一
《政治与法律》2019年第7期刊载了《规范性文件合法性审查的准确对象探析》一文。
该文导言部分提出，规范性文件合法性审查的首要问题是准确认定审查对象。然而，我国现行法规定列举的规范性文件不合法情形——违反上位法规定、超越权限、违背程序、相抵触等，所含的审查对象既粗略又错乱；行政法官对规范性文件合法性审查的对象作了细化，但仍存在分类不严、层次不清等问题。总之，人们尚未根据相关原理阐明，为什么要把制定主体、制定权限、规定内容与制定程序，并列成规范性文件合法性审查的对象？
该文认为，规范性文件的基本构成部分是各类规范，规范性文件应当符合之法律规定也属于规范范畴。只有基于系统的规范理论，如规范概念论、规范结构论、规范关系论等，才能深度厘定规范性文件合法性审查的准确对象是什么。当前的研究成果之所以未能深入系统地厘定规范性文件合法性审查的对象，原因或是研究者囿于立法规定、限于直觉经验、困于某些不健全的法学理论，以至于未能把规范性文件合法性审查问题置入规范理论领域加以研究。该文断定：规范性文件合法性问题是规范理论领域的特殊问题；只有基于规范理论及相关基本原理才能深入、系统地探析规范性文件合法性审查对象等基本问题。
在确定论域后，该文根据规范定义论、规范类型论、规范结构论，以及语言哲学中言语行为（Speech acts）的组成部分论、构成层面论与做成要件论等原理论，拟证立下列命题：规范性文件合法性审查的对象并非规范性文件的合法性，也不限于文件内语义学规范的合法性，而是作为制规结果的语用学规范的合法性。语用学概念的规范蕴含语义与语力两部分，其语力部分生成于制规行为（指立法行为及其他规范性文件制定行为），故规范性文件合法性审查的准确对象包括语义学规范要件的合法性，以及制规行为要件的合法性。
为了证成前列命题，该文采用了逻辑分析与概念分析方法。文章采取的论证思路是：首先阐明规范性文件不足以成为准确的审查对象；然后厘清语义学上的规范个体是合法性审查的准确但不完整对象；随后论证规范的语用学概念是制规行为的命题内容与语力的结合体，并证明制规行为是一种法律言语行为；最后论证制规行为的合法性单向决定制规结果合法性的原理、分析做成言语行为的必要条件，并在其基础上厘定制规行为合法性审查的准确对象，即制规行为要件——制规主体资格、制规意思表示、制规实体行为、制规程序——的合法性。下面依次简述之。
二
该文第一部分的标题是一个问题：为何不是审查规范性文件的合法性？从“规范性文件合法性审查”中可看出，规范性文件合法性审查的对象就是规范性文件。该文首先肯定，官方文件使用“规范性文件合法性审查”一语，的确能表达出人们常见的意义、能达到行文目的。但从探析规范性文件合法性审查对象的角度看，“规范性文件”并不是一个具有可操作性的概念。无论把规范性文件合法性审查理解成对被审文件的，整体合法性审查或部分合法性审查，二者所指的皆非合法性审查的准确对象。鉴于实践中被审的通常是规范性文件内的若干规范个体，而且规范个体合法性的完整审查，能涵盖“规范性文件整体合法性审查”的对象。故使用“规范合法性审查”一词，既可包含规范性文件的整体合法性审查与部分合法性审查，也更易于把规范合法性审查引入法律体系维护论的领域。
三
断定规范性文件合法性审查实为规范合法性审查后，该文第二部分有两个过渡段。这两段断定：规范合法性是规范在法律体系中的一种属性，对规范的理解必然决定对规范合法性的认识。若要探析规范合法性审查的准确对象，就必须基于规范理论。该文参考了《法律规范冲突研究》一书中梳理的观点，认为规范的概念有本质论的概念与语言学的概念之分；后者又可二分成语义学规范与语用学规范。后两种概念的界分是一个法哲学难题。该文密集地引用了阿列克西、麦考密克、魏因伯格、阿尔乔隆、布柳金等哲人的观点，并举例阐述了语义学规范与语用学规范的概念要点，厘定了该文的规范概念论基础。
