李钟书

 

　　
　　　　　　　　　　　

 　一、回眸：法律的宗教渊源
　　
　　霍姆斯（Holmes）曾经说过：“要了解法律是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它将要变成什么。”纵观法律产生和发展的历史，我们会发现，一向标榜理性和客观的法律其实是从“愚昧和狂信”的宗教土壤中滋长出来的。
　　
　　在广阔的南亚大陆，公元前7世纪，印度产生了婆罗门教，编纂了《吠陀》、《法经》等教会文献。公元前6世纪，产生佛教，编写了《律藏》等典籍。至公元4世纪，在婆罗门教和佛教的基础上产生了印度教，教法日趋完备，编纂了比较系统的《摩奴法典》。这些宗教法规同时又是古代印度法的重要法律渊源，规范着婚姻、家庭、财产、契约、犯罪与刑罚等世俗社会生活。目光东移，公元前11世纪的中亚出现了希伯来奴隶制国家，当时的祭司编纂了《摩西十诫》。它既是犹太教的经典，又是希伯来国家的基本法律文献。更为重要的是，犹太教是基督教的源头，它的基本内容为基督教教义所吸收，从而对整个西方世界的宗教和法律产生了深远的影响。路德派法学家运用Melanchthon的论题方法把各个部门法置于“十诫”的基础之上：依“不可杀人法”的诫命建立刑法，依“不可偷盗”的诫命建立财产法，依“不可奸淫”的诫命建立家庭法，依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。公元7世纪初，在建立了封建统一帝国的阿拉伯产生伊斯兰教法。穆罕默德发布的《古兰经》、以他的言行为内容汇集的《圣训》是阿拉伯国家封建法律的基础。大洋彼岸，公元9世纪开始，基督教的势力迅速扩张，以《圣经》为法律总源的教会法的大手不仅牢牢掌控着整个宗教世界，同时也伸向了世俗社会。
　　
　　不言而喻，脱胎于宗教的法律的血液里必然活跃着宗教的因子。宗教给与法律以其精神、方向和法律获得尊重所必需的神圣性，法律的宗教性是法律被信仰的基础。法律和宗教共同具有四种要素：仪式，传统，权威和普遍性。
　　
　　首先是仪式，既象征着法律客观性的仪节程序。在西方法治社会建立的过程中，公法领域的程序和司法领域的契约一样起到了非常神奇的作用。法律向日常生活世界的渗透是通过法治形式主义实现的。法律的信仰与关于法律神圣的理解和体验首先是从能够看得见的司法程序意识中开始的。庄严的程序活动，严格的程序仪式会给人们带来灵魂的震撼，使人油然而生对法律的敬仰、畏惧和信心，从而独立法律在世俗社会的权威性。在西方的许多普通法系国家，法治的形式主义是相当发达的。西方国家的开庭是个很典型的例子，富有浓厚的宗教仪式的色彩。法官高居法庭正中，身着黑色法官袍，头戴披肩的假发，宛如教堂壁画里传教布道的上帝。法庭的布置，严格的出场顺序，尊敬的辞令，手按《圣经》念出发自肺腑的誓言，所有这一切使法律散发着神圣的光芒，法律的公平和正义像被上帝写在了石板上一样，大家一目了然，于是大家共同遵守。正如英国谚语所说的，“正义不仅应当被伸张，而且应当被眼见着伸张”。“亲见”所带来的视觉冲击会激发人们将法律是为生活终极意义之一的充满激情的信仰。像宗教仪式一样被戏剧化了的法律的各种仪式会唤起人们对法律的忠诚本质，这在本质上是对神圣事物、对人生终极目的的戏剧性回应，而后者正是宗教的根本特征。法律像宗教一样起源于公开仪式，这种仪式一旦终止，法律便丧失其生命力。
　　
　　其次是传统和权威。传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续性。权威，即对一些成文的或口头的法律渊源的依赖，这些渊源本身就是决定性的，它们标志着法律的拘束力。所有的法律都宣称它们的效力部分建立在过去的延续性上，它们把这种延续性保留在法律用语——立法用语和诉讼用语，和法律实践里面。在西方法律制度中，正如在西方宗教制度中一样，衍续的历史意识相对较强，以致剧变也被有意识的解释成为保存和贯彻传自过去的观念、原则所必须的。当事人陷入纷争的时候，它们会诉诸于法律。法律评判是非曲直的标准则是已经被权威者载入成文法的各项条款，或是前任法官在类似的情况下所作的判决，以及其他的权威渊源。当诉讼被提起时，法律首先的考虑就是遵循先例（stare decisis），而先例的背后隐藏的就是权威。仿佛主说，爱吧，行你所欲之事，于是基督徒们就爱他人如同爱自己，被人打了左脸还会乖乖将右脸伸给别人。
