被称之为权利义务的道德关联学说。该说认为,没有义务就不可能有权利,并且说,获得和拥有权利的先决条件是承当义务和责任的能力和意愿。义务是任何人为了获得权利而必须付出的代价,权利和义务的道德相关学说使得权利的行使以对他人履行相应的义务为条件。简言之,就同一个主体而言,“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。如果这样理解权利,权利是不会冲突的。相对应地,再将权利化约为原则,原则之间也不会冲突的。因为权利义务的道德关联说将权利主体规定为抽象的道德人了。
 
(二)原则的主观性
 
阿列克西的原则理论更注重原则的主观性面向,涉及个人利益导向性、利益实现程度、不确定性等几个方面,有关原则的几个特点都可以从这几个方面导出。
 
1、原则有善的指向
 
基本权利有一个显著的特点,即每一个原则都有善的指向性。至于“善”的实质意义,我们不妨在其与“对”的比较中展开。“善”与“对”作为对行为的肯定性评价却有相似之处。不过二者又难以等而视之。“对”与规范不可分,其根据是规范,更多的体现的是形式价值;而“善”的根据在于人自身,更多的展现是实质价值,只要某行为对其存在具有肯定的意义,我们就可以说它是“善”的。
 
吊诡的是,基本权利作为一种规范应该是调整人际关系的当然之则,其善的指向性却导引着人们以它们为根据肯定那些仅对于自身具有肯定意义的行为,而将“对”与“错”抛在一边。伦理学研究成果对于基本权利的解释力是相当强大的,其在法理上也形成了一个挑战。过分强调规范性,会使得基本权利丧失吸引力,比如,第一修正案真的如布莱克法官那样机械地运作的话,就必然会使得第一修正案本身的合理性受到置疑。事实上,公权力面对基本权利这一特殊的法律原则往往会陷于两难境地,究竟应该朝着哪个方向去理解基本权利呢?我们很难干脆地给出一个选择性的答复,或许只能勉强将以规范性与适应性来分别对应于“对”与“善”。
 
基本权利的这一特征与我们对法律原则的认识是重叠的。一般认为,法律原则要正当化大部分现存的实证法——符合超越了最低限度的实证法——在所有符合或者超过最低限度的“适合性”的原则中,它们在道德上是最好的原则(用正确的道德原则来定位的话)。换言之,当满足适当性的要求时,法律原则是那些道德上未必都正确的却具有最高的适应性与可接受性。对于那些不满足于规则的形式性的当事人来说,法律原则是善(good)的。法律原则未必真如德沃金所说那般具有决定意义,但是因为它有善的指向性使其在司法推理中占有重要地位。
 
2、原则论证在重要性(weighty)上作区分
 
既然原则具有主观性,它的实现就有主观性的空间,就有程度之分,原则具有重量性只能是这个意义上讲的。一般认为,相比规则,法律原则不甚明了,只是论证的一个方向。原则的实现过程中还展示出重量或者重要性的维度。德沃金认为法律原则的决定以它们权重经常归于复杂的道德或者理论问题论证。
 
原则的每一次适用就是其重要性的一种功能显现。每一原则的重要性会在特定的事件、特定的时候以及特定的地点中显现。在特殊的案件中,某一个原则是否会超出其他竞争性的原则,我们应该如何决断完全取决于原则自身的重要性。一个“存有问题”的原则,仅就其是一个原则而言,也必须具有重要性。当然,其究竟重要性如何还需要权衡方能得知。
 
在衡量之前基本权利和法律原则一样只能用于提供理由指明方向。在基本权利发生冲突的情形下,法官会发现,各方当作凭据的基本权利只是指明了一个论证方向。比如,据理力争的双方,一方以人格权为据,另一方以表达自由为据,二者在方向上呈现反向的特征。法官断然不可机械裁判。没有依据的案子难办,而有两个正式的法律资源,案子也难办。这时候法官要参照双方各自法律理由。与冲突双方相关的事实因素与法律因素,如那些道德原则、社会政策以及其他标准,等等,为理解基本权利的权重构成了一个情境。当然,在立法阶段就没有获得认可的理由,法官应将其排除出去不作考虑,尽管它们也属于相关因素,比如,声称被“诽谤”的官员的级别高肯定不能够成为受保护的借口。
 
3、原则的初步性特征是不确定的
 
原则的主观性面向决定了原则的不确定性。阿列克西对此给予的表述是:原则初步性特征是不确定的。作为德沃金法律原则理论的重要继受者和发展者之一,他在《基本权利理论》一书中详尽地阐述了自己对于法律原则的理解,并以此为基础建构了基本权利理论。阿列克西认为,法律原则与法律规则有一个重要的区别在于,二者初步性特征是不同的。法律原则所要求的是在法律和事实的最大程度的可能性上得到实现,它所主张的理由完全有可能被替代,因此其呈现的是一种初步性的要求,也就是说,法律原则的内容无法决定自身是否最终会得到采用。而法律规则就不同了,它坚持必须完全按照其规定的内容行为,并于法律和事实可能性的固定点的要求上,限定一个判决应该如何。如果这个规则在事实上的可能性和法律上的可能性之间无法达到一个统一,那将导致这个规则的最终无效,只有在法律和事实上皆确定可行的法律规则才能得到适用。
 
