摘 要：如果说《信托法》在建构公益信托制度时明显移植了日本法上的相应制度，那么《慈善法》在建构慈善信托制度时则转而借鉴移植了英美法系的相应制度，并选择将慈善信托制度嫁接在公益信托制度之上，以期通过在资格认定、内部治理到外部监督三方面做出不同于后者的特殊规定来克服其所存在之弊端。但通过分析可以发现，慈善信托在上述三方面的特殊规定本身即存在着诸多问题，而这些问题的存在也就意味着我国慈善信托制度尚未完成本土（化）建构，其仍应在资格认定所采取的备案制之基础上，增加备案后的公益性审查；还应在内部治理改为采取以受托人为核心之基础上，完善受托人的法律义务；更应在外部监督改为由民政部门统一负责之基础上，提升民政部门的监督效能。
一、引 论
纵观慈善法的历史，可以发现从其产生伊始起，慈善信托（Charitable Trust）就是实现法律中慈善目的（Charitable Purpose）之重要路径，而环视当今制定成文慈善法之各国也大致延续了如此之传统。但反观我国慈善立法，慈善目的之实现主要有赖于慈善募捐及其捐赠（Charitable Solicitation & Donation），而相对于慈善信托，慈善募捐中的捐赠者权利难以有效保障、余额处理容易产生争议等问题也已经日渐显现。有鉴于此，2016年《慈善法》在制定的过程中借鉴移植了英美法系的慈善信托制度，以期为捐赠者实现其慈善目的提供更为有效之路径，而如此的立法初衷无疑值得肯定。
然而，《慈善法》将慈善信托界定为属于公益信托（Public Trust），亦即将新的慈善信托“嫁接”在旧的公益信托制度之上。而如此操作的问题则在于，从规范层面上来看，如果说前者借鉴移植了英美法系的慈善信托制度，那么后者则明显移植了日本法上的公益信托制度，而将跨国移植的两种制度予以如此简单的“嫁接”究竟是否融洽则值得怀疑。更重要的是，从实践层面上来看，《信托法》所移植的公益信托制度由于未完成本土（化）建构，其也就无法发挥应有之功能以实现立法之初衷，这就不得不促使我们思考：《慈善法》再移植的慈善信托制度又能否发挥应有之功能以实现立法之初衷？换言之，其是否已经完成了本土（化）建构？如果答案是否定的，又如何予以完成？
有鉴于此，本文将以从公益信托到慈善信托的跨国移植为线索，首先探讨《信托法》所移植的公益信托制度，并从其资格认定、内部治理到外部监督三个方面予以展开剖析；其次，则将分析《慈善法》再移植的慈善信托制度，并在剖析其与公益信托制度之异同后，阐明其在资格认定、内部治理和外部监督三方面所可能存在之问题；最后，本文针对所存在之问题，提出解决问题之大致思路，供《慈善法》与《信托法》将来修订时予以参考。
二、公益信托制度的移植
在探讨《慈善法》再移植的慈善信托制度之前，介于慈善信托制度被嫁接在公益信托制度之上，我们也就有必要先分析《信托法》所移植的公益信托制度。而我们的分析也将从如下的视角切入，即我国学界通常认为《信托法》上的公益信托制度借鉴移植了日本法上相应之制度，那么两国公益信托制度究竟存在何种程度上的移植关系呢？对此，如果我们将公益信托制度最为重要的内容分为三方面即资格认定、内部治理和外部监督，并依据以上区分予以比较我国和日本《信托法》的公益信托制度（参见下表1），那么前者对后者的借鉴移植即可一目了然。
第一，就公益信托的资格认定而言，两国的公益信托制度在形式上均采取许可制之模式。在形式上，公益（慈善）信托的资格认定可以采取登记（备案）制或许可（批准）制，而在最早创制慈善信托制度的英国以及继受移植该制度的英美法系（其它国家），其（慈善）信托法通常采取的是登记（备案）制。但值得注意的是，采取登记（备案）制的前提条件则是，英美法系慈善法对于传统的尤其是1891年Pemsel案所认定的目的（如济贫、教育、宗教等目的）“推定”（Presumption）属于“慈善目的”（Charitable Purpose），在此意义上，登记（备案）机关也就无需对上述目的之内容进行实质性审查。但日本在1922年《信托法》制定过程中，也许是缺乏相应的法律前提，其并未借鉴移植英美法系（慈善）信托法中有关慈善资格认定时所普遍采用的登记（备案）制，而是采用了基于批准的许可制，根据该法第68条之规定“受托者接受公益信托时应取得主管政府机关的批准”，换言之，主管政府机关在认定公益信托时必须对其目的进行实质性审查，以确定该信托之目的是否属于“公益目的”（Public Purpose）。