该文接下来，先根据规范的语义学概念——规范性语言组成的语句所表示的意义，并结合道义模态分类法，把规范性文件中的规范分成了五类——必须的（或应当的）、禁止的（或不得的）、准许的（或允许的）、无须的（或免为的）、任意的；其中，含有前两个模态的规范是强制规范，含有后三个模态的规范是非强制规范。而后引入构成性规范，特别是授权规范（或权能规范）的概念，把语义学规范的分类法调整为道义规范与非道义规范、调整性规范与构成性规范。接着，把调整性规范的逻辑结构——q→Op或O（q→p）——简化成Op，并且把构成性规范的一般结构O（X in C→Y），也简化成Op。其中“O”表示规范的规范性要件、“p”表示规范的描述性要件。最后，先根据调整性规范的构成要件——适用条件、规范模式与规范内容，把强制规范合法性审查的对象细分成适用条件、规范模式与规范内容的合法性。后根据构成性规范的构成要件——规范前件（X在条件C下）、规范后件（Y），把构成性规范合法性审查的对象细分成了前列基本构成要件的合法性。
四
在厘定语义学规范合法性审查的准确对象后，该文在第三部分第一段先表明，语义维度内的规范合法性审查对象，仅限于被审文件内语义学规范个体的合法性，并不包含学者们公认的制定主体、制定权限与制定程序的合法性等审查对象。若要突破制规结果的语义层面进行合法性审查，就必须解析制规行为的合法性。从语言哲学的角度看，制规行为是一种言语行为（Speech act）。为了解析规范整体合法性的审查对象，该文引入了言语行为理论。
之所以引入该理论是因为，同规范的语义学概念相提并论的，是规范的语用学概念或表达主义概念。根据规范的语用学概念，规范语言规定性使用的结果，其实质就是命令；命令的本质是一种语言使用活动，视使用者的意图是命令还是禁令，其结果才会出现相应的强制做某事或强制不做某事的规范。语用学维度的规范概念，明显地以言语行为理论为基础。言语行为理论是语用学及语言哲学的主要理论之一。所谓言语行为，是指说者经由说某些事而做意图之事的行为，即说者经由说X而对听者做成意图的Y。例如甲经由说“室内禁止吸烟”而意图对其在家的儿子下达一个命令或者个别规范。这个规范就是甲意图经由说“室内禁止吸烟”而发布的。
言语行为理论包括基本类型论、构成层面论与组成部分论。首先，根据言语行为的基本类型论，制规主体在满足既定制度条件的情况下宣告某文件是规范性文件，并要求人们遵从文件所规定之指令的言语行为。其次，根据言语行为的构成层面论，有权机关制定一般规范的行为可以解析成三类：发语行为即发布文本；命题行为即通过文本中的语句表达出命题内容；语行行为即经由发布文本而意在宣告文本为人们应当遵从的规范性文件。最后，根据言语行为的组成部分论，制规行为是一种蕴含宣告的指令，制规主体在要求人们遵从某文件规定的同时，也宣告了该文件是有效力的规范性文件。若用“！”表示指令性语力指示符，可指令记作！（p）。该文根据前列观点主张，制规行为是一种言语行为，语义学规范是制规行为的内在固有结果，语用学概念的规范是语义与语力相结合成的概念。
根据言语行为的构成层面论与规范的语用学概念，制规结果（规范性文件）中的规范，在语义上等同于制规行为的命题内容，即制规主体使用语句所表述的规范性意义。根据前列命题可以得出两个结论：第一，语义学维度内的规范性文件合法性审查的对象就是制规行为的命题内容。这意味着，制规行为命题内容合法性同制规结果中的具有一致性。制规行为的命题内容不合法的，制规结果中的必然有相同的不合法情形。这是应当在语义学维度内事前审查制规草案合法性的根本原因。第二，制规结果除了规范性语句的语义，还有制规行为的语力，以及前两者相结合的语用学概念上的规范。综上，规范合法性审查的完整对象是包含语义学规范与制规行为语力的语用学概念的规范。