原则的这一特性对于理解法学基本难题有一定的意义。让我们回到基本权利的问题上。当人格权与表达自由发生碰撞时,一方为何要作出退让?从学理上如何解释一方会受到抑制的情形?当然,人们也许能同样准确并且更简单地说,当权利以这种方式冲突时,它实际上只是赋予权利的理由之间的冲突。但是其中的一个理由压倒了另一个理由,于是仅存在一个权利。但是另外一种权利的划分对我们认识这个现象是很有启示意义的。有学者把权利分为初显的权利和真实的权利。作这样的区分或许对我们理解权利冲突有所帮助。人们可以此来解释权利冲突现象。这些案件中,冲突在两个初显的权利之间,但是冲突仅仅是表面的,因为一个初显的权利胜出了另一个,仅仅留下了一个真实的权利。惠曼教授反对这种分法,他认为,这些冲突不能仅以初显权利冲突的形式存在,因为真实的权利冲突中,二者都是真实的权利。这种区分方式没有能够以任何方式对真实权利如何冲突作出解释,因为这种区分的意义在于将冲突转化成为理由冲突或者权利根据冲突。此外,初显的权利并不具有真实权利的规定性,只是表面上看起来像权利。不能最终得以实现的权利便不是真实的权利,这一说法和我们此处论及的理论根本不相容,即基本权利能作为原则以权重方式得以实现的理论。我想,如果改变一下分法,把权利分为初显的权利和确定的权利,是不是就可以说得通了呢?从修辞上看,初显,用最直白的语言来表达的话,就是指最初步的、无法用直接确定最终结果的认定。与初显相对应的词应该是确定。实际上,用确定才能很好地对这一司法推理过程作描述,“真实”与否是对权利的性质作了判断,其断定的是真假问题,“确定”与否则是针对结果而言的。不过,个人以为,这样解读或许更好:初显的权利就是客观性有待确认的权利,或者说主观性因素暂不能排除的权利,真实的权利就是客观性已经被确认的权利。
 
以上从原则的善的指向性、重量性、不确定性这三个总体上都可以由主观性特征推导出来,在此基础上我们也就不难推出阿列克西所讲的最本质性特性:原则是一种“最佳化诫命”。总的来看,原则实际上可以被视作一种合目的性的存在,这种合目的性的存在都追求自身的最大化实现,以上所列的原则特征都能够在追求自身最大化实现的过程中找到,表现在法律体系中便是:作为抽象的法律原则的基本权利总是能够在宪法、法令,行政法规以及裁决性的法律里得到体现,而我们若将具体的制度建构当作支持原则最佳化实现的手段也是可以的,不管如何,仅仅将制度性支持视为基本权利的影响是不全面的。这一点可能有人并不赞同,并以民法为例子说明:在一个国家民法之类的部门法先行颁布,宪法的颁行则是后来的事,因此突出基本权利与具体制度建构之间的目的手段关系有违历史事实。然而,我们所陈述的是一个法秩序范围内的法学原理而不是法史的知识。
 
三、实体性原则的冲突
 
将由绝对命令界定清楚的原则(或权利)最大程度地加以实现。在立法层面就显得很不现实。因为这样的原则是最适当的毫无疑义不假,凭借它们,我们就可以知道自己“应该做什么”,但它们终究属于本体界的。它们对于我们来说是不可知的,只是可以作为思考的对象。我们不能指望立法者“全知全能”,以为立法者总是明确标出“边界”。
 
(一)冲突的必然性
 
权利意味着什么?语言所能表达的只是共相,给予我们的是确定性,与真理性总是有距离。所指和能指总是有距离。如果按照霍菲尔德的理解,任何权利内涵的复杂性以及多样性必然可以通过几对概念之间的复杂逻辑演算得以反映。权利就是由他所列举的一些要素构成的,包括请求权、特权、权力、豁免等。然而,他也指出,人们对这些基本词汇的理解并不准确,人们往往是在没有理解的情况下使用这些词汇,滥用这些词汇的情况则会篡改其意义。这种情形下,把它们简化成为原则之后加以权衡,无助于问题的解决。权利语句的语言具模糊性,是不透明的。这种特征会导出很多问题来。可以肯定地说,一个法律家可以给予我们他们对人格权利这一权利的解释,但是每一个这样的解释都是负有争议的。例如,“名誉”就是个易于引发争议的词。不同案件中名誉受到保护的范围是不同的,公众人物的名誉在多大程度上受到保护就一直存有异议。
 
以上主要围绕经验世界中人的认识能力局限性来谈权利或原则冲突的必然性。另一值得注意的要点是,现实中人们援引权利,未必是出于“德”,而极有可能出于“福”。这种论点一开始就将权利的正当性建立在感性检验基础而不是抽象的道德律法之上。与此相应地,权利的功能也被认为是保护人们的福祉。
 
如果权利只具有德性的面向,没有“福”的面向,就不会发生冲突,有权利抽象得来的原则之间自然也不会冲突。前述权利义务道德关联说实际上就是执着于权利的德性面向。法律是否依照道德关联说的要求去设定权利义务呢?对此,范伯格给予否定的回答:
 
