再读《中国法律与中国社会》
摘要：从“中国法律之儒家化”命题内涵与意蕴，以及命题的逻辑分析，再到瞿同祖先生之社会理论与方法研习的脉络，从而对其《中国法律与中国社会》的思考与认识有了新的体会。从引礼入律到礼法结合，最后作为观念、价值影响行动，进而行动型塑法律，法律反之也成为行动的约束条件。儒家思想之正统地位在中国确立，其正统地位也必然会影响到法律。因此“中国法律之儒家化”命题是成立的，也是中华法系的典型特征与精神实质。若对此予以否定，同时又试图通过地方档案材料验证中国古人“好讼”而非“贱讼”，那什么是中华法系的表征呢？实现中国传统思想文化资源的创造性转换是当代面临的艰巨课题，中国传统法律自是其中议题。在利益、价值多元化的现代社会，让人们的行为具有可预见性、可期待性、确定性，那么法律作为一种规则的命题对应对现代性的社会更为牢靠，法律毕竟是一种行为规则、类型模式。法律与道德分离的实证主义可以为我们所不取，但是德治、法治与善治关系如何处理，实践中如何操作却是没有完成的议题。
一、问题缘起
已故著名社会学家瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》已成经典之作，这本从社会学理论与方法入手而撰写的著作，诚如先生晚年所言，“我自己比较满意的是《中国法律与中国社会》和《清代地方政府》，这几本书是站得住的。”近来重拾该书阅读，兼及《瞿同祖论中国法律》。
《中国法律与中国社会》这部精要的论著当中有一著名的命题或判断：即中国法律之儒家化。就此命题早在1938年冬至1941年撰写的，而直到1944年才出版的著名历史学家陈寅恪所著之《隋唐制度渊源略论稿》就有所论述，“又古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋以至于唐，实为华夏刑统不祧之正统，亦适在本书所讨论之时代，故前礼仪章所考辨者大抵与之有关也。”瞿先生与陈先生表述之别在于：前者是中国法律之儒家化，后者乃刑律尤为儒家化。这命题自此出后，或多或少成了中华法系之精神实质并异于其他法系的表征。其他学者也提出类似的判断。就此，我们可以举例二、三，比如：陈顾远先生著《中国法制史概要》，“为中国法系中心思想之儒家学说，最重视礼教。此可用‘出礼入刑’及‘明刑弼教’两语简单表示之。”而且陈顾远先生有关中国法系之于儒家思想学说之关系，早在1934年所著《中国法制史》就有所论述，“中国法系之所以独异于人者，谓为因儒家思想在世界学术上别具风采所致，亦非过言。儒家之中心思想，在于‘经’，‘经’不特备人类行为之标准，抑且法律制度之绳墨，故研究中国法制者不考及儒家之‘经’，而仅涉猎历史之法制典章，实无内窥其底蕴。”此外，居正在1944年发表的“为什么要重建中国法系”一文中，也有专节论述到“儒家学说对于历代法律的影响。”当代中国著名法制史学家张晋藩先生也认为，“就文化源头而言，同样存在着多元性与主体性的统一。自春秋中叶起，儒、墨、道、法等各家学说，都尽可能地支配、影响着中国古代法制的发展。但在这个过程中，儒家思想逐渐取得主导地位。……汉以后的外儒内法表现了以儒家思想为主导的诸子百家学说的融合。”黄源盛先生在其《汉唐法制与儒家传统》一书中，在下篇“唐律与儒家伦理”中有专节讲儒学法律化思想的支配。儒家思想对中国法律的影响是主流的学说，也是正统之学说，这是论家多数所肯认的。然而对此法律儒家化命题近来又成为法律史学界的新议题，比如，对浩瀚的传统法律文献做出收集汇编之巨大工作的著名法律史学家杨一凡先生就提出了对中国法制史的诸多问题要进行重述，而瞿同祖先生的法律儒家化命题就是重述的问题之一。当然，学界也有质疑与否认这一命题的声音。然而这一中国法律之儒家化之命题成立吗？究竟如何理解这一命题？笔者孤陋寡闻，重拾瞿先生的大作进行解读，将心得呈请大家见教。
二、如何理解法律儒家化的命题
