对于拆除佛像是否合法，本文拟从行政法治角度提供基本判断思路和理据。拆除佛像，从行政过程可以分解为两个行政行为：责令限期拆除和强制拆除。判断行政行为是否合法，可以根据《行政诉讼法》第70条撤销判决和第75条无效判决的情形进行衡量。第70条规定的撤销判决情形有5项，行政行为“（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”第75条规定的无效判决情形是“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。”
1、责令限期拆除佛像应具备的合法性理据
行政机关认定违建并拆除终南山观音像，需作出责令限期拆除的行政决定，这个要求在行政法规和地方性法规层面上规定得很明确。《宗教事务条例》（2017）第72条规定：“违反本条例规定修建大型露天宗教造像的，由宗教事务部门会同国土、规划、建设、旅游等部门责令停止施工，限期拆除，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，并处造像建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。投资、承包经营宗教活动场所或者大型露天宗教造像的，由宗教事务部门会同工商、规划、建设等部门责令改正，并没收违法所得；情节严重的，由登记管理机关吊销该宗教活动场所的登记证书，并依法追究相关人员的责任。”《陕西省秦岭生态环境保护条例》（2019）第81条：“违反本条例第五十八条规定的，由县级以上有关行政主管部门责令拆除，恢复原状，并依法处以罚款。”该条例第58条是这样：“在核心保护区、重点保护区不得新建、扩建、异地重建宗教活动场所。在宗教活动场所内改建或者新建建筑物、在寺观教堂内修建大型露天宗教造像，在一般保护区新建、扩建、异地重建宗教活动场所，应当符合秦岭生态环境保护规划和国土空间规划的要求，并依法办理审批手续。”
首先，责令限期拆除决定的作出主体，应当是符合上述规定得到法律授权的行政机关，包括宗教事务部门和国土规划主管部门等。
其次，责令限期拆除决定的作出程序，应当符合最低正当程序要求。在作出限期拆除决定前，至少应当告知终南山佛教协会及观音禅院，说明拆除理由和具体法律依据，听取当事人陈述申辩并记录在卷。限期拆除决定作出后应当依法送达。
再次，责令限期拆除决定的内容，需证据充分、法律适用准确，特别应当符合比例原则，也就是行政机关认定属于违建、决定采取何种措施的时候，应当考虑多种因素、进行目的与手段之间的利益衡量，以必要性、对相对人造成最小损害为原则作出行政决定，否则涉嫌滥用职权、明显不当。在判断行政行为合法性时，比例原则的适用不仅仅停留于理论书本，行政处罚、行政强制等领域立法有体现，最高人民法院亦有案例发布。
建成于2002年、佛教界于2003年接管的终南山观音像，如果依据2019年修订的《陕西省秦岭生态环境保护条例》、2017年修订的《宗教事务条例》第30条第3、4款（禁止宗教团体、寺观教堂以外的组织以及个人修建大型露天宗教造像。禁止在寺观教堂外修建大型露天宗教造像）等法规以及相关实施文件，严格检视所有必备手续，此佛像建设资料定有缺失。问题在于，佛像此前已经交由取得合法登记的宗教活动场所管理多年，如果出于秦岭生态环境保护和净化宗教活动目的，需要重新核查，并无不妥，但是，如何审定？
是否只能以违建为由作出拆除决定？
《陕西省秦岭生态保护条例》（2019）和《中央统战部、国务院宗教局关于制止乱建庙宇和露天佛像的意见》（中办[1996]38号）在立法和执法措施方面提供了比例原则适用的典范。前者划分三级保护区分别规定绝对禁止和一般许可，后者区分在建和已建成、有无人文景观和宗教价值等提出处理要求。众所周知，终南山观音像建成于“宗教搭台经济唱戏”的非正常时期，对于此类不良现象，中办[1996]38号文件早已提出“未按规定程序批准已建成的露天佛像，或者只作为人文景观使用，必须停止一切形式的宗教活动；或者交由当地寺庙宫观管理。严禁利用佛、神像从事亵渎信教群众宗教感情的游艺娱乐活动和封建迷信活动。”终南山观音像此前完成的相关手续符合该文件规定和法律原则。
