2020年6月份开始，西安终南山观音禅院内三面观音像将要被拆除的消息逐渐引起社会普遍关注，近日还在社会上引起了人民群众广泛的反对声，有大量的群众参与网上投票要求停止拆除三面观世音菩萨像。我国某著名学者6月17日就曾发出呼吁，希望有关部门在宗教法规、生态保护、文化建设、信众情感、国际影响等多个方面综合研判，慎重而为，暂缓拆除。
据查，陕西省有关部门所以下令拆除这尊观音像，是因为当初建设时未履行建设审批手续，从而被认定违法建筑。这种判定是否完全成立？拆除观音像法律依据何在？拆除观音像有无书面行政执法文件及是否履行了公示告知程序？拆除观音像是否涉及国家秘密？能否用新的法律法规规制2003年建成使用的观音像及是否符合法不朔既往原则？等等
一、拆除观音像依据的法律法规何在？
据了解，拆除观音像依据的主要是中央部委的几个文件。1994和1996年的两个中央文件，特别是中办1996年38号文件的重点在于治理佛教界之外为旅游开发而兴建并进行商业化营运的露天大佛，同时，当时并未有法律意义的露天大佛建造具体法律规定。2011年1月17日，中央统战部和国家宗教事务宗局联合下发了《关于进一步制止乱建寺庙和露天宗教造像的通知》，则主要是针对“有些企业”“借佛敛财”，“地方政府发展旅游产业”“搞‘宗教搭台，经济唱戏，地方扬名’”等情况。该文件出台的时候，三面观音已存在近九年，不应该属于该文件特别强调的“近几年来”。而当时三面观音所在的观音禅院早已完成合法化手续，为合法僧人居住和管理，开展正常的宗教活动，并自始至终远离商业化。对照这几个中央文件来看，三面观音造像既不在风景名胜区内，也非以营利为目的的游览设施，更非不伦不类、非佛非道、文化品位低劣的粗俗造像。三面观音像建成并完成寺院整体登记后，一直归合法宗教活动场所所有，为合法宗教教职人员开展正常宗教活动使用，与该造像与文件所说的“滥建”和“乱建”完全不同。可见，三面观音像并非这几个中央文件所要治理的对象。
另外，1994、1996年和2011年的三个中央文件仅属于规范性文件（俗称的红头文件），并非严格意义上的法律法规，不能作为行政执法和行政处罚依据的法律法规，因为依据现行《行政处罚法》第八条第（七）项的规定，拆除应属于其他法律、行政法规规定的行政处罚的种类。
1994年1月31日国务院发布的《宗教活动场所管理条例》，该条例并未涉及露天宗教造像问题，也不涉及新建宗教活动场所的规定，且早已失效。国家有关露天宗教造像的正式法律规定最早是2004年《宗教事务条例》的第24条，其中限制的是宗教活动场所之外的露天宗教造像以及宗教团体、寺观教堂以外组织和个人的露天宗教造像，并未就宗教团体和寺院教堂在宗教活动场所之内的露天宗教造像修建做出任何规定，而这个时候的三面观音已经是合法宗教团体管理的宗教设施了。即一方面观音像建成使用在前，而条例出台在后，另一方面，条例也对寺观教堂以内建造露天宗教造像未做规定，故对公民等法律主体来讲，“法无禁止即可为”，而对政府来讲，”法无授权不可为”。可见，不管是公民还是企业或社会组织，出力出资捐建寺院内的观音像并不违法。
总之，陕西省有关部门欠缺拆除三面观音像依据的法律和行政法规，未履行相应公示程序，未遵行公开透明原则，在于法无据的情况下擅自强行拆除观音像的行为将构成违法。
二、拆除观音像有无书面行政执法文件?是否履行了公示程序？是否违反了三项制度？
尽管各方申请、反映或投诉，但截至目前，未见政府和相关部门出示任何有关拆除的书面行政执法和行政处罚的文件，也未告知和出具进行拆除依据的法律法规及规范性文件，且未履行行政执法的公示或听证程序，更不知决策下令拆除的是哪级政府和具体执行的部门，包括进行现场施工的企业是谁，资质如何，无人知晓，让人一头雾水，无所适从，《行政处罚法》第三条 规定”公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”
根据国办发〔2018〕118号文，即国务院办公厅印发了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》。给执法人员戴上“紧箍咒”，划下“标准线”，确立“新思维”。