已故历史学家陈寅恪先生，其命题内涵与判断是指，“统制中国其所制定之刑律尤为儒家化”，实为华夏刑律不祧之正统。而瞿同祖先生的“中国法律之儒家化”内涵与判断所指是何？且看瞿先生所判断之脉络（当然，后现代哲学理论认为，文本横空出世，乃是作者已死），先生在其《中国法律与中国社会》第六章结尾谈到，“从以上的讨论中，我们可以充分看出儒家思想在我国古代法律影响之深远”。“但这并不是说中国法律自上古时代以来即为儒家思想所支配。秦、汉的法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的成分在内。以礼入法是后来的事，法律之儒家化是逐渐形成的。儒家化是中国法律发展史上一个极为重要的过程。”从汉朝开始，瞿同祖先生从四个方面列举了材料，揭露汉儒在法律上的影响。而认为儒家有系统之修改法制则自曹魏始。瞿同祖先生在“中国法律之儒家化”一文论述到，“曹魏而后每一新的朝代，必制订一套本朝的法律。法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握时机，可以大刀阔斧的方式为所欲为，有更多的机会尽量将儒家之精华—礼—糅杂在法律条文里，一直到法律全部为儒家思想所支配为止。此种程序自魏晋便已开始，而北魏尤其是一大关键，可以说中国法律之儒家化经魏、晋与南北朝已大体完成，不待隋、唐始然”。而且在此书中，瞿先生引用已故著名历史学家陈寅恪的“其所制定之刑律尤为儒家化”，瞿先生说，“确为定论”，他还指出，“但有一点应注意，中国法律之儒家化自魏已然，并不始于晋。”进而言之，瞿同祖先生所言法律之儒家化，大体上可以断定为历朝之“正典”所涉及的判断对象是“刑律”，殆无可疑。
瞿同祖先生在“礼与服制”词条中，认为礼的本质就是，“儒家鼓吹的理想封建社会是贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，要求人们的生活方式和行为，符合他们在家族内的身份和社会、政治地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是礼。”“礼的内容繁多，范围广泛，涉及人类各种行为和国家各种活动。”最终是将儒家治理国家与社会的礼治思想，即“以礼入法”，把“儒家中心思想的礼糅杂在法律条文”中，“是中国法律发展史上一件大事。法律因此发生了重大的变化。礼成为法律的重要组成部分。形成了法律为礼教所支配的局面”。同时，瞿先生还论到，“服制原属于礼的范围，详载于《仪礼》及后代的官私礼书和会典等中。但在中国古代习惯法和成文法上占有极为重要的地位。”接着论述了“服制与民法”“服制与刑法”与“礼与法”。这都表明了瞿同祖先生的中国法律儒家化之命题内涵或判断是指刑律之儒家化。否则就儒家思想的影响不会单列出“服制与民法”，同时瞿先生也谈到了“习惯法”，尽管这也表明了儒家思想特别是礼治思想的广泛影响。瞿同祖先生的“中国法律之儒家化”，也主要是指中国传统的法律，而且从瞿先生自己将其翻译成英文书名也可知，因为该书的英文名称为：Law and Society in Traditional China。
就“中国法律之儒家化”之命题或判断来讲，所涉“中国法律”乃指中国传统法律。而就时限来讲，是秦汉之后，到清末并不完全包括清末变法之后的法律。从瞿同祖先生晚年於1980年发表的“清律的继承和变化”一文中窥之，因为在该文中瞿先生认为，“儒家经典成为最高立法和司法原则，更可见中国法律受儒家思想支配之根深蒂固”“此种延续性直到清末变法，光绪二十八年（1902年）令沈家本、伍廷芳按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行”，所以，清末变法是作为中国法律传统，并且长期支配中国法律的儒家思想与西方法律思想之争。清末对西方法律的借鉴尽管冲击了传统法律，但并没有打破中国法律传统。
就命题判断来讲，“我们自然而然的认为这或那是真的；我们做出判断；我们形成意见并通过命题（陈述句）将它表述出来，而这些命题可能为真或为假（如我们所愿的话，它们在大多数情况下都是真的）。”
因此，当瞿同祖先生表达“中国法律之儒家化”这一意见或判断时，我们同时要求它是真的。当然，意见或判断，可能是对的，也可能是错的，既可真可假，它是二值的。那么就命题的陈述与判断本文不会涉及高深的逻辑，只是从简单的形式逻辑出发，简略运用命题逻辑来分析瞿同祖先生的“中国法律之儒家化”之命题或判断。显然，瞿同祖先生的命题并不是复杂的复合命题，而是一个直言命题。“所谓直言命题，就是陈述对象具有或不具有某种性质的命题。因此直言命题，也叫性质命题。”直言命题包括全称肯定命题与全称否定命题，特称肯定命题与否定命题，而单称命题指称一个单独对象，一般情况下可做全称命题处理。就此而言，从上述的分析，我们可以看出，瞿同祖先生的“中国法律之儒家化”的命题或判断，并非指称秦汉之后，所有中国的法律，而是界定于秦汉之后至清末的时间范围内。“中国法律”是指中国传统法律，法律一词是指“刑律”。因为瞿同祖先生作出过“习惯法与成文法”之分，“服制与民法”，“服制与刑律”，最终把礼糅杂进入法律条文里。