魏琼

 

    犹太人是“律法的民族”，犹太人的律法一经形成，便渗透在犹太民众生活的各个方面，尊崇和恪守律法始终贯穿于希伯来商业活动之中。与古埃及、古巴比伦的商业习俗相比，犹太人更加重视契约在经济交往中的实际效用，犹太人希望用契约来约束人们的经济行为；犹太人的“律法是神的旨意的体现”和“犹太人是与神立约的选民”的信仰使他们十分精通律法在经济活动中的地位和作用{1}。鉴于此，《圣经》中的《摩西律法》（Matan Torah，The Pentateuch）、尊为“犹太法典”的《塔木德》（The Talmud）及其他犹太社会的习俗一一展示了犹太商人经商的理念、信条及规范，即倡导契约守信观念和诚实无欺的贸易原则。犹太民族辗转于世界各地，积极开拓各种各样的商业活动，日渐形成独具特色的商业交易规范，对后世西方商法的成长与发展有着积极影响。

　                                         一

　 古代希伯来民族缔造了朴素的商事观念与实用的贸易规则，这些商事习俗大体包含于该民族的宗教典籍与行为诫律之中，表现较为突出的有契约守信观和诚实无欺规则。契约守信观既是对古代西亚各民族商业往来契据的继承与发扬，也是对希伯来法“约”的概括与落实；诚实无欺原则亦是希伯来法在宗教信仰、道德规范的约束之下，延伸至商事规范领域的又一自律体现。

　 （一）契约守信观

　 犹太民族吸收了古代西亚地区其他民族的契约观念，并最早在一神思想中确立了具有自身民族特色的契约观。犹太民族是视契约如生命的“契约民族”{2}。众所周知，《圣经》分为旧约与新约，在此，“约”就是指契约，是有关上帝与人类的契约。《圣经》便是记载这一契约及有关情况的全书，其中《摩西律法》更是强调了人与神之间订立互有责任和义务的契约精神。

　 契约（希伯来文为 Berit），犹太人称之为“Shetar”或者“Starr”，此词来源于希伯来语中的“Starra”（备忘录）{3}。它是一项严肃的诺言，对立约双方均产生约束力{4}。双方必须相互承担责任，共同遵守，不得违背。上帝与犹太人所立之“约”是现实生活中“契约”观念的原型，任何形式的“契约”归根结底均来自与上帝所立的“约”，绝对不能不履行。由此“不履行”一词对犹太人来说是不可思议的。犹太商人做生意时，签订契约之前，一定要对交易的每一个环节都进行详细的讨论；在签约时更加谨小慎微，反复斟酌每一个条款；一旦签约，不管发生任何困难也要履行契约，绝不毁约。

　 签了约之后，双方就发生交换关系和“契约”关系，契约是对交换的一种法律保证，契约之中包含着对交换的肯定。倘若一方不履行，另一方必定会严格地追究其责任，不留情面地提出赔偿要求，而毁约的一方则会商业信誉彻底丧失，作为商人被永远打人地狱，很少有东山再起的可能性。但是正是这个铁一般的制度，保证了犹太商业沿着既定的轨道有条不紊地向前运行{5}。

　 犹太人的商业活动因为有了宗教信仰的支持，而成为一个商业化的民族。在这一契约观的影响下还衍生出另外两大与众不同的商业观念，一是金钱观念；二是“厚利多销”观念。前者表现为犹太商人十分看重钱，“不作存款”是其经商之道。有钱的犹太人总是将钱用于高回报率的合法投资或者将自己的钱放贷以赚取高息，后者表现为犹太商人总是精于分析市场和消费者心理，积极寻找新的生财之道和投资行当。

　 此外，在恪守契约的观念支配下，犹太商人还有着准确的时间观念。犹太人认为时间是每一宗交易必不可少的条件，是达到经营目的的前提。律法中大量的时间规定，诸如安息日、禧年等规定，直接关系到具体契约的履行。犹太人还很重视交易中的签约活动，尤其重视契约中的时间条款，签约时，犹太人总是首先估计自己或对方的交货能力，是否能够按照契约要求的质量、数量和交货期履约。

