汪琴

 

 

 

 

 

    古罗马盛行多神教。多神教是一种建立在万物有神论基础上的集原始哲学、原始神话、原始法规及原始伦理道德于一体的原始宗教。它通过人们对神的信仰和态度，体现神在其社会中的地位和意义。在罗马人看来，神是他们的邻居，双方相处和谐与否直接关系着罗马家族和城邦的兴衰。因此，罗马人很慎重地对待他们与神的关系。这一思想意识反映在法的领域，则表现为早期罗马私法具有浓厚的宗教色彩。宗教习俗纳入法的渊源，调整人与神之间的关系及处于神的保护之下的人与人之间关系的神法成为早期罗马私法的有机构成。伴随着希腊哲学在罗马的广泛传播，罗马人理性思维的洗练度得到了提升，罗马私法中的宗教成分逐渐被剔除，神法为自然法所取代，罗马私法还原为世俗法。宗教对罗马私法的这种由强到弱的影响变化，实质是罗马法律思想从经验性向理性转变的过程。因此，探讨罗马私法中原始宗教影响的变化，将有助于进一步理解罗马法律思想的演进。为此，我将以罗马私法中的人法[1]为考察对象，通过分析人法制度中宗教影响力度的变化，探讨这一变化的成因和罗马法律思想对促进这一转型的历史意义。

   

   

    马克斯·韦伯认为，政治的支配形态不仅影响法律的形式性质，而且支配形态所体现的权力也会影响法律的内涵。影响的方式一般会根据支配性格的不同而各异。就古代法而言，古代审判是凭借君主和政务官的权力（禁制权、公权力）或者组织化祭司权力而摆脱其原始的形式主义的非理性。君主和神权制支配者的权力运作若是通过“官吏”来进行，无论是司法裁判或是法律内涵都会趋向合理性。若无此联结，则法的世俗化要么停滞于萌芽状态，要么完全逆转运行。神权制支配下的法律就是如此，在它影响下的法律建构是伦理要求与法律规定的结合。然而在神职人员的影响下做出的法律理论的非法学成分，随着法律思维的逐渐理性化，并随着结合体关系的各种形态的渐次理性化，可以出现多极结果。一个可能的结果是神法（fas）为了解决人与人之间与宗教无关的利害纷争与制定法（ius）分离。在此情况下，ius可能在自律性的发展下转化为理性的、形式的法律；fas则随着思维的理性化可能被自然法所替代。另一种可能的结果是fas与世俗的法律（ius）并未分离，并且宗教、礼仪的要求和法律的要求仍然维持神权政治特有的混合状态。如此以来，伦理义务与法律义务、道德训诫与法律命令之间，即形式模糊地纠结在一起，形成一种独特的非形式的法律。这两种结果究竟哪一个会发生，韦伯认为，这取决于宗教内在特质及其与法律和国家维系关系的原则、和相较于政治权势神职人员所处的权力地位。[2]

    由此可作如下推断，以宗教信仰为原则组建起来的罗马城邦，宗教理当居于主导地位，神权制支配者的权力地位必然凌驾于政治权力之上。在这一势态下制定出的法律亦必然是fas和ius的融合体。这一推断从罗马王法形式性质中求得印证。具体而言：

    首先，从王法的制定者来看，罗马王是城邦大祭司，主掌宗教事务，同时又是城邦的最高权力者，享有管理城邦的治权。基于立法权，他可以参加立法活动，制定法律及颁布君王谕令。除了王，参加立法活动的还有负责城邦祭祀活动的祭司团成员和僧侣成员[3]。他们一方面负责保存所有ius的传统资料，另一方面凭着其特有的知识垄断法律解答。这一时期，立法权完全为神权所控制，神权制支配者显然凌驾于世俗权力之上。据此，可以说，王法实质是一部宗教与法的混合体。

    其次，从法律渊源来看，罗马法的研究者认为mores是fas和ius的渊源。因为mores是最古老的调整共同体成员间的关系以及他们与所属共同体的关系、共同体的行为以及共同体的一些单个成员的行为与神的关系的指导性的习惯。它关系到私法、公法、宗教和宗教法的行为规则。[4]通说认为，fas涉及人与神的关系，而ius涉及共同体成员间世俗领域的关系，但是，在涉及城邦事务的情形时，它又具有取悦神的目的。因而，要明确界定fas和ius的分界线是比较困难的。这一现实从侧面表明罗马王政时期宗教、法律和道德三体合一，共存于法实体中。最后，从立法目的来看，罗马制定法律，一方面是为了规范人们的行为，以更好地治理城邦，另一方面是为了维护与神的和平。前者是后者得以实现的保障。在这一立法思想的指导下，罗慕洛斯和努马等王以宗教规范为法律的主要渊源，规定了许多属于宗教禁忌的法律，并将具有赎罪功能的献祭作为法律责任的承担方式。这是受罗马宗教思想影响的结果。因为罗马人将宗教视为是与神之间的契约。基于契约，人们为了取悦神，积极地举行各种祭祀和礼拜，向神献祭。这是人们以积极的行为来履行与神之间的契约，是一种动态的表现。然契约的义务还包含消极的一面，即不为一定的行为，这就是所谓的宗教禁忌。宗教禁忌是约束和调控人们行为的宗教规范，是调整人与神的关系的最原始的法，它也是宗教仪式和习惯的重要组成部分，人们一旦违反了禁忌必遭到神灵的惩罚。[5]为了弥补这一过错，平息神怒，重建与神的和平，人们向神灵献祭，一是为了赎罪；二是希望神减轻对自己和集体的惩罚。关于这一点，昂利·于贝尔在《献祭的性质与功能》中也谈到，即人们在献祭中找到了回归被打乱的平衡的手段：他们用赎罪从社会谴责和错误后果中拯救了自己；他们分摊利用了社会保留给自己的那些东西，他们取得了使用他们的权利。社会准则因此得到了维护，他们和群体也得到了救赎。[6]