瞿同祖先生的命题判断并非全称判断，也非单称判断，而是特称的命题判断。因此，“中国法律之儒家化”即指有些中国传统法律，且礼与法的关系极为密切，它也表征了中国封建法律的主要特征和基本精神。“法律儒家化”之“化”具有程度、趋势意涵，而且瞿同祖先生文内也有儒家思想对中国传统法律的影响之说法。中国传统法律受儒家思想的影响与支配，而儒家思想的核心即为家族主义和阶级概念。作为中国传统法律重点维护的社会地位和秩序，家族主义和阶级概念的法律地位突出。瞿同祖先生关于儒家思想对中国传统法律影响的认识有了深化。在秦代，法律是由体现法家精神的法家制定的。从汉代开始，儒家开始在案件裁决中引用儒家经义，即“春秋决狱”，汉代的法律一定程度上开始体现儒家精神。魏晋南北朝时期，儒家主导了法律的制定，他们逐步加快了引礼入律的进程，加速了法律儒家化的进程。由隋至唐，中国法律之儒家化最终完成，这在中国法律发展史上具有标志性意义。法律于是为儒家思想所支配，中国法律的最大变化是儒家化，引儒入法，这一中国传统法律的特点与精神始终保持下来。因此，瞿同祖先生的“中国法律之儒家化”之命题内涵昭然若揭。
三、法律儒家化的瞿氏理论基体
从瞿同祖先生晚年接受访谈，以及“中国法律与中国社会”与其大文“中国法律之儒家化”的出版与发表时间来观察，我们可知其社会学理论与方法的习得脉络与变化。1939年-1944年大致就写了《中国法律与中国社会》一书，而瞿同祖先生于1945年春即赴美国哥伦比亚大学留学，是书于1947年出版，是“文”发表于1948年。而在是“书”与是“文”发表之前，瞿同祖先生在国内已经接受了很好的社会学理论与方法的训练，并且在大学期间熟知吴文藻先生所介绍的“关于德国社会学、法国社会学、功能学派、社会人类学、社区研究等学科的发展与趋势”。
1945年春天，瞿同祖留学美国，注册哥伦比亚大学专修社会学，学习工作之外开始修改自己的著作并亲自将《中国法律与中国社会》译为英文（但是该书英文版1961年才出版）。同时，1947年该著作中文版印行。1948年瞿同祖先生应约稿撰写了“中国法律之儒家化”。瞿同祖先生从大学开始接受社会学专业训练并辅修历史。另，因吴文藻先生早年留学美国芝加哥大学，而芝加哥大学是美国最早建立社会学系的学校，且形成了社会学理论的芝加哥学派。芝加哥大学社会学系的帕克（R. E. Park）受邀于燕京大学讲学半年，此时瞿同祖先生作为燕京大学社会学专业的本科生，也了解芝加哥大学社会学一派的理论。瞿同祖先生在国内读的是社会学专业，并辅修了历史，又留学美国哥伦比亚大学选修帕森斯的弟子罗伯特·默顿的社会学课程，即“社会结构与理论”（不过，默顿以讲课为基础而以《社会结构与理论》为名的一书出版则在1951年）。当然，留学哥大期间也选修了其他学者教授讲授的其他社会学理论与课程。我们梳理清晰了瞿同祖先生汲取的这些思想理论资源，这样才能弄懂瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》与“中国法律之儒家化”的研究旨趣与理论框架，以及所用社会学方法。唯此我们才能领会其“中国法律之儒家化”的命题蕴涵。
《中国法律与中国社会》一书本身之章节结构体现了瞿同祖先生在国内的社会学专业与辅修历史，以及“社会史”的学习训练。瞿同祖先生对吴文藻所发表的有关德国社会学（在德国，这个时期社会学思潮的主流主要是马克斯·韦伯与齐美尔等人的社会学理论）、法国社会学（主要是涂尔干的社会学理论）、功能学派的社会学理论，还有摩尔根的《古代社会》、恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》、罗维（Robert H. Lowie）的《原始社会》都有研读。同时，在中国方面，对郭沫若的《中国古代社会研究》、陶希圣的《中国社会之史的分析》和吕振羽的《中国社会史纲》等书，包括其叔父瞿宣颖先生的《中国社会史料丛钞》也都有研究与学习。其所研内容和文献资料融贯而总成于《中国法律与中国社会》一书顺理成章，其所用社会结构—功能理论架构其中国之法律与中国之社会的材料之理论旨趣，显然也在事理之中。芝加哥大学社会学理论学派和社会学家的思想，同吴文藻先生对燕京大学的学生瞿同祖先生之影响也不在意外。而且瞿同祖在其社会学理论的国内研究学习阶段所熟知的社会学家以及社会人类学家乃至于梅因的《古代法》与《早期制度史讲义》，包括维诺格拉多夫的《历史法理学》有意无意决定了其《中国法律与中国社会》所涉及的材料与内容，即中国古代法律（封建法的内容），并通过法律的材料透视中国传统社会。