　 （二）诚实无欺的贸易原则

　 犹太民族深信人人都享有公义，人人都享有上帝的恩赐。上帝的仁慈和关爱对任何人都一样。上帝是全人类的上帝，每个人的价值和机遇在上帝面前都是平等的。因此，所有的人都必须互相负责、相互尊重，享受同样的平等与自由，诚实无欺。

　 因此，公元前约 1200年—前400年，摩西时期的律法告诫道：在人与人的交往中必须重视诚实公平，不可欺骗，也不可彼此说谎，更不能以上帝的名义起假誓（《利未记》19：11—12）；亦不可在民中往来搬弄是非，也不可与邻舍为敌，置之于死（《利未记》19：16）；不可行不义，在尺、秤、升、斗上也是如此，要用公道天平、公道砝码、公道升斗、公道秤（《利未记》19：35—36）。“你囊中不可有一大一小两样的砝码，你家中不可有一大一小两样的升斗，当使用公平的砝码和公平的升斗。”（《申命记》25：13）诚实观念有力地涤清了商事主体追逐实利的狭隘意识，较合理地规制了犹太社会的经济生活，大大保障了交易的有序进行。

　 到了公元200年一500年，犹太教法典编纂时代，犹太拉比（rabbi）[1]很早就开始致力于商业活动规范化的工作。《塔木德》中的诚实观，被公认为“近现代商业法规的思想渊源，并对以契约关系为基础的商业运作提供了思想基础和法律规范”{6}。这一诚实观念对商业贸易提出了更为严格的规定，强调公平交易，为此作了种种规定。

　 譬如，在计量用具上，用作丈量手段的绳尺，冬天和夏天的应当有所区别，因为绳尺自身的长度会因热胀冷缩而有变化；作为量器的瓶子，底下不能有残留；砝码的底部必须经常进行清洁，以保持分量的准足。在卖方计量不准的情况下，买方有权要求正确计量。当时市场上还设有监察人员，督促商人遵守相关制度，要求他们经常清洗磅秤和砝码。

　 又如，在推销手段上，禁止进行带有欺骗性的宣传；不能在家畜身上涂颜色以蒙骗顾客；不能把奴隶妆扮年轻以获取高价；不能把腐烂水果混在新鲜水果中出售；不能把旧工具外表翻新以牟取高利等。在价格问题上，必须保护买方的利益，买主若发现不公平，有权投诉卖主。当时商品没有统一的定价，成交价高于一般水平的10％，《塔木德》规定，这笔交易自行失效，买主有权要求退货。如果商品质量有问题，买主在一天或一星期（视所买物品而定）内可以要求退货。

　 再如，在商业竞争上，规定在出售特定商品的店铺隔壁不能开同样的商店，卖完全相同的东西；对于降价竞争，大部分情况下以是否有利于消费者为标准；不能购买别人早已表示要购买的东西等。

　 总之，犹太律法主张诚实为经商的第一要务，这是犹太商人的经商法则。商业就是提供一种服务，只有诚实对待，取得别人的信任，自己才能获得利润。为此，他们奉行诚实经商，不行欺诈，真实价格，正当利润，如实说明等商业运作理念。故无论是《摩西律法》还是《塔木德》，希伯来典籍均宣扬商业活动的这一最高法则，其许多具体商业做法极有实际效用价值，其实用的程度在古代西亚诸法律中是空前的，正因如此，这些具体商业规范在以后的犹太商业经济生活和西方商业社会中发挥出了巨大而长久的影响。

　                                      二

　 古代希伯来的商事习惯产生于犹太人的经济交往之中，大致涉及交换和买卖、租赁和寄托、雇佣和借贷、抵押和作保等规范内容，这些商事行为多以契约为主，其中又以口头契约为常见形式，订立的方法就是指物盟誓{8}。迄今为此，虽未发现以色列人这一时期的任何契约类的文献，在他们的宗教典籍中也无契约文件的书面完整记录。但犹太商法对犹太商人及其商业交易活动的规定仍在《摩西律法》、《塔木德》两部典籍中得以体现。

　 如前所述，犹太社会早期，以手头的剩余产品来交换自已缺乏的产品，这种物与物之间的交换是最早的物品交换形式。犹太人很早就开始进行这种物物的交换了。犹太始祖亚伯拉罕就以七只母羔羊交换了井的所有权（《创世纪》21：28—30）。这一商品交换的实质仅仅是一种易货买卖，交换物品本身的价格只是反映了物品的内在价值（专指对买方的实用性）和卖方同意交换的意愿。商品本身固有的内在价值或实用性是不变的，并不反映经济状况，也不受市场供需状况的影响。