    搜寻罗慕洛斯、努马等几位王制定的法律[7]，我们发现，除了涉及宗教事务、政治组织及其权力分配及随军祭司法等规定外，更多的则是属于私法的规定，特别是人格法和亲属法的规定。从具体内容来看，无论是条文表面的内容还是隐含的意义都反映了宗教对法的渗透。

    （一）宗教对人格法的影响

    人格是国家赋予自然人的主体资格。它体现国家与民事主体之间的纵向关系。在古罗马，身份是人格的构成要素，只有同时具备自由、市民、家族、名誉的身份的自然人才具有人格[8]，然后才能享有罗马法上的各项权利能力。如交易权、通婚权、遗嘱能力、投票权、担任公职、向人民的申诉权、从军权、作证权。[9]人格法是立法者组织自然人社会的工具。统治者通过身份的划分来配置社会资源。罗马宗教正是通过身份影响罗马人格法。

    1．从家族宗教中生成的家父权。如上所述，家父在家庭宗教中具有举重若轻的地位。基于这种地位，家父对家族成员和家产享有绝对的支配权力。

    第一，家父身份的神圣性。家父是家族的祭司长，主管家祀的礼仪，家人不得反抗他的宗教职权，即使城邦大祭司也不得改变其家祀。作为看管家火的祭司，家父是家神的化身，任何人不得侵犯。家父的神圣性在王法得到了一定的保护。例如，罗慕洛斯王法规定，儿媳殴打公公，得将她杀死献祭公公的祖先。又如塞尔维·图流斯（Servius Tullius，公元前578—前534年）[10]规定，如果家子殴打家父而后者高声呼叫，则家子应被杀死作为牺牲献祭于他的祖先。

    第二，家父享有对家庭成员人身的绝对支配权。基于家族祭司的地位，家父负有宗祀永续的职责，必须保障家族的永续。由此，他享有与该职责相伴而生的其他权力，这些权力在一定程度上得到了王法的承认：(1)对子女的承认权。罗慕洛斯王法规定了此权力，但有所限制。家父必须承认每个男孩和头生女孩，禁止杀害3岁以下的任何儿童，除非其生来残疾或者畸形。他并不阻止遗弃此类婴儿，但规定父母首先要在5个邻居面前出示婴儿，以得到他们许可的保证。[11]意大利罗马法学者彼德罗·彭梵得也在《罗马法教科书》中也提到家父可以遗弃或者杀死新生儿。[12](2)对家子的生杀大权和出卖权。罗慕洛斯王法赋予家父对家子终生的绝对权力，不论是囚禁鞭笞，劳役，甚至杀死。他还准许家父出卖家子……并可以在三次出卖中获利；但第三次出卖后，家子就脱离父权。努马王法虽也承认家父出卖家子的权力，但却做出了限制性规定，如果家父允许其子取妻，而妻将享有其宗教礼仪和财产，则家父不再享有出卖家子的权力。[13]从形式上看，这些限制好像与家父权的至上性和神圣性不相符，但事实上，它们是同罗马古老的习俗有关并具有真正的宗教色彩。[14](3)出无子妻之权和出外遇之妻的权力。罗马王法原则上是不允许离婚。罗慕洛斯规定，妻子没有离婚权，丈夫享有限制性的离婚权即当妻子为了孩子使用药物或者巫术，或者偷配钥匙，或者与人通奸的情况下，丈夫方可与妻子离婚。然而，受宗教影响，这一离婚权通常为家父享有和行使。因为古罗马法赋予家父对家子的婚姻的否决权和离婚权，家子不得拒绝或反对。[15](4)收养他人为家子或者出养家子之权。收养是家父发生的方式之一，最初家父只有在无子的情况下，为了保障家族祭祀的延续，才能行使这一权力；出继则是家父消灭的原因，但出继的前提条件是不能使家祀中断。(5)立遗嘱指定其妻及子女的管理人。

    第三，家父是家庭财产的唯一所有权人。家父是家庭财产的唯一所有人，家子取得的财产，不论来源如何均归家父。柏拉图曾说过，古代立法者亦承认过，财产属于历代祖先和子孙全体。由于此性质，不能分家析产。每家只有一个所有人，就是家本身。每家只有一个使用人，就是家父。[16]

    第四，家父享有对家族成员的司法审判权。在古罗马，本义上的家庭是由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家族的秩序更高的宗旨。[17]这种家庭的结构及其功能表明它是为社会秩序和防卫的目的应运而生的，是作为一种政治组织而存在。因此，家父的身份具有双重性，作为城邦的市民，履行罗马城邦课以的财产役和人身役；作为家族的最高权力者，行使具有政治属性的家父权，以维护家族秩序。可见，家父有权审判有过错的家子或者其妻，并且要当着家神的面进行。

    2．以保守的城邦宗教为基础的市民身份及从属于罗马市民的门客。基于罗马宗教的保守性，罗马市民只能信仰罗马神，不得信仰其他城邦的神。所有祭祀活动都具有排外性，不允许非市民[18]参与或旁观，也不允许外邦人信奉罗马神。如此一来，非市民当然地被排除在城邦祭祀团体之外，市民身份的属地主义被无限制地扩大，以致酿成罗马市民身份承载者的自身优越感，促发我族中心主义[19]思想的萌生。