社会结构—功能理论核心，在于以社会结构的总体特征和社会制度一般性质为研究对象。结构—功能理论强调不同社会地位的人们之间的关系，以及各种社会地位所体现的社会特征。所有人类行为都由某种原因引起，因此，从规则上看，完全可以对这些行为进行解释。事实上，我们不太可能找到不同偏好的真正起源以便对某个决定做出预测。但是，人们是由处于优势地位环境的相互作用，或者由普遍性原则或律则所决定的。结构—功能理论就是如此揭示人与社会、国家、法律、习俗乃至于信仰与价值。涂尔干、帕森斯和默顿都认为，人们最终都可以对行为进行预测，这种预测的功能，即潜在于某些力量的需要之中，也表现为某些被内化的规则和价值体系。同时，功能理论，又跟结构关联一起的。功能指涉的对象是所谓的体系，属生理学范畴，而形态学以器官的配置为指涉对象，乃有关解剖学的问题。
在这种认知框架下，西方人以功能推论形态；同时，也唯有器官形态上的变异，我们才能推动功能的运作。结构—功能主义理论不仅研究社会系统生存所必须满足的功能或需要。而且也研究满足这些功能或需要必须具备的相应的社会结构。法国著名社会学家涂尔干是功能主义的拓荒者，而美国著名社会学家帕森斯、默顿则是社会结构功能主义理论的主要代表人物，且又都在思想上受益于法国社会学家涂尔干。当然，后来罗伯特·默顿不完全同意其师帕森斯的宏大社会学理论。涂尔干是现代功能主义理论最重要的先驱者之一，帕森斯、默顿都认为涂尔干与韦伯的社会学理论是师徒二人的思想来源。涂尔干把社会进化看成从机械团结过渡到社会有机团结，认为社会学研究的对象是社会事实，而社会事实是普遍存在于特定的社会，同时又独立于其在个体上的表现而自主存在的行动方式。法律、道德、信仰、习俗和时尚等都是社会事实。涂尔干阐述社会事实时，使用了“制度”说法，并指称为由“集体所创立的信仰和行为模式”。与此同时，涂尔干定义社会学乃研究“制度的起源与功能”。涂尔干还将社会划分为惩罚性社会（以刑法为主）与恢复性社会（以民法及权利与契约为主）两种类型。而大体上美国芝加哥大学社会学派又主张“迈向运用理论框架对经验世界进行研究。”与芝加哥大学社会学一派理论基本一致的查尔斯·库利提出了“关于社会阶级、社会结构和社会制度等宏观现象的理论。”
基于以上分析可知，瞿同祖先生《中国法律与中国社会》的理论架构是社会结构—功能的理论，其著作逻辑结构与内容以及强调阶级，就体现了所受社会学理论与方法这一理论基体对其著作的影响。“它既是一部法律史，也是一部社会史。如书中关于婚姻、家庭、阶级的研究，这是我的心得，这是社会史的内容”“我写作、研究法制史的过程、与一般研究者相反，一般研究者是先研究法制史，然后找资料，参考外国的著作；我是先阅读外国学者的著作，从中受到启发，形成一定的方法论。然后开始研究法制史，写有关法制史的著作。”
瞿同祖先生有关儒家思想对中国传统法律的影响认识的变化，与其1945年在美国哥伦比亚大学社会学系的求学有关。曾在哈佛大学研习社会学理论，作为社会学家帕森斯的学生默顿此时在哥伦比亚大学教授社会学，讲授课程为“社会结构与理论”。瞿同祖选修了不少社会学课程，其中就有社会学“中层理论”的提出者，即罗伯特·默顿的“社会结构与理论”，而这一理论不同于宏观社会学理论，较为倾向于社会行动的微观社会学理论与方法。瞿同祖应约稿于1948年撰写了“中国法律之儒家化”一文，这时候他已经在哥伦比亚大学研习社会学理论两年多了。他的“看法有了进一步的认识与发展”，实属事出有因。因为罗伯特·默顿此时任教哥伦比亚大学，而且默顿也不完全同意其哈佛大学的导师帕森斯的社会结构理论，提出了自己的“中层理论”。帕森斯早年受益的理论来源于涂尔干，但更重要的理论受益于马克斯·韦伯。帕森斯早年留学于德国海德堡大学，回归美国后，大力宣传马克斯·韦伯的社会行动理论，并使韦伯社会学理论美国化。韦伯的社会理论核心在于从动机与目的出发，认识社会行动者之社会行动且为他人所识读出的社会行动意义，强调微观的个体社会行动者而不是“社会事实”的整体主义方法论。早期帕森斯提出一种理论，这种理论一定意义上也属于行动理论。在这种理论中，核心机制一定是行动者的某种观念，这种观念使他们自己通过各种目标、价值、规范性标准以及相应的行为与环境相适应。这种理论建立在唯意志论原则之上，行动者在可替换价值与行动的过程中的选择，必须至少保持潜在的自由。但是，在美国推广与吸收韦伯的社会行动理论过程中，帕森斯并没在其理论框架中，协调与解决好社会行动与社会结构的内在张力。