权利拥有者自身必须拥有义务在逻辑上并不是一个必然的命题。至少可以想象的是,一个人对X拥有权利,但是他却没有提供和尊重任何别人对X也有权利的相关义务。即使赋予这种特殊权益的法规在道德上可能是令人反感的,然而在概念上却是圆融的。的确,如果有某种理由赞同在某种情况下可以赋予无义务的权利,从而使义务的免除不是任意的,那么,甚至道德上的不相容也消除了。使得道德相关学说在说明大多数法定权利时显得似乎很有道理乃是由于这样的事实,即法定权利是由一般法规所赋予的,这些法规适用于各种社会阶层的人,而不是个别的人。
 
范伯格进一步地提出,权利义务逻辑关联说不仅是一种似乎很有道理的学说,而且,对某些种类的权利和义务来说,它在逻辑上甚至无懈可击。在他看来,权利和义务的逻辑关联学说并不断言,个人的权利必须以履行他本人的义务为条件,而只是说,他的权利必须与别人应尽的义务相关联,法定请求权是根据他人应尽的义务来加以界定的。
 
美国学者Joseph William Singer在《分析法学中的权利论争——从边沁到霍菲尔德》一文中,从受保障权与自由权的视角,审视权利冲突问题。他提出,确实有些学者包括法学家和政治学家都视自由权与受保障权之间的基本冲突为虚构的问题,否认它们之间存在不相容的特性:
 
有人会以这样一种方式界定自由,即否认必然会导致保障受到威胁的建议。另一方面,受保障的权利也会被这种方式提及,既让其显示出绝对性,同时否认它们会对其他人的合法自由构成限制。因此,我们把自由界定为根本不会影响他人的自由行为,作为受到免受侵害的绝对保护的权利,矛盾将会消失。这种调和矛盾的方法寻求客观地确认并将两种矛盾性的概念分开,通过超越的原则。这种方法否认,一个概念暗含着另一个概念。
 
但他同时也指出:
 
自由主义是一种激励,人们依自利的方式不受其他妨碍地作为,只要我们所做的不伤害他人。这种政治理论建立在矛盾的基础之上。为自由,我们从事于幸福的追求。然而,我们也需要不受伤害的保障。我们被给予越多的行为自由,我们对于其他人施加的损害便越危险。因此个人可依照自己的利益去增加其财富,权力以及权威性所秉持的原则与他们有义务注意到他人之避免伤害他人的行为原则之间存在着矛盾。因为自由公民们受到自利的驱动,获得保障的唯一方式是:仅赋予国家以权力,以限制行为自由。自由行为和保障之间的自由因此转化成为个人权利之间以及权力之间的矛盾。我们因此要判定,行为自由在何种程度上可以受到集体强制的限制,以保障个人受保障的名义。
 
Joseph William Singer所理解的自由主义权利理论,不能说是享乐主义式的,或是功利主义式的,但权利在他那里是以个人福祉为基础的。权利的扩张未必能够理解成为道义的坚持,反倒更像是欲望的膨胀。如此一来,权利就成了个人利益的工具,人们就会习惯于以目的-手段式的思维看待权利。其实尊重权利、遵守法律是为了过道德的生活,这同样可以被视作目的-手段式的思维,但前面所及以感性经验为基础的权利意识会使得权利的实现过程中充满着对抗和紧张。于是,当事人自然会对特权、权力、豁免、义务、责任、无-权利的意义理解存在差异,对这些权利的归属以及义务的负担产生分歧。种种差异与分歧都可能会集中反映在请求权方面。而当事人同时提出权利主张就相当于银行的“挤兑”让公权力机关无所适从。
 
(二)冲突是一种“辩证否定”
 
基本权利冲突究竟是什么?从本体论上回答这个问题是不可能的。不可知的事物,未必不可思。对于基本权利的理解要注意避免两个方面,即常识性思维与理性幻想。
 
基本权利冲突是真正的规范冲突。这是一个常识性的思维。这种冲突并不是说某个人的行为与规范存在矛盾了——规范要求其为甲,但是他却为非甲。基本权利冲突一定是规范之间逻辑上的矛盾,按照凯尔森的讲法,逻辑上的矛盾只可能发生在两个都断定了一个“应当”的讲法之间,即两个规范之间,例如,在“乙应当讲真话”与“乙不应当讲真话”;或者只可能发生在两个都肯定“是”的讲法之间,例如“乙在讲真话”与“乙并不在讲真话”。前述甲与非甲之间的关系,在凯尔森看来属于符合与不符合的关系,是在一个规定一定行为并被认为是有效力的规范这一方面,和另一方面人的实际行为之间的关系。这一常识性思维自然有其道理,但它仅仅停留在语义学的层面并使用“矛盾”、“冲突”这样的术语,并称权利冲突是一种法律冲突,不能给人以满意的解释,如果停留在这一阶段则难以形成真正的知识。
 
理性幻相则是法律人的“俗套”,是形式理性思考使然。例如,在涉及名誉诽谤的宪法诉讼案中,主要表现为双方各自依照对于自己有利的权利规范,对于事实作不同的裁剪。各自认定的事实与依据的规范相符合,存在一种积极关系,但是彼此之间的关系却是消极的、对抗的关系。言论方与人格权一方分别以规范为依据提出权利主张会得出两个截然不同的结果。他们的思路是典型的三段论式的:
 