    我族中心主义是一种十分狭隘的民族思想。它映射出罗马人的自我封闭性和保守性，同时也体现了罗马人对异邦人和文化的歧视和盲目地排斥。在这一思想的影响下，非市民（异邦人）在罗马的法律地位相对劣后，有的甚至还不如罗马奴隶，如野蛮人、降服人等。罗马立法者限制性的或根本不赋予他们罗马市民所享有的权利能力如通婚权、交易权、遗嘱能力、诉讼权以及一系列的公法方面的权利。尽管古拉丁人享有通婚权、交易权、遗嘱权、诉讼权及从军权，但他们不享有在罗马城邦担任公职的权利。由于这种劣后的法律地位，非市民通常都委身于罗马家族，成为他们的门客，受罗马市民的庇护，只有这样，他们的人身和财产才能得到保护。虽然他们为罗马家族的门客，在人身和财产上是从属于罗马市民，但仍被视为家族成员。他们不仅参加恩主家族祭祀，取得恩主家族的族名为自己名字的一部分，而且与恩主共享家火、祭祀和宗教。基于恩主与门客之间保护关系，罗马法上规定了恩主与门客之间的权力和义务关系，门客必须回报恩主，终身服役恩主，为其提供劳役，发生战争时为其作战，为恩主的女儿准备嫁资，赎回被俘虏的恩主，为家境困难的恩主还债，等等。[20]

    3．宗教身份。此时，宗教身份虽然不是作为取得人格的必备条件，但是家子或家女出任神职如担任祭司或维斯塔贞女，则脱离父权，具有不完全的人格，基于此还获得有限的权利，如立遗嘱、有限的财产权等。

    （二）宗教对亲属法的影响

    家族宗教在古代罗马家庭中扮演着家族组织原则的角色，作为扩大家族规模和延续家族崇祀的婚姻和收养都须履行一定的宗教仪式，向家神献祭和礼拜，由此作为发端于其上的古罗马法上的婚姻制度和收养制度必然也会带有或多或少的宗教性。

    1．婚姻制度的宗教性。首先，从结婚的定义来看，D. 23. 2. 1(莫特斯丁：《规则集》第1卷)关于婚姻的定义体现了罗马人的婚姻的宗教性：“结婚是男女的结合，是生活各方面的结合，是神法和人法的结合。”[21]法国学者古郎士对罗马古代社会婚姻的界定也反映了婚姻的宗教性。他认为，在宗教上和法律上，结婚的结果是由两个共同的宗教的人结合起来，以产生一个第三者，以永传其宗教。[22]也就是说，婚姻是为家族的永久继续而结合的。

    其次，从婚姻形式来看，罗马的婚姻分为有夫权的婚姻和无夫权的婚姻。无夫权的婚姻是万民法上的婚姻，是在共和时期才产生。在无夫权婚姻出现之前，合法婚姻都是有夫权的婚姻。有夫权婚姻有3种婚姻形式，分别为共食婚、时效婚、买卖婚。其中，共食婚是一种宗教法上的婚姻，它是在卡皮托山上的朱诺庙由大祭司主持，神官和10个证人为监礼，由婚姻之男女取一块由维斯塔贞女制作的裂壳小麦饼祭祀朱比特，然后在神前共食此麦饼。[23]这种婚姻不得解除，若要解除，必须行一种宗教仪式。因宗教结合者，只有宗教的力量才可以使之分离。欲离婚的夫妇须到卡皮托山上的朱诺庙，神官和证人亦在，仍与夫妇以小麦饼，但此次则不允许共食。他们说一种奇异、可怕的祝语。妇人遂脱离她的夫的宗教与崇祀。宗教的连锁解开则婚姻解除。

    最后，从婚姻的法律效果来看。妇女结婚后，完全与生父家脱离了法律上的亲属关系，断绝了一切宗教的连锁，成为夫家的家女，受夫家的家父权的支配。从夫姓，祭祀夫家的祖先，以夫家的亲属为亲属。可见，有夫权的婚姻不仅发生基于血亲的亲属关系的消灭而且还发生宗教信仰的变更。这正如法国学者古郎士所言，在古代的希腊罗马社会中，夫妇的结合并非基于情感，而是基于同一崇祀、同一信仰而结合的。[24]

    2．收养制度的宗教性。如前所述，家父承担延续家族崇祀的职责，因而家父享有承嗣权，即是在无子时，接纳家子的权力。收养是罗马家父接纳家子的一种方式。依收养对象的身份不同，收养被分为自权人收养和他权人[25]收养。

    就自权人收养而言，它是罗马最古的一种收养方式，即对他人家父的收养。它是以嗣续为目的，非为嗣续的收养，法律一律禁止。收养者若有家子则不能收养他人家父为养子；收养者若无子而为了延续宗祀时也只能收养一人。[26]自权人收养实质上是一种具有宗教色彩的政治兼并行为。自权人收养须经僧侣的认可及民众大会的通过。所谓僧侣的认可，是对收养事实而加以详细诘问并审查其有无符合法定条件，僧侣认可后，则交由大祭司主持的民众大会经一定的程式通过。[27]对于这一程式，盖尤斯（Gaius）在G.1,1,99片断中作了详细的说明：“因为收养人被询问（rogatur）是否愿意让被收养人成为自己的合法的儿子；被收养人被询问是否同意这样做；民众也被询问是否准许这样做。”自权人收养意味着两个家族的合并，被收养人家火的熄灭，家族崇祀的终止。被收养人及处于其支配权下的家子、妻子、财产全部带入新的家族，归由家父（收养人）支配。至于他权人收养，它主要是基于家庭生活需要，不具有宗教的目的，从某种意义上说，这种收养实质是一种纯粹的世俗法律制度。