事实上，日本《信托法》在公益信托的资格认定上采取许可制之后，其不仅影响了韩国和台湾地区公益信托立法，而且对我国2001年《信托法》也产生了深刻地影响，依据该法第六十二条之规定，“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准”，亦即其同样要求公益事业管理机构在认定公益信托时对其目的进行实质性审查。但值得注意的是，我国《信托法》并未对公益信托的目的进行实质性审查的标准予以规定，这也就意味着进行实质性审查的“公益事业管理机构”在审查时享有非常大的自由裁量权，且由于“公益事业管理机构”并非统一的主体，不同的主体在审查时又可能采取不同的资格认定标准，这必然将导致公益信托的设立难度激增，而这一问题在日本法上也同样存在。事实上，两国公益信托制度不仅是在资格认定上存在相似的制度和问题，在内部治理结构上也存在颇为相似的制度和问题。
第二，就公益信托的内部治理而言，两国的公益信托制度在结构上均采取受托人与管理（监察）人相结合之模式。在结构上，英美法系慈善信托的内部治理以受托人为核心，但日本《信托法》在制定的过程中，其不仅强调了受托人在内部治理中的重要作用，而且还创造性的增设了管理人，以此形成了受托人与管理人相结合的内部治理模式。具体来说，就管理人的设置而言，根据日本《信托法》第8条之规定，对于包括公益信托在内的受益人不特定或不确定之信托，其委托人不仅需要确定受托人，且还需要设置管理人，若委托人未设置管理人时，法院和主管政府机关可以依（利害关系人）申请或依职权选定管理人。而就管理人的职权来说，“信托管理人有权以自己的名义为前项所规定的受益者进行有关信托的法院审理或审理以外的行为”，管理人则通过前述行为以与受托人相配合共同开展公益信托的内部治理。
就（公益）信托管理人制度而言，我国台湾地区1996年“信托法”在制定时予以了借鉴移植，但其将“管理人”更名为“监察人”之后，并在第75条同样明确规定“公益信托应置信托监察人”。而我国2001年《信托法》在借鉴移植时也选择使用了监察人之概念，并同样在内部治理上采取了受托人和监察人相结合的模式——根据该法第六十四条之规定，公益信托应当设置监察人，但对于未设置监察人的公益信托，该法不同与日本《信托法》之规定将权力授予法院和主管政府机关，而是仅仅授权由公益事业管理机构必须予以指定。此外，就监察人的职权来说，我国《信托法》一方面在第六十五条规定在公益信托运行时“其信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”，而另一方面则在第七十一条规定在公益信托终止时“受托人作出的处理信托事务的清算报告，应当经信托监察人认可后，报公益事业管理机构核准”，由此也就进一步拓展了监察人的权利。但值得注意的是，监察人的上述职权似乎不仅涉及内部治理的开展，其也有助于外部监督的开展，而两国公益信托制度在此方面也非常相似。
第三，就公益信托的外部监督而言，两国的公益信托制度在主体上均采取不同政府机关分别负责之模式。从主体上来说，英国慈善信托制度的外部监督采取由慈善委员会（Charity Commission）为主体统一负责之模式，但日本《信托法》在制定时，其并未选择设立如慈善委员会那样的主体统一负责外部监督，而是选择由所谓的“主管政府机关”予以负责外部监督，但所谓的“主管政府机关”正如上文所述，并非是统一的特定政府机关，其实际上是将公益信托的外部监督依据其目的不同而分别要求不同的政府机关予以监督。如日本在1922年制定《信托法》之后，直到1977年才依据该法设立了两件公益信托，对上述两件公益信托负责外部监督的政府机关即分别为外务省和建设省。而对于上述外部监督之模式，我国2001年《信托法》也基本予以了借鉴移植，依据其第六十二条之规定“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准”，其公益事业管理机构也并非统一的特定机关，而在《慈善法》实施前被批准的（至少）十件公益信托中，可以发现其管理机构即包括了民政、公安、教育等多个政府机构。