法官所面对的是这样一种激烈的对抗,以及由此而带来的艰难选择。法律思维不同于直觉判断,法律家的思考自然重形式逻辑,对形式正确性的追求需要理性去引导,但其结果往往将法律家的思维陷入困难境地。
 
然而,形式推理最大的问题在于不能正确地对待二者之间的消极、对抗关系,看不到在消极中也有积极,否定中也有肯定的东西。基本权利规范效力在法律制度中是分层次的。首先是立法层次,作为原则的基本权利都追求最大化实现,最终表现在现行的法律体系中。其次是司法层次,依据由基本权利表现出来的法律体系裁判时,可能会遇到不适应性。最后,再返回到原则层面思考。这个过程实际是“否定之否定”的过程。原则作为以“相对的效力公式”为特征的的事物,“只有通过相互补充与限制新的双方作用来展示其固有的意义内涵”。基本权利冲突需要置于这个辩证逻辑下思考,将过程揭示出来,将内容展示出来,才可能阐明其本质的规定性,才可能摆脱两难境地。反之,法律家如果中了理性的“狡计”,就无法深入内容,只能停留在表面,以外在观察者的身份去谈问题。
 
以表达自由与人格权为例。立法阶段,表达自由与人格权如何最大化实现,必定是立法者要考虑的,并最终反映在新闻法、民法、刑法等部门法规范之中。而在依据体现了表达自由与人格权精神的法律规范裁判案件时,则会出现不适应性的问题。法官在审理案件时,为了不至形成抑制一方的偏见,对于双方权利主张都认真对待。犹如日本学者芦部信喜所说:关于损害名誉权的表达自由,一向被视为猥亵罪或者损害名誉罪等自然犯罪,而在刑法上加以规定,因而皆认为,不属于宪法所保障之表达自由的范围。然而,若抱定这种见解,则因对猥亵或损害名誉的概念如何界定,会产生连本来应该由宪法保障的表达自由,都有能被置于宪法保障之外的结果。于是,重新检讨改正,使猥亵乃至损害名誉的概念之界定本身,都放在宪法论的想法,而变得强有力。换言之,就是连猥亵和损害名誉行为,都解为可涵括于表达自由之立场,将之划定于最大限度保障表达自由之范围内。而除了享有民事法律以及刑事法律等方面的保障外,其同时也在宪法上享有一定的地位。如此说来,经过了“否定之否定”的环节,返回基本权利层面作原则思考才能真正地做到“认真对待权利”。
 
四、原则的“规则化”
 
为了解决原则冲突,阿列克西提出了“碰撞法则”。其基本想法是,通过竞争法则建立优先关系以创立适用的规则。在我看来,这一法则当然不是阿氏本人创出来的,毋宁说是阿氏所作的描述,它反映了事物运动的规律。
 
(一)原则的“运动”及规则形成
 
阿列克西在分析Lebach案件时指出,法院的论证可以分解为三层不同的特殊权益,这与权利优位问题是相关的。第一层是保护个人隐私和新闻报导的自由之间的紧张关系。这两个原则分别称之为P1和P2,分别要求禁止和允许播放该记录片。此处的竞合是无法通过宣布哪个原则“本质上优先”从而得到解决的。但是,通过衡量,被联邦宪法法院称为“宪法价值”的原则,皆不能“宣称具有根本上的优先”,相反,“某个权益的退让,必须是基于案件的特征以及个案的环境。”法律的适用依赖于,如何根据案件事实来决定优先运用的原则。被衡量的权益也可以被称之为“宪法上的价值”。
 
地位平等的两个原则,在抽象的水平上创立竞合关系后,在第二个层面上,法院对人格权主张作出否定,认为如果内容有关“新近的犯罪报导”(C1)或者称之为(P2 P P1)C1,那么新闻报导的自由就具有普遍的优先性。这意味着,并非所有新近的报导都被获准许。由于在位阶关系中包括了一条允许例外的“条件不变条款”,因此在原则竞合法则之下,存在与前述陈述对应的法律规则。
 
判决本身构成了第三个层面,是对此案型中的表达自由主张的否定,即否定之否定。法院在此案中认定:“那些会危及罪犯重返社会的新闻报导,并不包括对严重罪行的重复报导”(C2),对隐私权的保护优于新闻报导的自由,在此案中就意味着此种报导会被禁止。也就是说,优先的陈述(P2 P P1)中运用了C2。C2由四个条件组成:重复、没有公认的权益、严重犯罪行为、危及社会。规则C2→Q对应的优先陈述是有着四个条件的规则,其结构如下:
 
F1和F2和F3和F4→Q
 
即:一个重复(F1)的媒体报导,不为最新信息利益所包括(F2),是关于严重的犯罪行为(F3),其危及了罪犯重返社会(F4),这就是为宪法所禁止的(Q)。这实际上成了一个规则性质的规范,被用来确定表达自由与人格权之间的位阶关系。
 
在一般人眼里,正义之手里拿着天平可以对争端双方的利益进行衡量,以决定何方胜出。于是,在困难的个案裁决中,法官一定会对正反两方的因素加以列举。在宪法上的媒体自由权与隐私权发生冲突时,我们可以设想这样的模式。将隐私权预设为P1,媒体自由权预设为P2。赋予P1抽象的数值0.8,赋予P2抽象的数值0.4。禁止广播是R1,允许则为R2。对两种权利加以衡量显示出的位阶关系可以表示为:
 