那么，能否只审查静态制规结果的合法性，不审查动态制规行为的合法性？该文认为：必须审查制规行为的合法性，否则将不能完整审查制规结果的合法性。这是因为，制规行为是制规主体使用话语做事的动态过程，任一做成制规行为的必要条件不完满、不合法，都会影响作为制规结果之规范（语用学规范）的完满性与合法性。语用学规范中所包含的语力生成自制规行为。若制规行为不合法，那么其生成的语力将面临有无或强弱的问题，蕴含语力的语用学规范也就产生了有无效力及效力强弱的问题。静态实存维度的规范（即语义学规范）仅是语用学概念的规范的构成部分，并非规范的完整存在状态。是故，若要审查语用学规范的合法性，就应当根据制规行为与制规结果的合法性单向传递原理，基于制规结果中的语义学规范、结合相应的制规记录资料，反向审查制规行为的合法性。随之而来的问题是，怎样确定制规行为合法性审查的准确对象？
制规行为是一种法律上的言语行为，是制规主体在既定条件下经由既定程序通过语句把指令在文件中定立下来的行为。为了确定制规行为合法性审查的准确对象，就必须分析制规行为的构成要件。制规行为作为一种言语行为，在现代国家均是一种高度法制化的行为。虽然关于立法等制规行为的规则已经法典化，人们也经常提到主体、程序等制规行为的某些方面，但迄今尚无关于制规行为一般构成要件的理论。为了厘定分析制规行为合法性审查的对象所需的理论基础，该文通过分析并转化应用奥斯丁、塞尔的言语行为做成条件论，厘定了作为言语行为的制规行为的五种做成条件：
第一，先在制度条件。制规行为必须满足的三类法律制度条件是：其一，设定何人（单数或者复数）有资格来实施制规行为的条件（主体条件）；其二，设定行为应遵从程序的条件（程序条件）；其三，设定被创制规范的对象、情景和主题之可能范围的条件（实体条件）。
第二，信息交流条件。制规主体（相当于说者）与潜在制规受众（相当于听者）之间要具备正常信息交流的条件。这种条件是制规主体与制规受众能在同一语言系统内和（或）同类信息系统进行正常表达与理解。
第三，行为构成要件。其一，主体适格条件，即制规主体相对于制规受众应当处于权力地位；其二，意义明确条件，即制规主体都必须通过语句表示清楚自己意图的命题行为内容是什么；其三，行为可行条件，即制规主体不但要向制规受众表达出明确具体的在将来被要求的行为，而且还必须是制规受众事实上能够做到的行为；其四，效果意图条件，即制规主体表达出了要求制规受众遵从制规行为，并实施被宣告之指令的意图；其五，意图真实条件，即制规主体表达出的意图是其自身真实意愿的外化。前五个条件是做成制规行为的必要条件，只有具备前五个条件才能构成一个制规行为。
第四，行为程序条件。制规主体在实施制规行为的过程中必须具备下列程序条件：其一，真诚条件，即制规主体应当真诚援引业已存在的、适用于其制规行为的程序规则。其二，正确条件，即制规主体应当遵行先在的程序规则，既不能适用不存在的程序规则，也不能适用本不适用的程序规则。其三，完整条件，即制规主体的整个行为过程都应当完整适用已经存在且应被适用的具体程序规则。
第五，行为生效条件。其一，得到受众理会（uptake），即为受众所领会，只要规范性文件得不到制规受众的理会，制规行为就未生效或形成结果；其二，发生存在效应，制规行为进入并存在于两个以上主体（制规主体与制规受众）间共识的客观思想世界（第三世界）；其三，产生惯习或制度反应，即制规受众知道相应的惯习要求并做出相应的惯习性反应，即具有哈特所说的那种内在观点下的服从感。
前列做成制规行为的必要条件，如果没有受到法律事先设定或规定，就不会成为合法性审查的对象。因为合法性是一个双位关系概念，即a是否符合b；假设a是制规行为，那么b就是审查a的法律依据。没有法律依据显然就不能评价制规行为某些要件的合法性。根据制规行为的先在制度条件，作为制规行为要件合法性审查法律依据的是且仅是先在制规制度中设定或规定制规行为要件的法律规范。据此，判断前列制规行为要件是不是合法性审查对象的唯一方法，就是看它们是不是制规制度中的法律规范设定或规定的；有法律设定或规定的就是合法性审查的对象，没有的则不是。