从职权上来说，日本法上的主管政府机关和我国法上的公益事业管理机构政府机关被赋予了较大的权力以监督公益信托的执行，除了对于公益信托设立时的批准权之外，其还享有：（1）信托事务的检查权；（2）信托条款的变更权；（3）受托人辞任的批准权；（4）近似原则的适用权等权力。但值得注意的是，上述监督权力似乎仍然不够完善，诸如其赋予给公益事业管理机构针对受托人非常有限的检查权而非全面的（如对金融账户的查询等）调查权，而其也并未赋予给公益事业管理机构完善的处罚权，这些权力缺乏也就限制了外部监督的效能。
据此，从以上的比较分析可以发现，我国《信托法》中的公益信托制度明显借鉴移植了日本法上的相应制度，而其移植可以说贯穿于公益信托制度的资格认定、内部治理和外部监督等方面，但这种移植也带来了相应的问题。事实上，从公益信托设立的数量即可以直观地感觉到，我国的公益信托制度由于种种问题而未能发挥应有的功能以实现立法之初衷，有鉴于此，如何发挥公益信托制度之功能也就成为了立法者亟待解决的棘手问题。
三、慈善信托制度的再移植
以《慈善法》的制定为契机，立法者最终提出的解决之道即是再移植英美法系的慈善信托（部分）制度，并将慈善信托制度嫁接在公益信托制度之上，以求克服公益信托制度所存在之种种问题。而如若我们继续基于上文对公益（慈善）信托制度最为重要的内容所做之区分，那么即可以发现在旧的公益信托制度之一般规定基础上，新的慈善信托制度在资格认定、内部治理和外部监督等方面均做出了（不同于一般规定的）特别规定（参见下表2）。
第一，就慈善信托的资格认定而言，《慈善法》将其在形式上改为采取备案制之模式。虽然《慈善法》在界定慈善信托时仍认为其属于公益信托，但其放弃了公益信托在资格认定上所采取的许可制，而是借鉴移植了英美法系慈善法的备案（登记）制，依据该法第四十五条之规定，设立慈善信托应当采取书面形式，受托人应当在慈善信托文件在签订之日起七日内，将其在受托人所在地县级以上民政部门备案，未将其在民政部门备案的慈善信托将无法享受税收优惠。而对于慈善信托文件来说，民政部和银监会联合制定的《慈善信托管理办法》不仅对其所应具有的具体内容做了明确之规定，且还对备案所需要的书面材料做了详尽之规定。
但《慈善法》对慈善信托采取如此的资格认定模式似乎也存在问题，正如上文所述，英美法系慈善法在资格认定的形式上采取登记（备案）制时，其前提条件则是曾（在2006年之前）长期存在“推定”规则，该规则“推定”特定的目的（如济贫、教育等）属于慈善目的，且无需对其内容进行实质性审查，此亦即著名的“公益性审查”，而“公益性审查”的功能则是证明特定目的具有提供“公共利益（福利）”（Public Interest or Public Welfare）之价值。但不同于英美法系慈善法，我国的《慈善法》并未规定公益性审查，而在缺失公益性审查的背景下采取登记（备案）制，这不仅将导致慈善信托在设立时，仅仅存在形式意义上而非实质（内容）意义上的资格认定（当然也可能变相存在），且还将导致慈善信托在运行时，缺乏为确保慈善信托始终能够符合公益性审查所应遵循的公益原则（及其相关规则），而公益原则的缺失还将进一步尤其对慈善信托的内部治理及其完善造成了不利影响。
第二，就慈善信托的内部治理而言，《慈善法》将其在结构上改为采取以受托人为核心之模式。《慈善法》放弃了公益信托在内部治理时所采取的监察人和受托人相结合之模式，而是转而强调了以受托人为核心之内部治理模式，具体来说：一方面，就监察人而言，新法虽然并未对监察人的权利和义务予以修改，但明确规定在慈善信托的设立时，可以根据需要以决定是否设置监察人，换言之，不再必须设置监察人；另一方面，就受托人而言，新法将受托人的范围进一步限定为慈善组织和信托公司两类法人（第四十六条），而将自然人和其他法人组织等主体排除在受托人范围之外，以期确保慈善信托更为规范而有效的运行。