　 早期犹太人用来交换的物品很多，大都是以自己所拥有的来换取没有的，主要包括食品、木材、羊毛、牛和其他家畜。后来随着生产力的发展，又有了金银等贵重金属，它们价值昂贵、携带方便，往往被用作经常性物品，在交换中逐渐获得钱币的功能。随着钱币的发展，人们的交换活动越来越广泛，为商业买卖活动及其具体规则奠定了生成与发展的基础。为此从摩西时期到犹太教法典编纂时期[2]，两部律法典籍生动地演绎了古代希伯来商事交易规范的变迁进程。具体地说：

　 第一阶段，摩西时期，《摩西律法》中对买卖的规定。

　 相对而言，有关买卖行为的规定比较具体，大致可归纳为以下六个小方面：

　 一是有关买卖标的的规范，除了“地不可永卖”外，能够买卖的不仅仅可以是一般的物，如房屋、葡萄园等，而且也包括人。这种既可以是外乡人，也可以是犹太人自己及其子女，甚至这种买卖可以是他卖也可以是自卖（《出埃及记》21：2、21：7）。

　 二是有关买卖过程的规范，买卖必须是公开的、自由的、任意的，不得欺诈。否则要处以刑事处罚，“必要把他治死”（《出埃及记》21：16）。《利未记》6：2—5对“在交易上行了诡诈”的情形，也有类似的视为犯罪的规定，且“就要如数归，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主”。这一处理方式也说明，希伯来律法尚未完全脱离“刑民混合”的早期法律特征。

　 三是有关买卖对价的规范，希伯来律法中的买卖协议是一个类似现代的双务合同，买卖双方的权利与义务是彼此对应的，通常以银子为支付手段（《创世记》23：13—16）。其效力是得到神的保护的，双方不得违背约定（《利未记》25：14—17）。价格须是公正的，其具体含义是指商品的交换行为不仅要诚实、公平，而且不能带有盘剥性质，如果价格超出“正常”价值1／6时，即可取消交易（《利未记》25：14）。为确保“公正价格”的实现，交易双方在成交前有数小时时间确定价格是否“公正”，特别是买方利益是否由于欺骗行为受到损害。一个人如果没有要购买的打算，就不应该问价，因为这被视为语言上的欺诈{8}。

　 四是有关买卖形式的规范，希伯来律法并未作具体要求。究竟是书面的还是口头的，视买卖的标的而决定，有关田地、城邑、房屋和葡萄园的买卖，“人必用银子买田地，在契上画押，将契封缄，请出证人”（《耶利米书》32：44）。这种“对话”体裁文献曾广泛地流行于公元前1000年左右美索不达米亚地区，特别是赫梯王国较多适用这一体裁来记录买契，因此也为《圣经》所吸收，成为希伯来人买卖活动的古老传统{9}。

　 五是有关买卖履行的规范，希伯来律法有着“赎地之例”、“赎宅之例”、“优先购买权”等特别规定。在犹太人看来，“财富”一词的内涵仅指古代以色列土地上由以色列人所拥有的土地，这一上帝所赐的独特“财富”，具有神性物质所有的永恒固定的价值，不受任何市场过程的影响。因此律法虽规定土地和果园、房屋等不动产和牲畜、谷物、园中所产的果实等动产均可自由买卖、交换、抵押，但是“赎地之例”特别地规定，如土地和果园的买卖只能是短期的，卖方必须在法定时限内将其赎回，若的确无偿还能力，由其兄弟或近亲帮其赎回；若仍不奏效，到50年一度的禧年时原主可无偿收回，而“赎宅之例”则按城邑住宅和农村住宅的区别，各有不同的规定。就城邑住宅而言，作为人所创造的私有财产，卖方只有一年的赎买权（《利未记》25：29）。就农村住宅而言，“但房屋在无城墙的村庄里，要看如乡下的田地一样，可以赎回。到了禧年，都要出买主的手。”（《利未记》25：31）。这说明农村住宅与土地买卖相同，卖方享有到禧年无偿收回的权利。