国务院办公厅于 2019 年开始，全面推行行政执法公示 制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度，简称“三项制度”，以解决各地 区、各部门在行政执法中不严格、不规范、不文明、不透明等问题，维护人民群众利益和政府公信力。
同时，知情权是我们民众享有的基本权利，对于行政行为涉及到公众利益，民众可以依法申请政府信息公开或政府和有关部门主动公开信息。对于三面观音拆除这个重大行政处罚行为，政府相关部门并没有依法公开相应的行政信息，未公示拆除依据的法律法规及规范性文件，未出示书面行政执法的相关文件，未告知民众应享有的权利和救济途径，导致民众的知情权和其他合法权益受损。
可见，陕西省相关部门进行拆除不仅欠缺法律法规依据，未出示行政执法和行政处罚的文件，也未履行行政处罚法的实体和程序规定，而且没有执行三项制度，即未依法进行公示、公开或告知或听证的程序与流程，违反了三项制度，造成执法失当，程序示范，制度失序，损害了民众的合法权益。
三、拆除观音像事项是否涉及国家秘密？
已有很多民众向政府和有关部门申请政府信息公开、提建议、反映或投诉关于拆除的相关信息，却被有些部门告知拆除观音像因涉及国家秘密，不予告知或无可奉告。这样做有无法律依据？是否符合法定程序？
《中华人民共和国政府信息公开条例》第五条规定“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则”。第十四条规定“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”第十九条规定“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开”。根据《陕西省政府信息公开规定》第八条、第九条和《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条、第十七条等规定，拆除三面观音事项应属依申请公开甚至是行政机关应主动公开的政府信息，所谓拆除观音像涉密更是毫无法律依据，纯属无稽之谈。
可见，有些政府和有关部门关于拆除观音像涉密之说，明显无法律法规依据，违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》、《陕西省政府信息公开规定》和《中华人民共和国保守国家秘密法》相关实体和程序的规定，反映了某些政府部门及工作人员的懒政怠政、不作为和渎职行为。
四、能否用新的法律法规规制2003年就建成使用的观音像及是否符合法不朔既往原则？
由上可见，很多法律法规、规章等包括《陕西省秦岭生态保护条例》、《中华人民共和国城乡规划法》都是在观音像建造使用后出台并施行的，故原则上不能用新法去规制旧事（过去发生的事），只能适用新法施行后发生的事，这符合国内外通用的“法不朔既往”的效力原则和立法惯例。
现行《物权法》第四条规定“平等保护国家、集体和私人的物权。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”2021年1月1日施行的《民法典》总则编第九十二条第二款规定：“依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。”《民法典》物权编第二百七十条规定“社会团体、捐助法人所有权，社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护.”
综上，公民或法人或其他社会组织的依法所有的不动产和动产，受宪法和法律保护，公民或法人或其他社会组织和政府及工作人员都必须遵法守法，而政府及工作人员更应首先遵法守法，政府和有关部门及工作人员应坚守“法无授权不可为”，坚持行政执法“三项制度”，依法行政和依法执法，严格遵从法定程序，信守公开透明原则，恪守法律的实体与程序正义，依法保障公民或法人或其他社会组织的合法权益，即一切事项和活动都应纳入法治的轨道。
最后，再次呼吁暂缓拆除终南山三面观音像！
来源：普贤慧行
转自 原佛
原标题：拆除观音像法律问题之审问？
推荐到抽屉
网易微博
腾讯微博
新浪微博
搜狐微博
京公网安备 11010802036807号 技术支持：北京麒麟新媒网络科技公司