从而,选择R1,价值的实现总量是:0.32(0.4×0.8)+0.12(0.3×0.4)=0.44;选择R2,价值的实现总量是:0.24(0.3×0.8)+0.36(0.9×0.4)=0.60。R2具有的价值总量高于R1,因此法官应当选择判决维护媒体自由,即便在基本价值序列上隐私权的权重值,原本要大于媒体自由。
 
其实,在阿列克西所举的案型里,宪法法院法官所面对的是一个没有规范的情形,部门法被超越,宪法权利条款又不能提供裁判指示作用——它们都显示出善的面向,而规范性则已经成为隐性的特性。宪法法院法官的工作是建构性的,其角色无异于立法者。按照阿列克西的观点,原则冲突时,可以通过察看个案之情形,来确定原则之间的条件式优先关系:在某一案型条件下原则P1优先于另一原则P2,当条件改变这个优先关系则可能反过来,则P2优先于另一原则P1 。阿列克西以符号p来代表优先关系,c表示优先条件:
 
C1P1PP2的得出无异于确立规则,它可以读成“如果C1,那么P1PP2”,这样的表达式就是规则逻辑结构的“要件+法效果”。为了解决P1和P2的冲突,我们应该区分不同的情形,中间的省略号可以作这样的表达:原则碰撞的情形是不可穷尽的,应该尽可能细致地区分各类情形,但是并非多多益善,区分的太细,规则太多,就会出现思考的“冗余”。这可能是我们庸俗的理解。从理论上看,商谈的参与者的知识是有限的,认识到所有适用情境的所有特征是不可能的;关于适用情境的知识与规范涉及的利益都有可能改变。由于这两个原因,使得“完美的规则”成为不可能。于是,只有将包括表达式中的省略号在内的所有情形都考虑在内才能接近“完美的规则”。
 
上述分析表明,我们不能将阿列克西在冲突规则方面的建树局限于司法裁判领域,甚至仅仅将它作为法律方法来看待。他构想的这一套碰撞规则体系形成过程也不是在客观描述相关案件的司法官的思维过程中,这里所述的原理是具有普遍性的。阿氏是在立法,他不只是在给司法官立法,也是在给立法者立法,甚至是在给每一个理性存在者立法。
 
阿列克西称,一种关于原则关系的完美理论是这样的一种理论,它以一种一般化的程度(它相当于上述第三步的一般化程度,或者在个案判决的情况下,这种一般化程度还要低一些)包含了所有可以想到的原则关系。这一理论包含了每一个案件中的解决办法。然而这样一种理论不仅在事实上是不可能成立的(它也不再是固有的原则理论了),而且是一种规则体系,它把握了所有的东西,是一种完美的法典化方案。
 
在他所给出的这个碰撞法则中,虽然也给出了条件,但这一套原理却是可以普遍化的。这是一套类似于绝对命令的理性法规。不过,按照康德的讲法,真正的理性法规在道德领域才能建立起来。在道德领域中,理性的法规是超验的,完全摆脱了经验,只是要求人们按照自由的法则去做。而阿列克西的法则毕竟是附条件的,满足优先条件才能产生优先原则的法效果。按照他自己的讲法,碰撞法则更专业的表述是:假如原则P1在条件中优先于P2:即(P1PP2)C,并且P1在条件C中可导出法效果R,就会产生一条有效的规则,这条规则由有有效事实C和法效果构成:即C→R。
 
真正的纯理性的命令只能是定言命令,只能是无条件的。可见,如果C那么R,这是假言命令。也有学者,提及无条件的原则优先。根据王鹏翔的理解,两个原则p1、p2之间的冲突有下列四种可能的解决方式:
 
其中(1)、(2)两种情形是“无条件的”,容易让人想起美国宪法第一修正案对表达自由的规定以及德国基本法第一条有关人性尊严不可侵犯的规定。我要指出的是,准确理解第一修正案就必须同时参看平等权的修正案,有了平等权自由权就难以成为绝对的权利。德国基本法第一条的人性尊严根本就是一种法理念的宣誓与法原理的澄清,只是说明人是目的这一点不受挑战,使得人作为人的东西应该受到尊重。然而,在现代社会无条件的绝对优位也不是没有。例如,政党政治中就会讲“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故二者皆可抛。”这就是一种强行排序。这样的排序只能在一定范围内适用,不可能推而广之。因此,在我看来,它们还是附条件的。(3)、(4)两种情形中的C不再指个别情形,而是指某一类情形。(3)中的C是指所有P1PP2的情形。(4)中的C是指所有P2PP1的情形。通过类型化的处理,可以将阿氏所讲的碰撞法则以有限的方式表达,而以有限表达了无限,这是以上表达式的优长所在。
 
(二)原则与规则之间的关系图
 
通过上述演绎,我们已经将法理学中所讲的法律的三要素规则、原则和概念都提到了。它们都是合乎逻辑地出现在本书中的。我们可以将原则及其演化而来的规则各自的特性及其相互关系作个小结,为了直观,这里选择了四个图形加以表达:(见图1)
 