　 有关奴隶的买卖中也有类似的赎回期限规定。《出埃及记》21：1—11、《申命记》15：12—18等章节规定，主人不得歧视或虐待奴隶，否则将失去出卖奴隶给外邦人的权利；奴仆为主人服役6年，第7年就可以成为自由人，若有家室，家室也可以成为自由人，但如果奴仆是主人给某奴隶娶的妻，她和子女则归给主人。

　 第二阶段，犹太教法典编纂时期，律法文献对销售与交货的规定。

　 《塔木德》中“中间一道门”（Baba Metzia）和“最后一道门”（Baba Bathra）文献主题是专门讨论了销售与交货的律法，涉及关于财产的转移是如何通过销售或易货来确立的。具体反映在四个方面：

　 一是有关销售与交货中财产所有权转移的规范，这一律法规定，在购买和销售的情况下，财产是在购买者收到货物时而不是在货款支付时转移的。

　 “金币（的交付）构成对银币的购买[3]，而不是相反；铜币构成对银币的购买（似应为：银币构成对铜币的购买——译者），而不是相反；非接受硬币（即在一个国家不流通的硬币）构成对接受硬币的购买，而不是相反；金条构成对硬币的购买。而不是相反；商品构成对硬币的购买，而不是相反。一般的规则是：（交货）构成了与其他商品的易货贸易[4]。

　 “何以如此呢？如果买方拿到了水果后尚未付钱，双方便均不得取消这笔交易；但如果他付了钱后尚未拿到水果，双方则均可取消这笔交易。……拉比西蒙说，谁拿着钱，谁有利[5]”{8}

　 二是有关销售物品范围的规范，通过对具体交易事例的讨论，拉比们进一步匡正了犹太商人有关销售标的所设定的有效范围，其要点涉及到什么东西应该或者不应该，包括在一项财产的销售之内，以及关于易坏商品买卖的规章。

　 “如果一个人卖出一幢房屋，那么他并未卖掉其附属建筑。……，也不应包括水井和地下的水池，尽管卖方用书面的方式提到了房屋的深度和高度。

　 如果一个人卖了房屋，门应包括在内，但不包括钥匙；固定的臼应包括在内，但不包括可移动的门；下层的磨石（固定不动）应包括在内，但不包括接磨出来的面粉的篮子（因为它是可移动的）；炉子和灶具均不包括在内；但如果他曾讲明是‘房屋及其内部的一切’，那么，它们便都应包括在交易之中。

　 如果一个人卖掉了院子，那么，房屋、水井、沟坎，以及洞穴都包括在内，但不包括可移动的财产；但如果他曾讲明，‘院子以及其中的一切’，那么，一切都应包括在内。在任何情况下他都没有把可能包括在院内的浴室或压榨机（造酒或榨油用）卖掉。

　 如果一个人卖掉了一条船，这应包括桅杆，船帆，锚，以及要使其航行所需要的一切，但不包括船员，（运商品用的）包装袋，以及船上的存货。但如果他曾指明是‘船以及上面的一切’，那么，这一切都包括在内。如果一个人卖了辆车，那么，骡子并不包括在内，反过来也是一样。如果一个人卖了一件轭，那么，牛并不包括在内，反过来也是一样。

　 如果一个人卖掉一头驴，这并不包括系在驴身上的任何口袋[6]；如果驴驮着口袋站在他面前，这时买驴的人说，‘把你的这头驴卖给我’，这样，口袋就包括在内；但如果买者问道，‘这是你的驴吗？（卖给我吧），’口袋则不包括在内[7]。

　 如果一个人卖了一头驴，这应包括驴所怀的驹，但如果他卖了一头奶牛，牛怀着的牛犊则不包括在内[8]。如果他卖了一个粪池，那么，粪便应包括在内；卖了一个水池，其中的水应包括在内；卖了一个蜂房，其中的蜜蜂应包括在内；卖了一个鸽子房，其中的鸽子应包括在内。如果一个人从其同胞的鸽子房中买下了其中的鸟，他不能把第一窝的鸟带走[9]；如果买的是蜂箱，他必须要留下两只（以供蜜蜂过冬的需要）；如果买的是砍伐的橄榄树，他必须要留下两个拳头高的树桩子（以供长出新芽）。”{8}