    如此看来，在以神权政治为中心的古罗马社会中，宗教因子无孔不入，法律也概莫能外。从调整家庭关系的家属法到组织城邦的人格法，无不为宗教所渗透。宗教规范具有了法的效力，宗教伦理为法吸收。可以说，这一时期乃为法律宗教一体化时期。正如英国历史学家梅因在其《古代法》一书所说，当古罗马人的智力状态处于政治和宗教义务无法避免地混淆在一起的时候，法律必然与宗教、道德混杂在一起。[28]

    自罗马共和时期以来，各城邦间的商业贸易往来频繁，极大促进了各民族文化的融合，我族中心主义思想随之趋向缓和，宗教信仰自由亦开始兴起。罗马人不仅接纳外邦文化和宗教信仰而且主动地对外开放罗马文化，非市民被罗马宗教接纳。在这种对外开放政策的推动下，罗马很快地成为了一个融合多种文化和宗教信仰的大熔炉。

    这一时期，希腊文化对罗马社会产生了尤为重要的影响。特别是希腊哲学对罗马人法律思维的锻造，间接地推进了神法和制定法的分离。通过对希腊哲学渐增的学习，罗马人在法律思维的逻辑洗练度上逐步得到了提升，并成就了一批罗马法学家。同时希腊的哲学学派也明显成为法律学派外在组织的模式，在它的影响下，罗马共和末期罗马法律活动家集结成若干学派。如拉贝奥（Marcus Antistius Labeo，公元前42—公元10年）和卡皮托（Gaius Ateius Capito,？—22年）两大对立学派．之后又产生了普洛库鲁斯（Proculiani）学派和萨宾（Sabiniani）学派。这些法律学派的学者不仅作为罗马法律顾问提供法律解答，而且还从事法学教育活动，培养了大批法律学者。正是基于这些法律学派的教学和著书立作的活动的影响，罗马法从最初强烈的经验性（宗教性）逐渐发展成技术越来越赋予合理化且具有学术精纯性和世俗化的法律体系。[29]

    从罗马祭司阶层的变化来看，罗马祭司阶层是处于担任世俗的官职的贵族的绝对支配下，祭司团用来对付民众大会的宗教破弃权——祭司团以宗教形式的瑕疵与恶兆为理由提出异议，结果导致议决的破弃——基本上只用于政治目的，它与实质的fas一样，借着宗教技术手段行使决疑论时并没有起到多大作用。因而，在罗马人的生活中，仪式义务的履行虽然仍具有重要意义，但彻底世俗化的制定法ius依然可以抵挡来自祭司团的干涉。正如韦伯所言，若宗教伦理一直停滞在巫术及其仪式主义的阶段，则在某些情形下，透过巫术性的决疑论——在此宗教伦理本身的手段之助理下——洗练的理性化，宗教伦理可能就会变得毫无意义。此时，罗马私法就会发生fas和ius的分离，宗教法将面对奠基于哲学的“自然法”，要么作为竞争对手，要么为后者取代；而后者将随同ius，构成理念的要素，同时成为对法实务产生各种程度不一的影响的理论。
[30]

    希腊文化的冲击，祭司阶层的没落，大大削弱了宗教对罗马私法的影响。宗教成分逐渐被剔出罗马私法，至此，罗马私法基本上完成了从宗教化向世俗化的转变。公元前451年制定的《十二表法》基本上是一部世俗法，[31]虽然仍残留部分宗教性规定如亲属法中家父的卖子权、共食婚、墓葬法以及献祭的法律制裁措施等，[32]但绝大部分规定都具有世俗性。此外，我们还可以从罗马共和时期之后的人格法和亲属法的具体变化予以佐证。

    （一）宗教影响在人格法中的淡化

    1．市民身份的逐步开放性。基于罗马宗教地位的衰落及斯多亚哲学的影响，立法者摆脱了宗教信仰的保守性思想的束缚，不再以同一宗教信仰为标准赋予自由人市民身份，而是放松了限制。他们不仅放宽了市民身份取得的条件，而且还授予罗马殖民地居民、外邦人或者解放自由人。就前者而言，王政时期，罗马市民身份只能因市民法婚姻——两名罗马市民之间的合法婚姻——而导致的出生而取得。自共和时期以降，罗马市民身份的取得原因又增添了几种情况，具体包括：(1)因一名男罗马市民与一名享有通婚权的女异邦人之间的合法婚姻而导致的出生；[33](2)虽然出生于非法婚姻，但母亲在分娩时是罗马市民的；[34](3)罗马统治者向异邦人授予市民籍。[35]就第3种情况而言，自格拉古以后，行省中就有了罗马市民和市民殖民区。公元前89年的《普劳提亚和帕皮利亚法》授予所有居住在意大利或在60天内向裁判官表示接受此等授权的人罗马市民权。公元前49年，恺撒授予波河以北的所有意大利人罗马市民权。到共和末年，罗马市民身份的授予已经扩及整个意大利地区。公元212年，安东尼努斯敕令把罗马市民权赋予帝国境内所有的自由人，但不授予降服人。值得一提的是，罗马史上曾发生了一件令人困惑不解的事件，在我族中心主义思想尤为强烈的王政时期，竟曾出现了一起将被征服者迁居罗马，并赋予罗马市民权的事例，罗马的第三任王图流斯·霍斯提留斯征服阿尔巴隆加后将其居民全部迁居罗马。[36]

    罗马统治者将市民身份的授予作为一种统治工具，不仅运用于政治领域而且还用于文化领域。在政治领域，罗马统治者将它作为吸引优尼亚拉丁人[37]和其他拉丁人参加修建房屋、向罗马运输粮食、参加消防队、养育男孩如三子权和四子权等等公益活动的政治手段。[38]文化领域，将它作为吸引人才的手段。如，为了鼓励学术的发展，恺撒在公元前46年授予所有外邦医生和哲学、逻辑学、修辞学、历史、数学、地理、天文的教师罗马市民权。