1937年出版《社会行动的结构》后，反而从社会行动转向了宏观的社会结构理论，铸成了实现社会文化系统的结构功能主义理论。作为帕森斯的学生默顿不完全赞成其师的宏大社会学理论，而转向了“中层理论”。在一定意义上，默顿的理论是强调社会行动与社会行动者的微观社会学理论，具体来说就是该理论偏重于社会结构与社会行动的中间层次的组织团体一类现象。这一理论是“一种从具体的经验事实出发，通过经验材料归纳出导致某一社会现象形成背后的因果机制的社会学方法。中层理论的核心是机制，或者说社会机制。它是一个从机制或者具体的因果关系出发，而不是从各种宏观结构出发的社会学解释框架”。而到燕京大学讲授社会学的芝加哥大学社会学系的帕克教授也是关注社会行动理论的社会学家之一。若用通俗的比喻来说明社会结构—功能理论与社会行动理论学说之别，就是“见木与见林”的区别，社会结构功能理论无法将具有自由意志与选择的行动者纳入理论结构当中。社会结构—功能论认为其理论核心就像“如来佛”，具有一定意义上的自由意志的“孙悟空”如何也跳不出“如来佛”的手掌心，孙悟空是被结构—功能的。默顿不完全赞成对社会团结产生的原因是什么？制度如何适应社会结构的要求？不同的价值观如何产生？以及这些价值如何导致社会变迁等宏大叙事的理论与方法。默顿认为建立这样的宏大的、抽象的、无所不包的理论未免太操之过急，默顿提出的“中层理论”，就是要填补纯粹经验主义与类似于帕森斯的一般行动理论的宏大理论之间的空白。与其他社会学家一样，默顿的社会学分析依据是文化结构和社会结构的整合，习惯和制度在维持社会稳定方面的作用，以及共享价值观是解释社会习惯和制度如何运作的核心。他还提出了反功能、显功能与潜功能、功能替代物。研究了不同群体，以及对群体价值观的重视，并认为制度和价值观对整个社会而不是仅仅对特殊群体具有正功能。他强调社会行动与行动者的积极意义，而不是处于结构—功能之下的被动的个体。动机与目的支配的社会行动影响制度与社会。反之制度与价值观对行动者、群体的型塑，持续存在的文化形式对社会整体和社会各个部分都具有“功能结果的净平衡”。
因此，瞿同祖先生显然是受到了默顿思想的影响，因为《中国法律与中国社会》太过于社会结构化了，而且只见“林”而不见“木”，只见社会诸结构，而不见具有一定意义上的自由意志的行动者。只见制度不见思想与价值观念，忽视了微观的具有动机与目的社会行动者。而思想、观念、价值的选择，这是社会行动者的积极一面。因为人类毕竟是一种能运用理性，采取策略行动并具有自我反思的动物，而且还能够通过组织和各种强制性手段实现其目的。然而探索社会结构和人类能动的个体间的关系，一定意义上被认为是社会学中客观主义和主观主义之间的进退两难困境。结构化的思想是指社会关系在一段时间之后显现出的结构化或模式化特点的方式，对社会行动作解释必须考虑到行动者的观点。因此对结构思想阐释时也必须包含社会实践，而不只包含制度，社会系统是动态的，当中包含着社会实践随时间进行而出现的再生。是再生而不是由于社会在某种程度上外在于行动者，才使那些实践表现为一种模式化或结构化。这里关键是规则，而非规范，因为规范调整着社会和个人之间的关系是有问题的，这意味着规范进而社会系统只对我们加以限制或以特定方式驱使我们从事某种社会行动，看不到人的能动。社会系统特性还是促进性的，社会行动者能积极利用完成特定社会行动与实践的资源，这些资源可以称之为规则。因为规则作为资源的利用能够使个体对社会行动模式进行监控且随时间的发展而再生。这些思想理论也是英国社会学家吉登斯对社会结构与社会行动如何互动的阐释，这些思想反过来也可以促进我们深刻理解瞿先生的《中国法律与中国社会》。
另外，1954年参加美国汉学家费正清的学术会议，瞿同祖先生提交了“中国阶级结构与其意识形态”一文，后来这篇文章又重收入拉特格斯（Rutgers）大学两位教授合编的《社会学与历史》一书。编者说瞿同祖是“best tradition of Marx Weber”，这充分表明瞿同祖先生真正稔熟社会行动理论，深知动机与目的之于行动，思想观念与价值之于政制和法律的关系。虽然此文的发表晚于1948年的“中国法律之儒家化”，但是确证了瞿同祖先生的“有了进一步的认识与发展”不是空穴来风，有变化过程。就此点，瞿同祖晚年接受访谈说的很清楚。这就是1948年所撰写的“中国法律之儒家化”的“看法有了进一步的认识和发展”的原因所在。总体上，从社会行动与社会、国家、法律、习俗、信仰等之间互动辩证看，才能揭示瞿同祖先生强调儒家思想对中国法律影响的意蕴，透彻理解《中国法律与中国社会》这部著作及书后所附“中国法律之儒家化”一文的缘由与这本的写作结构设计。从社会行动理论看，动机与目的，思想与观念影响或型塑社会行动并被他人识读出行动的社会意义具有作用，唯此才能补救只见结构而不见行动者的《中国法律与中国社会》的缺失。当然，由于社会结构与社会行动如何联结其本身就是社会学理论的难点，因此瞿同祖先生运用这一理论于《中国法律与中国社会》一书中还是略显套路与生硬。