　 上述这些事例形象地说明了以下四点：之一，希伯来律法中，有关买卖销售的物品种类，主要有房屋、船只、牲畜以及水果等物品。之二，在以房屋、船只等为标的的商业买卖中，双方应当以明式的方式做出。之三，一般情况下，财产移转的原则是以财产中可移动的部分为成交内容，而财产中不可移动部分；未做意思表示的，则不发生销售效力。之四，在牲畜的买卖中，双方应当以休养生息为原则，充分尊重自然规律和各方应有的财产权利及受益的可能。

　 三是有关特殊商品的风险责任规范。特别是对水果、酒等易坏食品类商品，律法通过具体个案从以下三个角度给予了阐释。

　 首先，强调了在这类商品的交易中不存在欺诈的卖方不应负商品受损的责任，因自然原因而致使商品受损的，卖方亦可免责。但如果存在有欺诈的，则不在此例，其交易无效，有过错方应当承担相应的责任。譬如：

　 “如果一个人把水果卖给其同胞（而没有提到是供栽种还是供食用），并且水果没有生长，即使卖的是亚麻种子（这东西通常是用于栽种），卖方也不应负责。拉比西蒙b，伽玛列说，（如果他卖的是）不能食用的蔬菜种子，他必须承担责任。

　 如果一个人把酒卖与其同胞而酒酸了，他不应负责任；但如果他知道自己的酒可能会变酸，而以虚假的借口把酒卖出（则交易无效）。如果他曾指明，‘我卖给你的是香酒’（这种酒应当保证能存放不变质），那么，酒必须应能存放到五旬节[10]而不变质。如果他卖的是陈酒，那么，酒必须是用上一年的葡萄酿造；如果他保证所卖出的酒是佳酿，它必须已存放了三年之久。”（6：1—3）{8}

　 其次，设定了买卖双方对所售商品可能受损而应承担责任的合理比例。

　 “如果一个人把水果卖与其同胞，后者必须接受在一习亚（seah）中有四分之一卡布（kab，一卡布是六分之一的习亚）的不合格者；如果是无花果，他必须接受100个中有10个遭虫咬的；如果是酒窖，他必须接受每100桶酒中有10桶变酸的；如果是用沙龙（Sharon）处的粘土（这种粘土质量优良）做成的泥罐，他必须接受100个中有10个次品。”{8}

　 再者，界定了欺诈的内涵和法律适用范围。例如：“欺诈的意思，举例来说，就是在24个银第纳尔的价值中多收4个银第纳尔，24个银纳尔合1个塞拉，这就是货款的1／6。受骗的一方可以在多长的期限内取消这项交易呢？应给予他足够的时间把商品拿给一位客人或亲属看看。”

　 “关于欺诈的法律不适用于下列情况：奴隶，不动产，债务凭据，以及一切与圣殿有关的东西。”

　 “正如在买卖中有欺诈行为一样，在语言上也有欺诈行为。人如果没有要购买的打算就不应问同胞‘这东西的价格是多少”’（4：9f）。{8}

　 四是有关土地销售中的特别权利规范。《塔木德》中的一个律令提到，土地出售时，毗邻土地所有者拥有“优先购买权”。如出售时没有给予其出价机会，他也可以同等价格从新购者手中“赎回”这块土地{10}。

　                                        三

　 作为西方文明的一大源头，根植于东方的希伯来商业交易规范一方面继承了巴比伦商事行为规范{11}的若干内容，另一方面又创设出许多新的商事细则和可行方略。上述这些商业交易规范及其内蕴的契约、诚信精神，正是近现代西方商法的文明源泉。公元前4世纪处于希腊人统治下，数十万犹太人不同程度地受到古希腊文化的熏陶，结合本民族的经商传统和宗教信仰，希伯来民族“创造了一种独特的、兼具犹太和希腊特征的文化。这种文化不仅影响古代哲学，而且对早期的基督教也起过相当大的作用。”{12}这一时期，犹太世界的诸多商事规约开始对早期西方商法有了一定的冲击。此后，犹太国家虽在公元前1世纪为罗马帝国所灭，但这些律法的精髓却为基督教的司法体系所吸收，进而更广泛地辐射到整个西方世界。最鲜明的例证就是，《摩西律法》被完好无损地保存在《圣经》里面，“是使希伯来法在一定范围之内，以特殊的方式影响了世界法律制度发展的”{13}。