    此外，罗马统治者还慷慨地允许被解放的奴隶获得市民身份，即被解放的奴隶“凡同时具备以下三项条件者，将成为罗马市民：超过30岁；他的主人根据罗马法而对他拥有权力；他被以正当的和合法的方式解放，比如采用诉请解放、登记解放或遗嘱解放的方式。”[39]

    2．家父权的日渐弱化。神权政治思想的没落，动摇了家父的权威，提升了家子的地位，[40]妇女的地位也发生了翻天覆地的变化，家庭也日渐丧失政治组织功能和宗教团体的属性，回归自然，变为以血缘为纽带的自然家庭。这些都表现在立法者对家父权的削弱。

    首先，对家子人身的支配权的削弱。(1)对家父的生杀权的严格限制。共和时期由监察官来防止并限制父权的滥用。监察官凭借他的不特定的和道德性的权力，对家父权的实施予以干涉。在帝政时期，图拉真皇帝（Traianus,98-117年）曾勒令一名“家父”解放他施以虐待的家子。哈德良皇帝（Hadrianua, 117—138年）也曾宣布放逐一名以残酷方式对犯有过错的家子施以生杀权。[41]君士坦丁皇帝（Constantinus, 306—337年）废除了家父对家子的生杀权，并规定，如果杀戮家子，即以弑亲罪处以极刑。而任何人将父母或者家子女虐待致死，则不论此种行为是暗地或公开进行，该虐待人应处弑亲罪。[42](2)对出卖家子权的限制。上文说过，罗慕洛斯和努马虽然承认家父享有出卖家子的权力，但他们对家父的这一权力都予以限制。家父权因出卖家子3次消灭，家子可脱离家父成为自权人。到戴克里先（Diocletianus, 284—305年）时，家父就被禁止出卖家子。君士坦丁继位后继续实行这一做法，但贫寒家父的出卖是属于例外。对于这些贫穷者，君士坦丁授予其出卖新生儿的权利。优士丁尼（Iustinianus, 527—565年）时期，卖子为奴的制度已被废弃。(3)对损害投偿权的限制。《十二表法》第12表第2b款中就规定了损害投偿权。即因家子实施的私法，父亲有权或赔偿损害或把他们投偿于被害人。这一权力后来被优士丁尼废除了。(4)对家父的诉权限制。对于任何未经家父同意而扣留家子的第三人，家父可有权提起诉讼，这种诉讼是一种“要求返还之诉”。[43]裁判官为此引入了两种专门的令状：“出示子女令状”和“发还子女令状”。从安东尼努斯皇帝（Antoninus, 138—193年）开始，家父的诉权遭遇到了子女母亲的抗辩权和出嫁女之夫的抗辩权。即母亲基于正当理由有权提出抗辩，以实现将儿子留在身边的目的。如果家父对已出嫁之女仍保留父权（无夫权婚姻），丈夫可以对他提出抗辩或提起诉讼。

    其次，对家父于家庭财产的权力的限制。早期罗马法，家父是家庭财产的唯一所有人，家子取得的财产，不论来源如何均归家父。但家子之债家父不承担代其清偿的责任。后来万民法规定家父必须对家子法律交易行为承担一定责任。同时，家子也可以取得多种特有产。如收益特有产、军人特有产、准军人特有产和母遗特有产、外来特有产。除军人特有产、准军人特有产属于家子所有外，其他3类特有产的所有权属于家父，但是这3类特有产的管理权、用益权及处分权则属于家子。

    最后，破除了家父的终身制。(1)家子荣显。早期罗马法规定，家子女担任神职即脱离家父权。后来万民法时期，僧侣、教士、裁判官、皇室顾问等均可脱离家父权。(2)在万民法时期，家父抛弃婴儿、强令家子与猛兽格斗或使子女卖淫者，都要丧失家父权。其实，这些规定是对家父对子女人身权力的限制。

    （二）宗教影响在亲属法中淡化

    随着宗教的政治地位被世俗权力的削弱，血缘这一自然因素取代了宗教对家族的组织功能。婚姻为基于同一宗教信仰的结合的宗教意义也消失了。归顺夫权的婚姻面对新的社会精神也没有持续多久。尽管《十二表法》仍规定了共食婚，但从西塞罗时代起，祭祀婚（共食婚）就很少实行了。由于它愈来愈罕见，提比留皇帝（Tiberius,14—68年）废除了它的民事效力并将这种仪式保留在祭司中。与此同时，买卖婚也演变成自权人妇女为脱离家庭、摆脱严厉的宗亲监护而采用的一种手段。至于时效婚，由于它使夫权产生于简单的1年居住期，在安东尼努斯时代，也被法律废除并最终被习俗剔除掉。

    3种归顺夫权的婚姻必然导致他权人妇女断绝同自己家庭的宗祀关系和自权人妇女变成夫家的家女。夫权婚姻是建立在宗教对妇女的排斥和压制的基础上的，体现了古罗马妇女低下的社会地位。随着罗马宗教地位的衰落和斯多亚哲学的影响，夫权逐渐被削弱，相应地，罗马妇女法律地位得到了一些改善，她们可以享有离婚权、提起嫁资返还之诉权、遗嘱权以及享有对子女的监护权等等权利。