四、法律儒家化与儒家思想正统论的互动
就法律儒家化命题而言也有质疑的声音，质疑的声音粗略分成两说：一种是修正说，承认中国传统法律受儒家思想影响，但对这一命题在时间范围、影响程度与领域同瞿同祖先生有所不同，并认为中国传统法律所受思想影响不只儒家一脉；另一种是夸大说（当然也有否定法律儒家化的）认为，“法律儒家化的经典论述”实有夸大成分。但是这些说法无法推翻瞿先生对传统中国法律这一总的经典论述。赞成瞿先生这一命题的学者提出的支撑论据很多。除了诸多学者以及本文前述的理据外，这些理据在支撑瞿先生的命题也是值得申说的。
法律之儒家化，也就是儒家思想对中国传统法律的影响，以礼入律、礼糅杂进入法律条文。瞿同祖认为法律之儒家化，从汉代已开其端，儒家有系统之修改法律则自曹魏始。“归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。”儒家思想在中国何时取得正统或成为历代皇朝的正统思想呢？“正统论”是我国史学上最重要的一种观念，尽管这个观念在宋代才完全确立。然而思想学说上的“道统”则是“自韩愈《原道》称尧以是传之舜，舜以是传之禹，再传至汤、文、武、周公、孔、孟，儒家道统承传之说于焉确立。”饶宗颐先生认为，陈寅恪先生以为韩愈建立道统，表面虽由孟子卒章之言所启发，实际乃受新禅宗教外传灯说所造成，但是陈先生这种说法惟证据未充。从汉代佛教传入，盛极于唐，产生排佛之争，到宋明理学对佛教思想的吸收产生新儒学，可谓之中国传统思想因素，特别是及唐以后，中国传统思想因素至少有儒、释、道三家。
儒家思想学说所推崇的礼治、德治渗透、影响中国传统法律乃不争事实。即使是魏晋玄学盛行时，也不是没有儒家思想之影响。我国著名的历史学家唐长孺先生在其“魏晋玄学之形成及其发展”一文中，其对儒道之间的自然与名教之争以及佛教之争，分析了儒家思想在魏晋玄学时期的影响。同样，历史学家田余庆先生在其《东晋门阀政治》著作中，谈到，“儒学自有其社会效用，是玄学所不能完全代替的。玄学阵容中，很少有人完全站在儒家基本思想的对立面或者被包涵于玄学之中，或者其独立于玄学之外，继续起着或多或少的作用。”同时，田余庆先生也赞成余英时“所论在玄风宽扇之中，儒学就不得绝。各家之学更有发展，确是事实”。田先生继续谈到，“东晋儒学毕竟处于偏枯地位，虽然义疏之学往往而有，但毕竟习之者少，没有活力，也缺乏传授途径。……但是儒学虽衰而未绝，毕竟为南朝儒学的渐兴留下了一点根基，而南朝儒学渐兴，正是皇权政治代替门阀政治在意识形态方面的迫切需要。”田余庆先生认为，“从宏观来看，东晋南朝和十六国北朝全部历史运动的总体，其主流毕竟在北而不在南。”
北齐、北周时期山东儒家大族携带儒家思想影响了唐朝的思想与诸政纲律令，也正是已故著名历史学家陈寅恪先生在其《隋唐制度渊源略论稿》与《唐代政治述论稿》所阐述的要义所在。唐虽然佛教大兴，但是就法律而论，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的儒家思想成为了唐律的指导思想与基本原则。唐朝继续发展了汉魏晋以来法律儒家化的潮流，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。儒家思想自此以后成为中国传统思想的“正统”，其作为历代王朝的意识形态，其对中国传统法律的影响自不待言。无法否认儒家思想正统地位，其对中国传统法律之影响也就无法否定，“中国法律之儒家化”特称命题之判断为真就成立。当然，黄永年先生在此有关方面，对陈寅恪先生的判断进行过驳正，特别有关“关陇集团”，黄永年先生在“关陇集团到唐初是否继续存在”提出了其思考。虽不直接，但这个问题也间接牵涉到山东儒家大族，关联到这些山东儒家思想对唐朝政制与唐律的影响，这值得深思。著名历史学家陈寅恪先生在其“论韩愈”一文也论述了儒学问题，认为唐代韩愈所倡导的古文运动既是恢复儒学的思想运动，又是改革文体的文学运动，所谓开启赵宋时期“新儒学新古文的文化运动”，甚或主张是“翼道卫教的儒学运动”，所谓的“‘尊王攘夷所以为古文运动之思想也’”。唐代的古之奇在其所作的《县令箴》中强调：官员在处理案件时，单纯的“明”察，是负价值，必须在仁“恕”的基础上，“明察”才有存在的必要。古之奇以儒统法的观点正是儒家观念在唐代案件处理中发挥关键作用的彰显。这也是儒家思想对传统法律在司法实践中的具体影响的体现。