然而，《慈善法》虽然基于规范运行的考虑而将受托人的范围限定在慈善组织和信托公司两类法人，但对于规范上述两类法人在开展内部治理时所应遵循的义务而言，新法仅仅是在第四十八条原则性的规定受托人“应当按照信托目的，恪尽职守，履行诚信、谨慎管理的义务”，并未基于慈善组织和信托公司的差异分别设置具有针对性之义务。而受托人法律义务缺乏详尽规定的原因之一，则可能的是由于缺乏与其密切相关的公益性审查所应遵循的公益原则和相关规则，进而无法基于公益原则和相关规则推导并证成受托人应遵循的义务。但肯定的是，如若慈善信托受托人之义务存在明显的缺失，那么在其内部治理的过程中必将容易滋生各种合理性乃至合法性问题。当然，有观点可能认为，上述合理性和合法性问题可以通过针对慈善信托的外部监督机制予以解决，但问题在于，《慈善法》所构建的外部监督机制则能否有效地予以解决则仍值得怀疑。
第三，就慈善信托的外部监督而言，《慈善法》将其在主体上改为采取由民政部门统一负责之模式。《慈善法》在移植慈善信托制度时，也借鉴了英美法系慈善法的外部监督机制，进而放弃了此前公益信托制度在外部监督主体上采取分散负责之模式，而是将包括慈善信托在内的慈善活动监督权力统一赋予给了各级民政部门，并针对此前公益管理机关监督权力不够完善等问题，进一步赋予了民政部门下列两项权力：（1）调查权，其不仅包括了现场调查权、材料调取权、信息质询权，而且还包括了（此前缺乏的）金融账户查询等权力；（2）处罚权，其包括针对未将财产用于慈善目的以及未依法公开等情况。与此同时，《慈善法》还完善了监督者的监管职权，以期确保其有效地开展监督。
但值得注意的是，《慈善法》虽然名义上将慈善信托的监督职权赋予民政部门，实际上则是由民政部门的内设机构行使，而该内设机构在缺乏（如英格兰与威尔士地区的慈善委员会那样）独立的（公）法人身份背景下，其开展监督活动中往往受到诸多限制，尤其是与银行业监督管理机构建立的所谓“监管协作机制”能否有效地发挥监督作用仍有待观察。更为严重的是，各级民政部门相应的内设机构普遍存在工作人员数量有限之问题，而在缺乏工作人员情况下能否有效地完成外部监督值得怀疑。事实上，即便该内设机构不存在缺乏工作人员之问题，其工作人员又是否具备外部监督所需的法律知识和专业技能也同样值得怀疑，毕竟对慈善信托的外部监督需要涉及行使调查权和处罚权等权力，而这些权力在行使时又涉及到广泛的自由裁量（权），如若缺乏相应的法律知识和专业技能则难以胜任上述监督工作。
综上所述，《慈善法》所构建的慈善信托制度为克服公益信托制度所存在之弊端，其在资格认定、内部治理和外部监督三方面做出了不同于公益信托制度（一般规定）的特别规定。但通过以上分析可以发现，上述针对慈善信托制度的特别规定本身即存在着诸多问题，而这些问题的存在意味着慈善信托制度的本土（化）建构并未完成，其也就无法充分发挥应有之功能以实现立法之初衷。
四、慈善信托制度的本土建构
由此，现在的问题是：慈善信托制度究竟如何完成本土（化）建构？本文认为，慈善信托制度要完成本土（化）建构，其首先需要解决制度建构过程中最为突出之问题，而这些问题在上文对慈善信托制度的资格认定、内部治理和外部监督所做的分析中已经基本指出，以下即将针对上述问题提出大致的完善对策。
第一，就慈善信托的资格认定而言，其应增加备案后的公益性审查（Public Benefit Test）。《慈善法》虽然在形式上规定了慈善信托的设立需要将信托文件予以备案，但备案是否能够立即获得法律上的慈善信托资格仍值得商榷。究其原因，从慈善法学的角度来说，慈善信托的资格还需要通过对信托文件予以审查并通过后才能获得认定，而这种基于内容的审查亦即上文已经提到的公益性审查，其实际的功能在于从内容上确保慈善（信托）能够具有促进诸如“公共利益（福利）”等价值，进而以此证成赋予其税收减免等特权之正当性。事实上，也许正是基于其功能的重要性，英国在《2006年慈善法》（Charities Act 2006）之后即规定不得对任何目的采取推定符合公益性审查，而是要求公益性审查必须涵盖所有之（慈善）目的，以此确保这些目的具有法律中慈善（信托）所应具有的（促进诸如“公共利益（福利）”等）价值。由此，在慈善法学上，公益性审查可谓是慈善信托资格认定之核心。