    万民法时期，大量异邦人进住罗马，在罗马组建家庭，由于他们的婚姻不符合罗马市民法所规定的结婚条件，因而都是无夫权婚姻。这种无夫权婚姻是以合意为要件的自由式婚姻。它较前3种夫权婚姻更简便，[44]因此它很快在罗马盛行起来。自由婚又称无夫权婚姻，其效力系由万民法维持。在此婚姻关系中，妻子不因出嫁改变原有身份，也不因出嫁处于夫权之下。在设有嫁资的情况下，妻子无权利要求丈夫供养，她的财产仍归她自己所有。可见，自由婚姻中的妇女的地位明显高于有夫权婚姻中妇女的地位。在自由婚姻中，夫妻地位相对平等，在此基础产生了夫妻之间的权利义务关系。而这一时期，社会对夫权的观念因人们对宗教仪式的淡漠而渐失重要性。后来可能因安东尼努斯将市民身份和罗马的权利授予帝国的所有居民，夫权婚姻便成为了一种濒临灭亡的制度，在罗马东部行省很快便销声匿迹了。[45]从收养制度来看，自权人收养的宗教色彩逐渐淡化。在早期，自权人收养必须在罗马当着由大祭司主持的民众大会面进行。在西塞罗时代，民众大会早已失去了这种职能，由30名侍从官作为形式上的代表取代库里亚民众，但自权人收养仍须由大祭司主持并进行诘问审查。[46]其后随着神权政治支配权地位的削弱，大祭司丧失了此权力，自权人收养改由罗马官吏主持。优士丁尼时期，自权人收养已被废除了。[47]总而言之，随着各民族文化尤其是希腊哲学对罗马人思想的熏陶，罗马法律学人和立法者的思维理性的洗练度得到了不断提升，进而为罗马私法与宗教的分离提供了有力的理论工具。通过这一工具，罗马私法慢慢剔除了其中的宗教成分，逐步朝向更理性化的方向发展，最终演变为一部纯粹的世俗法。

    三、罗马私法从Fas、Ius的混合到Ius的回归之变迁原因

    从上述人法制度的一系列变化来看，罗马私法发生了从Fas和Ius的融合到Ius的变迁。究其根源，这是罗马宗教走向衰落和祭司法日益没落的必然结果，是罗马宗教在历经从家族到城邦、从保守到开放的过程中遭遇希腊文化和异邦文化的严重冲击而不敌的体现。

    最初，罗马宗教是以家族宗教为基础逐步发展起来的。家族是由若干祭拜同一圣火和祭祀同一祖先的人所组成的团体。这一团体不是以血亲为纽带的自然团体而是以对圣火及祖先祭祀的共同信仰为基础的宗教团体。正如法国学者古郎士所言，宗教是古代家族组织的原则。每个罗马家族都设有祭祀自己的家神如Lares、Penates等和圣火Vestas的祭坛。这些家神是以圣火为中心，受圣火护佑。从某种意义上讲，圣火是家族的轴心，圣火的强弱代表着家族的兴衰，圣火熄灭则意味着家族的灭亡。除上述家神外，罗马人还将他们的祖先也尊为神。他们信奉灵魂不灭论，相信人死后灵魂依然存在。家族宗教是世代相传的，但是只传授于男子。因为古罗马人认为传种的能力完全属于父亲，父亲独有人类的秘原，更能传出人生的火星。对于家族尚未出世的男孩而言，家族宗教具有重要意义。基于宗教的世袭性，父亲一旦给予儿子生命则意味着已经传给他信仰、祭祀、圣火的崇祀及祷辞。他从出世到死亡一直都与其家族各神有着紧密的联系。也即是，孩子一出生就具有崇祀的职责，等他死后就成为家族的神。与男孩家族地位相对，女性在家族中的地位较卑微。她们不能独立参加任何宗教活动，必须依附其父或者其夫才能参加祭祀仪式，并且女子死后被祭祀的程度也不及男子。[48]可见，宗教在相当程度上酿成了男尊女卑的具有歧视性的传统观念。

    在这一观念的影响下，罗马私法针对自权人妇女设立了终身监护制度，使妇女终身处于他人权力的支配下。另外，家父作为家族宗教的祭司，负责组织和主持各种祭祀活动，守护着家火。同时他又须承担传宗接代、保存和传檄秘礼崇祀和秘辞祷告的责任。如此一来，全部的宗教事务和职责都集于家父一身。也正是基于这种主导性的宗教地位，家父享有对家族成员人身和财产的绝对支配权。

    伴随城邦的建立，以邦为祭祀团体的宗教发展起来，罗马宗教遂从家族走向城邦。城邦是崇祀同一圣火的团体的结合。所谓“团体”实质是罗马家族，罗马家族是城邦的政治管理单位，承担着维护城邦和平的责任。家族身份是取得罗马法上的主体资格的条件之一。它具有了公私法两面性，在公法方面，家父作为城邦公民，必须承担城邦公役；作为家族的管理者，有权对家族成员行使司法审判权和处罚权；私法方面主要体现在以血缘和宗亲为纽带的亲属关系。家族与城邦的这种从属性决定了家族宗教与城邦宗教之间的渊源联系，城邦的神从家神的基础上发展起来。由于城邦的神将人们所见、所喜、所畏的外界，执掌他们幸福及生命的自然现象都看作是神，因而它的范围相对要广于家神。在此意义上，城邦的信仰更体现了万物有灵论的神学思想。

    与家族宗教一样，城邦也设有祭坛和圣火，王是城邦的大祭司，主持城邦各项祭祀活动。为协助君王履行祭祀职责，罗马城还成立了由祭司和维斯塔贞女组成的祭司团。在早期，祭司的职责只是向集体、首脑或个人提供关于完成宗教义务的方式的意见，维护神的和平。然而这一使命使他们拥有很高的权威和威望，同时另一方面基于此阶段影响整个法律组织的宗教观念，祭司控制着私人和公共的信仰并通过这种信仰控制着公共生活，并且祭司掌管着法律知识，尤其掌管着在私人关系，即在较小群体社会中或在家父相互之间形成的法则。由于Ius的传统材料都长期保存在祭司的深宅中，人们很难接触到它，更谈不上了解它。因此，在遇到纠纷时，人们只能通过祭司了解诉讼或实施某些活动所需要遵循的程序，获得解决争议的法律解答。通常，执法官是通过向祭司团提出询问而获得法律帮助，而个人则是向某个祭司提问，向私人解答法律问题的祭司是人们每年从祭司中选出来的。祭司正是凭着对法的资料的垄断，控制着法律解答，最后甚至恶化为垄断状态。由上可见，祭司对法的垄断既是宗教在罗马的主导地位决定的，也是宗教对法渗透的必然结果。正是在这种垄断的历史环境下，祭司法学孕育而生。