　 自中世纪时期起，在其后一千年里，犹太民族作为一个流散社会，寄居于世界各地，其商业活动仍旧十分活跃，商业交易规范继续发展。特别是通过定居各地的犹太商人的不懈努力，希伯来法中有关商业买卖的各项交易规则逐渐为其他民族和地区的商人们所效仿与接受，犹太民族的精神诫律——犹太律法对所在国的法律遂产生了颇为深远的影响力。“在法律发展史上，西方两大法系中的大陆法系全面继承了古罗马法，而英美法系却与犹太律法有着不可分割的渊源关系。”{5}鉴于此，浸润着商业精神的希伯来商业交易规范究竟如何影响到近现代诸多商事规范形成与成长，尚待我们继续做深入的研究。

_____________________

注释:

[1]拉比，为希伯来语，是犹太人对师长、有学问者的尊称，后来专指犹太教内负责执行教规、教律和主持宗教仪式的人。
[2]希伯来法律年表大致可分为五个时期：摩西时期、古典时期（公元前300年一公元100年）、犹太教法典编纂时期、中世纪时期（公元700年—1500年）、现代时期（公元1600年—1900年）。参见（美国）约翰·H．威格摩尔，何勤华、李秀清、郭光东等译：《世界法系概览》（上），上海人民出版社，．2004年版，第80页。
[3]这就是说在交换货币时谁是卖方，谁是买方；对此的裁定是，价值低的硬币是商品。因而．接受了价值高的货币便构成了一种购买行为。
[4]即在交换货物时不考虑那种货物更易于销售。因此，如果一方接受了另一方的货物，购买便成立了。
[5]这意思是如果买方付了货款，还没有拿到商品。这时只有卖方可以取消这笔交易。这一观点没有采纳。
[6]都认为其挽具应包括在内。
[7]第一个问题明确说明是驴及其身上驮的东西；第二个问题很可能只是指牲口本身。
[8]《革马拉》（Gemara）解释说是当卖方作出如下说明时：“我卖给你一头奶驴．或者奶牛。”如果前者，驴驹显然应包括在内．因为驴的奶会毫无用处；而买一头牛也许只是要让它产奶。
[9]把鸟留给原主人，这样老鸟才有理由要留在鸟巢中。
[10]这个节是夏季的开始；在此之后，酒可能会因天热而变酸，这样卖洒的人便不负有责任。

【参考文献】

{1}黄云明．试论犹太教的经济伦理思想（J）．河北大学学报·哲学社会科学版，1999，（1）． {2}谢桂山．论传统犹太教的伦理向度（J）．东岳论丛，2005，（1）． {3}（美）约翰·H．威格摩尔．何勤华，李秀清，郭光东，等译．世界法系概览·上（M）．上海：上海人民出版社，2004．100． {4}（美）伯特·M·塞尔茨．赵立行，冯玮译．犹太的思想（M）．上海：三联书店，1994．63． {5}梁工．圣经时代的犹太社会和民俗（M）．北京：宗教文化出版社，2002．187，225． {6}（美）弗兰克·赫尔．徐世明．犹太商人创业圣经（M）．北京：民主与建设出版社．2004．9． {7}何勤华．李秀清．外国法制史（M）．上海：复旦大学出版社，2002．16． {8}（美）亚伯拉罕·柯恩．盖逊译．大众塔木德（M）．济南：山东大学出版社，2000．391—395． {9}Raymond Westbrook ed．，A History of Ancient Near Eastern Law，v01．2．．Koninklijke Brill NV Press，Leiden．The Netherlands，2003，p．1020，p．1021． {10}刘精忠．犹太教经济理念初探（J）．西北大学学报·哲学社会科学版．2003，（2）． {11}魏琼．巴比伦商事行为规范论考（J）．华东政法学院学报，2007．（1）． {12}（以色列）阿巴·埃班．阎瑞松译．犹太史（M）．北京：中国社会科学院出版社．1986．73． {13}何勤华．法律文化史论（M）．北京：法律出版社，1998．56．

 

 

                               （本文转载自：《河北法学》 2007年第7期）