总的来看,这里所表达的观点认为,原则与规则的差别在于“质”的不同,相同之处则从“量”的变化上能看出来,或者说二者的相同之处在于显现在一般性的程度之上。具体说来,图(1)、图(3)是用来说明原则到规则的形成过程,也可以被用来说明立法过程。图(1)是个三角形,上面对应于原则,下面对应于规则。原则要最佳化实现,就不能停留于原地,而应该动起来,异化成规则。原则的初步性特征是不确定的,意义宽泛而不确定。以三角形的角指规则说明,规则的初步性的特征是确定的。整个立法过程就是从原则到规则的过程,就是意义不确定到确定的过程。图(3)是图(1)的剖面图,是个漩涡。原则是各种力量的推动下,在思想、舆论的漩涡中逐渐形成规则的。一开始人们对于原则有个大致的共识,但并不确定其意义以及实现形式,到了漩涡的中心意义及其实现形式就明确了。从这里的图形我们能看得出,原则一直都在,不过是以另外一种形式存在而已。当然,从原则到规则的过程中自然会有比较、有权衡,没有哪一个原则是孤立的存在,也没有哪个原则能在真空中得以自顾自的方式加以实现。图(2)、图(4)可以用来说明适用规则的过程。适法者面对规则,规则的确定性也只是初步性的特征,当我们试图真正理解它们的时候,往往会发现规范语句所提供的信息并不符合我们的预期。图(2)指引我们回到规则形成的过程去理解规则的规范遗憾,甚至直接回到原则去思考。“原则指向高度不特定的行为与事实,因而具有极宽的涵摄面和极高的包容性,能够有效地填充隐藏于规则体系中的漏洞和缝隙;原则‘明白地包含了评价',因而可使法律体系更具包容性。所以,原则可以作为法律解释、变更法律、法律中特殊例外、制定新法以及特定个案中行动的基础。”图(4)是图(2)的剖面图,呈涟漪状。它给我们的启示是,如果我们不懂得规则的究竟告诉我们“应该怎么去做”,我们不妨将规则当做石子儿扔进思想的脑海中,让它荡开涟漪,在周遭去思想,寻找正解。当然,我们不能距离中心点太远了,太远的资源,规范性就会较弱,也不能太近,太近我们还是一无所获,适当即可。这里的图形也告诉适法者,规则具有优先适用性,轻易不要用原则,否则视为逃逸。因为原则的实现是分阶段完成的,适法阶段如果轻易适用原则就等于不尊重从原则到规则这一阶段,等于不尊重立法者。司法官、执法者都不能这样做,他们应该带头尊重立法活动、尊重立法者。这些教条是在原则运动过程或实现过程中形成的,却并不涉及原则的实质内容,阿列克西的著作中称之为形式原则。它们给规则提供支持,并向适法者提出了优先适用规则的要求。
 
五、原则/规则冲突
 
原则在追求最佳化实现的过程中,不仅会出现原则与原则之间的冲突,还有可能出现规则和规则冲突以及规则和原则之间的冲突。
 
(一)规则与规则的冲突
 
规则的冲突会冲突吗?“迄今为止,显现出,原则间的碰撞在完全一般性的程度上,对应于规则间的矛盾,但另一方面,原则间的碰撞现在位于不同层级的种类之中了”。按照阿列克西的讲法,规则之间的冲突是必然的,因为原则之间的冲突是必然的,对应的规则之间的冲突也就是必然的了。显然这里所讲的冲突并非由于立法者在立法技术上出现纰漏而导致的规则之间的自相矛盾。然而,如果不是我理解错误的话,阿列克西的这一说法似乎并没成立。按照前述原则发展至规则的公式化表述,规则是根据优先条件并经过精确计划而来的,理论上它们相互之间似乎不应该会发生冲突。试想,两个原则P1与P2是相冲突的,由这两个原则分别衍生出的规则R1与R2。这两个规则的法效果虽然截然相反,R1中P1优位,R2中P2优位,但这两个结果分别对应于两个不同情形C1与C2,怎么可能会发生冲突呢?
 
那么冲突从何而来呢?原因大致有二:
 
 1、理性不够、计算不周。现实中的规则总是难以那么精确,由于不完善而引起的冲突与矛盾在所难免。如果由是两个原则P1与P2衍生出两类规范群(方法论上称之为“规整”),由于规则众多,一旦有理性不够、计算不周的情况,对于C1、C2这两种情形分列不清楚,规则冲突就在所难免。例如,《侵权责任法》的规定与“其他法律对侵权责任另有特别规定”之间的矛盾,是客观存在的。以新闻法与保护人格权不受侵犯的规则为例,就不难说明问题。由于其背后的原则矛盾引发的。这种矛盾是允许的。这并不是说,一个人可以在其规范体系中容忍矛盾(的规范)。只有在不同个人之间,不相容的规范体系才被允许(存在)。然而,一个法律体系总是设法调整这种对立,不能允许这种矛盾一直存在下去,设计出规则的目的就是要化解原则之间的矛盾的同时实现原则所谓的最佳化目标。理论上,大部分情形下应该能够做到这一点的,即设计出来的规则既能够避免冲突的情形下让原则得以最大化实现。然而,立法者毕竟不是全知全能的上帝。
 