那么公益性审查究竟应当如何开展呢？从慈善法学的角度来说，公益性审查通常至少应当从两方面予以展开：（1）公共性（Public），即慈善活动的受益人应当是全体公民或部分公民，即所谓的“公共（益）慈善”（Public Charity），而不能是特定公民，即不能是所谓的“私益慈善”（Private Charity）；（2）有益性（Benefit），即慈善活动所追求的慈善目的应当能够产生并提供给受益人客观而可辨识的公共利益（或曰公共福利），且其所产生的利益应当明显大于所产生的损害。而唯有同时符合以上两方面的要求才能获得慈善信托资格。
第二，就慈善信托的内部治理而言，应重点完善受托人的法律义务。《慈善法》虽然在内部结构上转变为采取以受托人为核心，并将受托人的范围限定在慈善组织和信托公司，但并未针对上述两者的特征明确规定相应的法律义务。而从慈善法学的角度来说，《慈善法》在将来的完善过程中，首先应明确规定受托人（在追求慈善目的时）有遵守公益原则及相关规则之义务，并在此基础上还需再细致地完善以下四方面之义务：（1）追求慈善（实体）利益最大化（Best Interest）的义务；（2）管理慈善（实体）财产时的谨慎义务；（3）治理应秉承合理注意的义务（Duty of Care）；（4）确保慈善（实体）能够承担责任之义务等。
值得注意的是，上述义务还应当根据慈善组织和信托公司两者之特征予以区分规定，而其区分的核心则是基于两者不同的根本目的——如果说慈善组织的根本目的在于实现（其所追求的）慈善目的（非营利目的），那么信托公司的根本目的则在于追求营利目的，而后者仅是在慈善信托目的范围内追求慈善目的。在此意义上，如果说慈善组织担负的是追求慈善实体利益最大化的义务，那么信托公司则担负的是追求慈善（信托）项目利益最大化的义务，而由此所导致的管理财产时的谨慎义务和注意义务即应做差异化的规定。举例来说，由于信托公司可能同时作为商事信托和慈善信托的受托人，因而为避免营利目的和慈善目的（非营利目的）之冲突而损害后者利益，即需要针对此提出专门的避免利益冲突之注意义务。
第三，就慈善信托的外部监督而言，应提升民政部门的监督效能。《慈善法》虽然在外部监督上改为采取由民政部门统一负责，并且进一步完善了民政部门的监督职权，但问题在于，民政部门作为监督主体其能否在客观上有效予以监督仍值得怀疑，毕竟如上文所述其实际上是由民政部门的内设机构予以负责监督，且内设机构还存在人员不足等问题。有鉴于此，针对上述问题，《慈善法》在将来应当从以下两方面予以完善：一方面，外部监督的职权主要赋予民政部门，而民政部门从短期来看需要解决执法人员编制及其法律知识、技能培养等问题，从长期来看则应当将部门从内设处室转变为独立的监督机构，这不仅有利于更为高效地履行监督职责，而且也便于和其它监督机构如负责税收减免的税务部门和监管慈善信托的银监部门形成协作机制，以此更为有效地监督和纠正慈善募捐活动中的非法行为。另一方面，针对民政部门在行使监督职权时存在较大的自由裁量权之问题，应当考虑针对不同的违法行为根据其危害程度等因素，分别对处罚的详细标准予以分别设定，这不仅有助于更为明确与合理地实施处罚，也将有助于对政府自由裁量权的有效规制。
五、结 语
总之，在经历了从公益信托到慈善信托的跨国移植后，我国现今的慈善信托制度既兼具了英美法系和日本法上慈善（公益）信托制度之特征，又不完全类同与上述任意一国慈善（公益）信托制度之规定。但如此的制度特性并不能推导出其已经完成了制度的本土（化）建构，而，毕竟本土（化）建构的完成应以在规范层面上具备完善的制度为前提，以及在实践层面上能够充分发挥应有之功能以实现立法之初衷为标准。但正如本文分析所指出的那样，即便暂且不论我国慈善信托制度在实践层面中所涌现的问题，其在规范层面上也仍然存在诸多明显的漏洞。
有鉴于此，本文认为我国的慈善信托制度在将来要完成本土（化）建构，其在规范层面上至少应从以下三个方面予以完善：第一，在资格认定方面，应在所采取的备案制之基础上，增加备案后的公益性审查；第二，在内部治理方面，应在改为采取以受托人为核心之基础上，完善受托人的信义义务；第三，在外部监督方面，应在改为由民政部门统一负责之基础上，提升民政部门的监督效能。而以上三方面即应作为慈善信托制度将来完善之重点，供《慈善法》与《信托法》未来修订以参考。
宪道
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