按照前列方法可以认定，制规行为的某些必要条件并不能成合法性审查的对象。首先，构成制规行为先在制度条件的各类语言规则与法律规范不是合法性审查的对象。其中的制规法律规范反而是审查制规行为合法性的依据。其次，制规行为必备的信息交流条件是做成制规行为的事实条件，尽管它们与制规行为的成立有关，但这些条件并非规范构成的，所以不是合法性审查的对象。第三，制规行为作为言语行为的行为程序条件，是对制规行为提出的行为程序要求，其本身是一种标准而非可评价的实体条件，因此也非合法性审查的对象。最后，制规行为的三个生效条件——得到受众理会、发生存在效应及制度性反应，属于制规主体与制规受众的心理状态。它们本身并非合法性审查的直接对象，但表现它们是否存在的行为，例如作为制规结果的规范性文件的公开、送达等程序性行为，则是合法性审查的对象。
除前列必要条件外，其他完成制规行为的必要条件均被明文的与隐含的法律规范所设定或规定，所以均是制规行为合法性审查的对象。鉴于所述权能规范大体上可分成主体权能规范、实体权能规范与程序权能规范三类的观点，相应地，制规行为合法性审查的对象大体上也可分成制规主体、制规实体行为与制规程序的合法性三类。不过，从前列做成制规行为的必要条件中可以看到，制规主体的意图表示也是做成制规行为关键条件之一。制规主体表示的意图不真诚、不真实、不明确，均会导致制规行为存在严重缺陷。所以制规意图表示不仅是一种心理活动，而且也是在法律上应当被评价的行为。
根据做出制规行为所具备条件的内在顺序，前列制规行为合法性审查的准确对象可分成四类：第一，制规主体资格的合法性。没有主体就无行为，制规主体资格的合法性显然是制规行为合法性审查的对象。第二，制规意图表示的合法性。只有具备真诚的、真实的、明确的制规意图的行为，才能制成规范性文件。第三，制规实体行为的合法性。参照行为规范的三个基本构成部分——适用条件、行为模态及其限定的规范内容，制规实体行为合法性审查的对象可分成相应的三类：行为事实条件、行为模式，以及行为内容。第四，制规程序的合法性。制规程序由法定的程序环节与程序行为构成，这两个方面都应当合法。
五
综上，当前关于规范性文件合法性审查对象的简陋分类，例如制定主体、制定权限、制定程序与文件内容的分类，普遍存在概念分层错误、概念外延混乱的缺陷，没有厘清应当被审的准确对象，更没有厘定划分被审对象必需的基础理论。
该文根据规范概念论与言语行为论分析推论出，规范性文件合法性审查的准确对象是语用学规范的合法性，而非作为制规结果的规范性文件的合法性。语用学规范是制规行为的命题内容与制规行为的语力结合而成的概念。根据该概念，规范合法性审查的基本对象是语义学规范的合法性，以及将其生成有效规范的制规行为的合法性。前者作为合法性审查的对象处于语义维度，可分成三类，即适用条件的、规范模式的及规范内容的合法性；根据言语行为要件论，后者作为合法性审查的对象处于语用维度，可分成四类，即制规主体资格的、制规意图表示的、制规实体行为的及制规程序的合法性。
前述制规行为的构成要件论也适用于认定行政行为等公权力行使行为的构成要件；根据前述制规行为合法性审查的对象，也可确定行政行为等公权行为合法性审查的对象。所以，前列结论不仅适用于规范性文件的备案审查也适用于行政诉讼中的附带审查。根据前述审查对象的类型及其构成层次，特别是根据制规行为单向决定制规结果合法性原理，笔者并不赞同法院在行政诉讼中只附带审查系争规范性文件中若干语义学规范的合法性，也不赞同法院不审查规范性文件制定程序合法性的观点。无论附带审查还是备案审查，审查机关在审查每一部规范性文件的合法性时，都应当将前列合法性审查的对象逐个、逐层审查完毕，否则将因遗漏被审对象而不能全面完整地断定被审文件的合法性。
附原文《政治与法律》 2019年07期
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