2、规则形成在原则之前。必须承认,由原则而至规则,这是一理论化的阐述,并不是对立法过程的写实性的描述。这一理论化的阐述说明了宪法之后(严格地说是宪政之后)的现代法治国家的法理。有宪法的法治国家,宪法应该相当于整个法律体系的中心思想,宪法原则应该对于立法过程有所指导有所拘束。然而,从法史的角度看,民法规则或其他部门法的规则形成在宪法之前是较为常见的。德国民法典就是在德国基本法之前诞生的。我们无法想象在民法典的规则制定过程中宪法原则之间的权衡发挥了关键性的作用。这样的民法典沿用到基本法成为德国法律体系的中心思想之后就要重新理解了,要立足于整个法律体系准确认识德国民法典的规范内涵免不了要结合基本法上的原则。在重新理解的过程中,人们必定会发现规则冲突。因为这些规则根本不是按照阿列克西指引的由原则而至规则的路线形成的。
 
两个规则冲突会产生什么结果?按照德沃金的理论,我们可以设想冲突会有两种结果:
 
1、一方优位。“当原则间发生冲突时,裁判者必须权衡每一条原则的相对份量并‘择优录用’,但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题,不予适用的规则会事后失效,并被排除在法秩序之外。”这是一个有根有据的标准答案,德沃金就是这么说的。这样说是有一定道理的:规则冲突中,一旦有一个规则退让,确立了新的优先关系,就应该对所有的案件都适用,不能因案而异。这一点和原则冲突显然不同,在原则那里这种优先关系是因个案而不同的。如此一来,相互矛盾的规则中的一个也就被排除出法秩序了。这一说理从逻辑上看几乎没有漏洞。
 
2、一方退让。当一条规则命令做某事而另一条则禁止做同一件事时,如果不是一条规则为另一条规则设定例外,那么至少其中的一条是无效的。设定例外是一个可选方法,至于宣告无效怎么样后文将会再议。
 
如果存在仅由规则构成的规范体系,它势必禁止通过新的例外性限制规则来进行限缩。但这样的规范体系在现代社会是不存在的。无论在适用法律的过程中,还是立法实践中,人们往往难以判定,是否还要制定一个新的例外条款。这一难题需要借助原则加以解决,重新检讨规则与原则之间的关系是唯一可靠的路径。
 
例外设定地越少,规则冲突的情形就会越多。立法者当然也深谙此道,他们会经常使用设定例外的方法避免规则之间可能的冲突,且在规范语句的表达上呈现出相对固定的风格。以我国宪法第五十一条 为例:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”侵权责任法第三章更是规定了“不承担责任和减轻责任的情形”。
 
设定例外是万全之策?阿列克西的回答是否定的:
 
假如一个规则根据一个原则不被适用不会导致规则全然无效,那么这就意味着,根据这个原则为规则创制了一个例外性的限制。如果原则的反例不可穷尽这一点被接受,那么也必须接受,它们的适用信心也是不可穷尽的。而一旦它们的适用情境不可穷尽,且原则的适用可以导致规则的例外,规则的例外也就可能是不可穷尽的。
 
按照阿列克西的见解,我们可以设想为规则设立例外有两个方式:
 
1、以规则设定例外。因为我们已经同意规则确定的观点,那么当我们找到一个规则附加在另一个规则之后,并不会导致后者不确定。因为规则的例外是可数的,新的规则(以规则附加了例外的规则)之例外也是可数的。
 
2、以原则设定例外。为了解决规则之间的冲突,我们当然可以依据原则设定例外。但有一种更为简单的处理方法或许可以解决这一问题,那就是试图通过插入一般性的保留条款。这两个方法都可以用来解决规则冲突问题,它们解决问题的效果却不一样。
 
假如人们将规则重构为附带保留条款的规则,用冲突定律解决(规则)冲突的可能同样具备。假如人们使用了与原则相联系的附加条款,例如其具有“以及当某个原则没有不同的合法规定”这样的内容时,呈现矛盾的案件的数量就会大大减少。
 
然而,用原则设定例外,原则本身又是有着不可计数的例外,那么附加了原则的规则的例外就不是可计数的了,因为作为限缩条件的原则不可计数规则也随之不可计数。这就推翻了德沃金的观点。此外,阿列克西认为,一般性保留条款总是带有不确定性,类似于那些包含着诸如“合理的”、“公正的”、“不道德的”、“应受谴责的”之类表述的规则,从而使得规则的适用变得没有“全有或全无”可言。因为我们只有将这些不确定的表述搞清楚之后才能适用规则。德沃金所谓规则之“全有全无”的确定性被阿列克西基本上否定了。以上论证表明,凭借原则创设例外,或者依据原则创设一般性的保留条款,才能避免宣告无效的尴尬,这两个方法应该是法官首先要考虑到的。然而,这两个方法都会用到原则的权衡,借以区分支持规则的原则分量。
 
在规则冲突的情形下,建立确定性也不是没有可能。但是,附加条款是这样一种与规则相关联的,它应该是“以及当一个在所有情形中都更为重要的相对立规则没有不同的命令性规定”这样的内容。以我国的侵权责任法为例,其第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”由于其中一个规则在所有情形中都被赋予更大的重要性,另一个规则要么被解释为无效,要么被创制一个例外。从规范语句的表述上分析,矛盾与冲突似乎就没有了。但,这只是在规则没有例外,而我们又仅仅考虑将规则作为裁判的根据,从来对裁判理由不作深究的情形下方才可能。
 