在唐代的排佛论争中，最终儒家占上风。而且孔子被祭奉，从曹魏开始，皇帝或者太子学通一经，就要向孔圣报告，行释奠礼。一开始由于孔子在世时官职低，祭礼由太常代行。晋代，皇帝或者太子开始亲自行礼。此后祭孔的规格则不断提高。南朝齐代，仍然讨论孔子祭礼，而到北魏在京城修建孔子庙。到了唐代，对孔子的祭祀，又有新的发展。唐初制礼，曾以孔子为先圣，以左丘明等二十二人为先师。孔子登堂进文庙，从曲阜老家走出遍及各地受到供奉与被祭祀，则唐代以至于宋最终确立儒家官方正统的思想地位当属无疑。自此以后，以宋明理学为核心的自居正统的儒家思想一直赓续至“五四运动”时期。在“五四运动”时期的激烈反传统主义的、打倒“孔家店”的现代思想影响下，“吃人礼教”的道统才瓦解。不过儒家的道统正统地位的不在，但对中国人的精神生活与日常生活实践并不会“灰飞烟灭”，这也是不争的事实。
五、法律儒家化之引礼入律的历史实践
儒家思想对中国传统法律之影响，一般来讲是通过引礼入律、礼法结合，礼杂糅进入法来表现的。要申说的是，法律儒家化命题或“经典论述”常常体现为儒家所倡导与实践的“引礼入律、礼法结合”是什么时候开始的，这是存在争议的问题点之一。因为质疑者认为礼对传统中国法律的影响不仅表现在刑律方面，而且还表现在家庭、财产、婚姻、继承等方面。后者这些方面所受影响并不自诸子百家争鸣的孔子始，而是自西周就有。何况就法律言之，中华一统秦帝国更是法家法律思想影响的产物。
不过，瞿同祖先生儒家化的命题是从汉魏开始的，而汉代提出“罢黜百家、独尊儒术”的董仲舒的春秋决狱是较多学者列举的“引礼入律、礼法结合”始发的事例。我国著名法律史家高恒先生在其“公羊春秋学与中国传统法制”一文谈到，引经决狱就是要求审理案件时，以儒家经义作为分析案情、解释法律，以及定罪量刑的理论依据。对于引经决狱，儒学对司法审判影响，特别是董仲舒对古代审判理论的发展，即据法听讼、教本狱末都做出了详尽论述。高先生对引经决狱也指出了其谬，即经义虽儒家思想的具体体现，但不是法律条文。引用经义断狱会发生各人生意，无法做到法制统一。经义复杂，任何审判官难以通晓等弊病。
我国台湾地区学者黄静嘉先生、黄源盛先生都有对从汉朝开始的儒家董仲舒对法律产生影响的论述，而黄源盛先生对此问题在其《汉唐法制与儒家传统》中论述更为深刻全面。黄先生认为春秋折狱，以儒为体，以法为用，融通了德礼与刑罚，这是两汉儒者通经致用最具体体现，也是传统中国法制礼刑合一很显著的特征。黄先生继续谈到，汉代以后的诸律，自西晋《泰始律令》开始，确立律、令二分，建立引礼入律令、违礼入律原则，充分体现“刑律儒家化”的局面。自从汉代开引礼入律的先河之后；“到了李氏长安政权，礼律详备，唐律是礼本刑用最典型的代表作，它上集魏晋（北）齐隋之大成，下立宋明清之轨范，充分体现了礼主刑辅的精神。因此，如果说，传统中国法律从未与伦理道德分家，一千多年来的旧律始终浸润于儒家传统之中。”这些著名法律史学者之所论，无不是对瞿氏“法律儒家化”命题的增强与肯认。
从汉朝开始的法律儒家化进程，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中历数了在法律层面的具体体现，给出了例证，展现了儒家思想表现出来的社会秩序，以及礼转换为律或者礼法结合的过程。比如在我国曹魏时期的法律对子女为父报仇、男子成年与父母别籍异财、八议入律；晋代时期出现的按照“服制”定罪、父母诉子不孝处死；北魏时期对于犯死罪者祖父母、父母老又无亲戚赡养可以免除死刑；北齐时期，在法律上规定了“十恶”重罪等。因此，瞿同祖先生对中国传统法律之儒家化的理论命题所作的经典概括是经得起推敲的，也是对漫长的传统中国法律高度抽象出的一种象征中华法系的图腾符号。
六、法律儒家化研究的当代价值
新时代中国特色社会主义时期全面建成法治国家，全面依法治国，那么从传统法律文化中汲取思想文化资源，萃取精华是一种重要的资源。传统不是冷冰冰的过往，传统就是于今生活而部分存留的行为方式与活的人伦关系，就是礼物与人情。在德治和法治综合为治，最终期望达成善治的理想社会秩序中儒家对法律的认识并将儒家思想融汇进入法律，那么其历史上的成败得失不失为一种切近与贴身的经验。