此次若以实施《陕西省秦岭生态保护条例》（2019）和《宗教事务条例》（2017）为目的，行政机关应虑及终南山观音像坐落位置及其对环境的影响，佛像在规定出台前早已修建完成并转交当地佛教界的历史事实，佛像的宗教与美学价值对社会的影响等，对秦岭环境保护利益、信众的宗教信仰权益、众多游客参访之观赏美学利益、秦岭旅游经济利益等进行多方利益权衡。佛像是否位于绝对禁止区域？如果不是，拆除是达成行政目的唯一且必须的手段吗？佛像不属于新建、扩建、改建状态，且长期归属佛教界管理使用，没有用于商业目的，其外观造型亦非恶俗，那么，佛像的存在对妨碍、破坏环境保护的程度和表现是什么，拆除所耗费的巨资、伤害的宗教感情和观赏美学利益等与所获得的利益之间是否失衡，是否只能或者必须拆除才能纠正违法状态、防止违法后果持续发生或进一步扩大，有无较为缓和、可替代的纠正手段？确需拆除的，相对人有无信赖利益可保护？这些是作出限期拆除决定之前必须考虑的问题，而且在拆除决定中应当予以充分阐释说明。责令限期拆除佛像的决定如果不说明理由或者考虑因素欠缺，不仅合法性不具足，社会正当性也会受到质疑。
2、强制拆除佛像行为应当具备的合法性理据
强制拆除佛像，以责令限期拆除决定为基础行为，所以责令限期拆除决定的合法性直接影响强制拆除行为的合法性。同时，在法律性质上，强制拆除佛像属于行政强制执行，必须符合《行政强制法》的规定。
仅就法定程序而言，《行政强制法》第4章和第5章分别规定了有行政强制执行权的行政机关应当遵守的行政强制执行程序和没有行政强制执行权的行政机关向法院申请强制执行的程序。判断行政机关是否有强制执行权，必须根据法律授权。《行政强制法》第13条第2款规定，“ 法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
如果宗教事务部门是作出责令限期拆除这一行政决定的行政机关，目前没有法律授权其享有强制执行权，因此应当适用第5章规定，其中第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”
简而言之，必须等待收到责令限期拆除决定的当事人法律救济期限届满，而且不主动拆除的，宗教事务部门才能启动向法院申请强制拆除佛像的程序。
如果其他有权行政机关也参与并作出责令限期拆除佛像决定，或者假设宗教事务部门认为自己有强制执行权，《行政强制法》第4章第44条对行政机关强制拆除违建同样作了类似限制性程序规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
所以，应当注意的是，无论有无强制执行权，上述规定都不意味着行政机关在作出责令限期拆除决定后有权立即开始强制拆除。
在行政机关有强制执行权的前提下再问，行政机关强制拆除符合代履行规定吗？《行政强制法》第4章第50条规定的代履行是：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”代履行也必须遵守程序规定。
根据第51条，“代履行应当遵守下列规定：
（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人； （二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行； （三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。”
根据第52条 ，行政机关不必遵守上述程序、可以立即实施代履行的，仅限于以下特定情形：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”
因此，在作出限期拆除决定的行政机关有强制执行权的前提下，即使代履行，仍然必须遵守相关程序规定，而且，如果将立即拆除终南山观音像纳入“属于道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的”情形，并不符合实际状况。
概言之，责令限期拆除和强制拆除佛像关涉各方利益，宜审慎处理，在形式和实质上满足行政法治的要求。
转自原佛
推荐到抽屉
网易微博
腾讯微博
新浪微博
搜狐微博
京公网安备 11010802036807号 技术支持：北京麒麟新媒网络科技公司