(二)规则与原则之间的冲突
 
作为理想,原则在其现实化的过程中不仅取决于事实上的可能,也取决于法律上的可能性,包括通过其他原则来界定的法律上的可能以及与之相对立的规则。也就是说,原则和规则冲突可以被置于法律可能性这一论题下思考。
 
冲突结果会怎样?上文其实已经提及,规则的例外可依据原则提出来,规则的保留条款也可以依据原则提出来,而规则之间的冲突可以转化为原则与原则之间的冲突加以权衡。如果是这样的话,从理论上讲规则这一刚性的规范就总是存在被原则这一柔性的规范替代的可能。然而,阿列克西却强调规则的初步性特征:
 
在规则那里,一般情况下,当已知的前提被满足时,就会出现规定的法律后果,要想根据原则来对一个规则做出例外,就要承担论证负担,就像偏离司法判例或根本偏离现状时所做的那样。
 
强调规则的初步性特征,却没有否定原则权衡的可能性。在阿列克西的理论体系中原则思考与规则思考是可以“双向互通”的。只不过,规则思考是无条件的,原则思考是有条件的。如何理解规则适用的无条件性与原则适用的条件性?王鹏翔博士分别作了阐述:
 
第一种情形是,限制原则P的规则R具有严格的效力,亦即不论原则P之实现有多么重要。只要与R冲突,P必须退让,如此一来该规则R不可能被相对立的原则所限制。
 
第二种情形则允许原则P在特定条件之下限制规则R的适用。然而,满足此一条件的情形不仅在于原则P的重要性必须生过在内容上支持R的实质原则PR,P尚且必须胜过在形式面支持R的原则Pf,R之适用才能被限制。也就是说,P不仅相较于PR,而且比起PR和Pf两者加总具有更高的重要性。Pf+PR>P还是Pf+PR<P,将是决定性的。这是一种高度形式化的表达,思想表达清晰。国内法理学界,从可操作性的角度出发,对同样的思想做了另外的表达。通常学界认为,在疑难案件中,原则相对于规则是优位的,更有机会被适用。陈林林将疑难案件归结为以下几种情况:
 
1、规则模糊:规则的内容、通常是其所包含的概念并不清楚,且无法通过解读规则的字面意思,来认定个案是否具备规则构造中的事实要件。这种模糊性既有可能源于立法者的概括不当,也有可能源于法律语言的精确性不足,即哈特所言具有“开放结构(open texture)”的法律规则遇到边缘案子时,即为此类事态之典型。哈特解决规则模糊的策略是自由裁量,按照德沃金的思路则需要诉诸法律原则,法官实际上是没有自由裁量权的,如若规则不能用,总是有原则在那里等着备用;
 
2、规则冲突:就某一案型,存在复数的适用规则,分别指向不同的判决结果,并且无从确定相互间的优先性。形式化的规则思考已经失去了作用,裁判者只能借助于法律原则,对案件作实质性考量;
 
3、规则悖反:规则的适用结果,有悖于情理、法理、事理。此时裁判者只能求助于实质性考虑和相关的法律原则,通过解释,对准用规则的适用范围进行“目的论限缩”,或者说,另行创设一条针对当下个案的例外规则;
 
4、规则空缺:规则空缺分两种情况,一是“法律的有意沉默”,相当于中国画上有意“留白”,可以视之为立法者有意保持沉默。二是“违反计划的不圆满性”,即依法律的规定计划或其整体脉络,对于系争事实,法律应当予以规范却没有规范,或者说虽有若干指示,但欠缺期待中的具体规则。针对第二种情况,裁判者不得以法律规定不明确为由拒绝裁判,他们可以权衡相关的法律原则,并在不违背法秩序的基本原则及价值秩序的前提下,结合“事物的应然之理”,自行做出法律决断并制定个案规则。
 
以上所示都是可具操作性的方法。“禁止向一般条款逃逸”,超越规则用原则者必须对法律解释学本身有精深的见解,法律内部的智慧在上述方法适用过程中极重要。然而,阿列克西显然利用他们的原则理论将法律思考引向了另外一个方向,即普遍的理性商谈,包含教义学在内的法律商谈只是其中的一个特殊化类型而已。从这个意义上讲,以上述几个操作意义上的内容并不能视作对于阿列克西的符号化的表达的续写,没有理论价值、徒具适用意义。
 
规则之间的冲突,以及规则与原则之间的冲突,都可能涉及到原则之间的权衡。阿列克西教授作为法理学与公法原理方面的思想巨匠,他没有将他的注意力放在规则上,而是不断地为理性的推进设定新的条件。他的理论体系着眼于原则之间的关系,并通过揭示原则向现实不断迈近的过程建构自己的理论体系。在他看来,这样做虽然伴随着争议,但是其原则理论对于包括基本权利在内的法学理论有着积极的推动作用。值得一提的是,阿列克西这一思路与他早期博士论文《法律论证理论》中的主张是一致的。在该部著作中,他坚持认为,制度性论证只是普遍实践论证的一种特殊类型。普遍实践论证是必要的,它的分量是优于制度性论证的。他将规则问题化约为原则问题,最终导向一个可以凭借普遍理性把握的问题,显然以成熟的考量为基础的。我们也可以认为,他通过这种方式将具有普遍性的理论纳入了法律理论中去了。
 
载于《人权研究》第21卷(2019年)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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