法律儒家化的理论命题作为观察中国传统法律文化的理想类型，以及与韦伯的法律形式合理性命题相比较，这对于研究与反思传统中国法律文化而言，至少提供了一种研究传统中国法律文化的理论基体。认识论的基体理论“用一个有名的比喻来说，必须把知识视为一座由砖块砌成的金字塔，其上层坐落在坚固的基础上，基础本身是最基本的，因此无需进一步的支撑。”这也为研究传统法律提供了理论支点与范畴。当然我们也不是应将传统法律文化塞进理想类型中，正如德国著名社会学家马克斯·韦伯所言，理想类型的建构不是对经验事实的描述，也不是从实在中提取本质特征。而法律儒家化之命题可以“测量”中国传统法律有哪些要素，反过来针对传统法律的要素、特征与式样修正“理想类型”，从而为我们研究传统法律提供一种可以参考的理论视角。
借助“中国法律之儒家化”之命题来深思究竟如何理解和研究传统法律与现代法治内涵与意蕴，以及如何看待传统法律的承继问题，如何对待法律史料，也极具方法论意义与价值。对于以礼入律，礼糅杂进入法律条文，到礼法结合，最后作为思想、观念、价值影响行动，进而影响法律。儒家思想之正统地位在中国之确立，因此“中国法律之儒家化”之命题判断为真是成立的，而且中国法律之儒家化是中华法系的典型特征与精神实质。设若否定了法律儒家化的精神实质，再试图通过地方档案材料验证中国古人是“好讼”，而不是“必也使无讼乎”的“贱讼”，那什么是中华法系的表征呢？在思想与社会的互动过程中，主流的思想与价值逐渐成型，不会包含全部思想家的思想观念，它会选择某些或某个思想家作为指称的正统思想符号，“它往往是某一特定文明形态的意识形态，在政治权力的刻意引导和强力推行下，充分地社会化与制度化，成为支持制度架构的合法性，支配政治过程、社会运转以及个体行为的文化指令”。“整辑排比，谓之史纂；参互搜讨，谓之史考，皆非史学。”史才、史实与史识三合一最好，但最终研究还是史识重要，也最有意义。钱钟书先生在给汪荣祖《史传通说》作序写到：求尽则尽无止境，责实则实无定指。而且钱先生还不无狡黠的谈到，“学问有非资料详备不可者，亦有不必待资料详备而已可立说悟理，以后资料加添不过弟所谓‘有如除不尽的小数点多添几位’”而已。不过，即使以为瞿同祖先生的命题成立，也绝不意味着就认为儒家的引礼入法、礼法结合、德治与法治而德治为主，就绝对跟现代性社会或现代化并融入全球化的当代中国社会就那么完美契合符节。那毕竟是农耕社会为基础，家族本位而义务在先的礼俗社会。
现代性表征的社会是社会学家滕尼斯所指称的从熟人社会的“共同体”迈向了理性化的碎裂“社会”。缺了些许“人情”“礼俗”乃至于“礼物”的现代社会，“传统”成了疏离的、孤独的现代人反抗现代社会的一种向往温情社会的怀旧与思乡的处所，把传统当成了医治现代性症状的方法。但是时代已经久远了，离乡出走的现代人也无法靠回忆与幻化过往去应付现时代的问题。人是历史性的，历史性就在于传统不必与现代分开，诠释学的效果史与循环阐释早已说过了理据。每个人一出生都是活在无数先人堆垒的相沿成习的文化积物当中，也如《存在与时间》所说的，“此在”都是“先行化”的“此在”，不必让人们从“传统”中选择像在“超市”那样的挑三拣四。正如梁治平所言：“一个被称作传统的东西，如果确实符合传统这个词的真实含义，那么，它就不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。”解释学的理论不赞成把阐释看作是以抽象规则的严格运用为基础的客观过程，阐释与理解总是依赖于、也必然依赖于我们的文化背景或我们所称的历史生活而产生的先在性的判断。没有我们所生活于其中的传统与文化，阐释与理解将会缺乏其基础，只能进入“死亡的意义。”传统、文化、习惯与价值等都是我们当下进行社会行动、建构社会关系所使用的知识资源。传统凝聚在当下的社会实践中，传统不是我们作为主体居于传统与现在之间的另一极。如何实现中国传统思想与文化的创造性转换是个没有完成的当代的艰巨课题，中国传统法律当是其中议题自不待论。坚持德治与法治结合，但又必须深知二者适度分离的缘由，因为在现代性、复杂性、高度流动分工的社会中，在利益价值多元的现代社会，让人们的行为具有可预见性、可期待性、外显性的清晰判断的规则之治估摸才是个出路。泛道德化对于法律的安定性价值与法治社会建设不全是正相关。
来源：《政法论坛》2021年第4期“读书札记”栏目。
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