    （二）宗教信仰的开放加速了祭司法的衰落

    罗马宗教仪式简单而要求严格，无论家族祭祀或城邦祭祀都是秘密进行，禁止家族以外的人或异邦人参加。在家族中，每个家族只信奉和祭祀自家的神，由于罗马人认为祭祀一旦有外人的涉入或旁观都是对神明的不敬，家族必会遭到神的责罚。因此，祭祀活动通常只在家族成员之间进行，禁止家族以外的人参与或观看。建立在家族宗教基础上的城邦祭祀亦如此。罗马人相信，罗马神是居住在罗马城内，专属于罗马人的，他们保护着罗马城的安全，帮助罗马人抵御敌人的侵犯。但是如果这些神被搬离罗马城，他们就不再保护罗马城和罗马人。因此，为了表示对罗马神的虔诚，罗马人只信奉和祭祀本城邦的神，而不信仰其他城邦的神。相应地，罗马人也禁止外邦神进入罗马及外邦人祭祀罗马神。

    罗马共和以后，随着罗马疆土的不断拓宽，商业贸易往来日益频繁。在商业交易的带动下，一些被征服地区的文化陆续地传人罗马，尤其是希腊神话和神学思想。美轮美奂希腊神像和动人的希腊神话传说令罗马人耳目一新，他们很快接受了这些希腊神并将效仿希腊神像塑造罗马神。罗马宗教不再是罗马人独享的信仰。各种文化的交融从根本上动摇了罗马宗教在罗马城邦中的统治地位。文化的多元化逐渐消解了统治者对宗教信仰的限制，信仰自由开始在罗马兴起，不仅罗马人可以自由地祭拜异邦神，异邦人也可以自由地信仰罗马神，参加罗马城邦的各种祭祀。在战事祭祀中，罗马军团采用了埃及、不列颠岛、伊伯里亚、日耳曼、印度和波尔里亚的家庭祭祀仪式。可见，罗马宗教信仰已经从固步自封走向了自由开放。这意味着罗马传统宗教已失去了在罗马城邦中的主导地位，步入了衰落。

    罗马传统宗教的衰落使祭司对法的垄断逐渐分崩离析。《十二表法》制定并公布了一些有利于平民的规则，[49]而这些规则在一定程度上限制了祭司对法律解释的垄断及对立法的干预。根据意大利罗马法学家朱塞佩·格罗索的记载，罗马法史上曾发生了两大事件，严重打击了祭司垄断地位，加速了祭司法学的衰落。一是在公元前304年，聂恩·福劳维将由阿庇·克劳迪编纂的司法年历和《诉讼编》公之于众。二是大约公元前254年，根据彭波尼的说法，平民祭司长提比留·科伦卡尼（Tiberio Coruncianio)采用具有宣传和教学特点的方式开始向公众提供咨询意见。[50]其后，随着法的知识和解释的陆续公开，人们可以不依靠祭司而取得在法的知识和解释方面的权威，这为后世的世俗法学的生长提供了合宜的土壤。

    综上所述，罗马宗教在从家族到城邦、从闭关自守到自由开放的变迁过程中由兴盛滑向衰落。伴随罗马宗教地位的没落，祭司从法的垄断者逐步衰落到为世俗法学者取代。罗马宗教由盛到衰的变迁和祭司法从垄断到隐没的变化，究其根源，是理性主义战胜了经验主义的结果。也正是因为罗马人法律思维从经验到理性的发展，罗马私法才得以剔除宗教因子，顺利完成了从宗教化到世俗化的转变。

   四、结语

    神权与世俗权力，孰强孰弱，不仅是一个政权配制问题，同时亦是一个法律属性问题即非理性或理性。前者直接影响着后者，神权居上，则为宗教创制法和宗教法；反之，则为理性的体系化的世俗法。罗马宗教在古罗马私法中的地位从支配者逐步降至被驱逐者的过程，实质就是神法与制定法角逐的过程，亦是神权与世俗权力斗争的过程。而罗马私法最终转型为世俗法实质是罗马人法律思维更趋理性化的结果。恰如梅因在其《古代法》所说，当人类的智力状态发展到可以区分法律、宗教和道德的程度的时候，法就与宗教、道德分立了。[51]

 

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注释：

 

[1]此处的人法是广义的人法，包括人格法和亲属法两部分。

[2][德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第216—222页。

[3]罗马祭司（或神官）最初为3名，后增加到8名或9名。他们的职责是以其宗教上的知识来监督国家祭典的执行、制作历书，以及对政务官、元老院和民众大会所提出的问题给予解答，而代表祭司团经过会商后提示出解答者是大祭司。祭司不仅解答神法上的事项，而且还包括世俗法上的事项，他们对法律做出解释，并教导训示当事人必要的形式以使其法律行为与诉讼行为具有效力。以此，祭司在罗马法的发展上扮演者重要的角色。

[4][意]阿尔多·贝特鲁齐：《宗教和宗教规范对罗马法的影响》，徐国栋译，载《法商研究》,1996年第3期。

[5]金泽：《宗教禁忌》，社会科学文献出版社1998年版，第191—195页。

[6][法]昂利·于贝尔、马塞尔·莫斯：《献祭的性质与功能》，梁永佳、赵丙祥译，广西师范大学出版社2007年版，第244页。

[7][古罗马]Numa Pompilius. Laws of the Kings(753—509BC). Johnson Coleman—Norton&Bourne. Ancient Roman Statutes. Austin.1961 [2006—11—17]：3—6,n,1.

[8]基督教国教地位确立后，人格的具有须同时具备自由人、市民、家父、名誉和宗教等5种身份（徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第44页）。

[9]徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第44页。

[10]塞尔维·图流斯（Servius Tullius，公元前578—前534年）是罗马王政时期的第六任王。

[11]A·Burdese. Manuale di Dirrito Private Romana. UTE. Press.

[12][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第126页。

[13]同前引[11]。

[14]同前引[12]，第129页。

[15]丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第82页。

[16][法]古郎士：《希腊罗马古代社会研究》，李玄伯译，中国政法大学出版社2005年版，第69.31.32.23页。

[17]D.50,16,195,2:《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[18]此处的非市民是指不具有罗马市民身份的所有自由人。包括古拉丁人、殖民地拉丁人、优里亚拉丁人、自治市外邦人、野蛮人、降服人、无城邦人（徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第25—28页）。

[19]我族中心主义是指罗马人将自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指；把自己定为最文明，把离自己越远的民族设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位（徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第33页）。

[20]《民法大全选译．婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2004年版，第117页。

[21]同前引[16]，第31页。

[22]同前引[9]，第36页。

[23]G. 1,112[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第40页。

[24]同前引[16]，第32页。

[25]自权人是不承受他人的主人权、要式物所有权、家父权和夫权的人。相反的人是他权人（徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第33页）。

[26]D.1,7,15,3（[古罗马]Justinian. The Digest of Justinian. Vol. IV, English translation edited by Alan Wantson. Philadelphia: University of Pennnsylvania Press, 1985 (2006—11—17)；C.8,47,3([古罗马]Justinian. The Code of Justinian[M]. Translated from the original Latin, edited and compared with all accessible systems of jurisprudence ancient and modern, By S·P·SCOTT. 1985 (2006—11—17). http://webu2, upmf—grenoble, fr/Haiti/cours/index,htm).

[27]D.1,7,15,2; D.1,7,15,17（[古罗马]Justinian. The Digest of Justinian. Vol,IV,English translation edited by Alan Wantson. Philadel-phia:University of Pennnsylvania Press, 1985 [2006—11—17]. http://webu2, upmf—grenoble,fr/Haiti/ cours/index, htm;[古罗马]西塞罗：《论共和国·法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第78页）。

[28][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第11页。

[29]同前引[2]，第209页。

[30]同前引[2]，第219页。

[31]同前引[4]，

[32]十二表法第4表第2款规定了家父的卖子权，第8表规定了献祭刑，第10表规定了墓葬（《十二表法新译本》徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民译，载《河北法学》，2005年第11期）

[33]G.1,90([古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第34页）。

[34]G.1,88; G.1,92([古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第34页）。

[35]G.1,93; G.1,94; G.1,95([古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第36页）。

[36]同前引[9]，第33页。

[37]公元19年优尼亚法（Lex Iunia)赋予解放自由人的不包含有通婚权和遗嘱权的拉丁人地位。

[38][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论（2版）》，黄风译，法律出版社2004年版，第69页。

[39]G.1,4,17[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第14页）。

[40]D. 25,3(《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2004年版，第121页）；D. 49,17,18,5(《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2004年版，第227页）; C. 5,25,4([古罗马]Justinian. The Code of Justinian [M]. Translated from the original Latin, edited and compared with all accessible systems of jurisprudence ancient and modern, By S·P·SCOTT. 1985 (2006—11—17). http://webu2, upmf—grenoble, fr/Haiti/ cours/index, htm).

[41]D. 48,9,5[古罗马]Justinian. The Digest of Justinian[M]. Vol, IV, English translation edited by Alan Wantson. Philadelphia:Univer-sity of Pennnsylvania Press, 1985 (2006—11—17). http: //webu2, upmf—grenoble, fr/Haiti/cours/index, htm) .

[42]D. 9,17[古罗马]Justinian. The Digest of Justinian[M]. Vol. II, English translation edited by Alan Wantson, Philadelphia: University of Pennnsylvania Press, 1985 (2006—11—17), http://webu2, upmf—grenoble,fr/Haiti/cours/index,htm); 1,4,18,6（[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯（2版）》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第537页）。

[43]D.6, 1,12[古罗马]Justinian. The Digest of Justinian[M]. Vol. I, English translation edited by Alan Wantson. Philadelphia:Universi-ty of Pennsylvania Press. 1985 (2006—11—17), http://webu2,upmf—grenoble,fr/Haiti/tours/index, htm).

[44]D.23,2,5(《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2004年版，第51页）。

[45]同前引[12]。

[46][古罗马]西塞罗：《论共和国·法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1998年版，第102页。

[47]C.8,47,2,6[古罗马]Justinian. The Code of Justinian[M]. Translated from the original Latin, edited and compared with all accessible systems of jurisprudence ancient and modern, By S·P·SCOTT. 1985 (2006—11—17). http://webu2,upmf—grenoble,fr/Haiti/cours/index,htm).

[48]同前引[16]，第23页。

[49]十二表法第9表第1款规定不得针对任何个人制定特别的法。第12表第5款规定人民新发出的命令应视为法律（《十二表法新译本》，徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民译，载《河北法学》,2005年第11期）。

[50][古罗马]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第98—100页。

[51]同前引[28]，第10页。

 

 

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