　　
　　最后是普遍性，即主张法律包含了象征法律与绝对真理之间联系的普遍有效的概念或者洞见。基本的法律价值和原则合乎人性和社会秩序的要求。法律本身所固有的道德，蕴含在固持一般规则的概念之中的正义原则，都可以在不考虑宗教价值或宗教识见的情况下为道德哲学家们理解。契约应当履行，损害应当赔偿，代理人应当善意行事，等等。宗教价值在这一点上和法律价值惊人的吻合。正如前文所提到的，摩西十诫要求尊敬父母，禁止杀人、通奸、偷窃、作伪证和欺诈等诫条成为建立各个法律部门的基础。这是法律的宗教性的重要体现。
　　
　　这四种要素赋予法律价值以神圣性，并且因此而强化了民众的法律情感：权利与义务的观念，公正审判的要求，对适用法律前后矛盾的反感，受平等对待的愿望，忠实于法律的强烈情感及其相关物，对非法行为的痛恨，等等。
　　
　 二、透视：法律宗教性缺失的背后
　　
　　“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”——伯尔曼
　　
　　当时间的车轮滚滚向前，法律和宗教之间的千丝万缕的联系正在被一绺一绺的掐断。正如愈演愈烈的水土流失一样，法律的宗教性也正在流失。法律开始沙漠化。
　　
　　信仰共产主义的国家从来都是否认宗教的，自然也不会承认法律的宗教性，他们只看到法律的阶级性和工具性，“对于前苏联人民来说，上帝是不存在的，如果一定要说有的话，那就是列宁”。在中国，仅仅是出于“统一战线”政策的需要，为了团结尽可能对多的教民，对宗教抱着“不提倡也不反对”的观望态度。信仰在中国是稀缺物。几千年来，古老中国不乏聪明和智慧的产物，儒学、四大发明、建筑和敦煌艺术等享誉全球，吸引了多少西方人的眼球。然而独独缺失的是宗教信仰。虽然佛教在中国，尤其是唐朝，也盛极一时，上至国君下至平民无不顶礼膜拜。可是没有人看中的是宗教本身。统治阶级视之为有效的统治工具，一边用鞭子将百姓抽得遍体鳞伤，一边用宗教替他们抚平伤口。对于平民来说，宗教则是最好的心灵平衡器和安慰剂。中国土生土长的宗教——道教，更明白无误的反映了国人功利的心理——道教与其说是宗教，不如说它是一门养生学更恰当，一种籍以摆脱红尘困扰，像闲云野鹤生活的手段。释迦牟尼和他“仁爱，修行”的教义从未真正深入中国民心。和西方完备的罗马法、教会法相比，中国古代的法律充其量只能算是一种律。在当今中国，宗教在大多数知识分子眼里只是“唯心和形而上学”的东西，对宗教的认识还处于蒙昧无知的状态。没有宗教的土壤，自然也生长不出真正意义上的法律。即使我们移植了西方的法律，也只是复制了法律的形式，而未能将法的精神内部化，没有赋予它宗教内涵，法律还没有成为内在信仰，仅仅是一部外部规则。在中国，法有“有用”和“无用”之分，研究经济法、民商法的炙手可热，研究法史的备受冷落。这是法的信仰缺失的直接恶果。在一向将儒家的“经世致用”奉为处事哲学的大环境里，在功利思想深入骨髓的唯工具论者（instrumentalist）的浇灌下，西方的桔子就这样长成了中国的枳。梁治平先生清楚的看到：“我们的法律并是西方人惯常理解的那种，毋宁说‘它们不是法律，而是压制法律的工具（黑格尔语）’。它是执行道德的工具，是附加了刑罚的礼”。
　　
　　目前，法律在西方的生存环境并不像国人心中想的那么好，法律的威信和人们对法律的信仰正逐渐淡去，尤其是在有实用主义传统的美国，把法律看成是世俗的、合理的，用以贯彻特定政治、经济、特定社会政策的工具的观念很盛行。西方人的宗教信仰逐渐淡薄，失去了宗教性的法律就失去了让人信仰、遵守的神圣性。

　　人的工具化和物化是全世界的趋势，理性被哄抬到空前的高度。信仰危机和法律危机成为人类共同的危险。法律变成主要是推行统治者政策的工具，它并不反映有关终极意义和生活目的的任何一种观念，它的任务是有限的、物质化的、非人格的，只是发挥让人们以某种方式行事的功用。纽约大学的托马斯·弗兰克(Thomas Frank)写道，与宗教相比，法律“已经……完全变成实用的人类活动。它为人所制定，既没有神圣的渊源，也没有永恒的有效性”。
　　
　　三、流失：法律的信仰随之而逝
　　
　　当法律人像经济人一样，一味将法律条文当成经济工具去获取最大的法律利润；当人们只关注法律形而下的工具层面的威吓功能而忽略法律形而上的作为生活终极意义之一的充满激情的信仰价值层面，忽略法律宗教性的超验情感；当“法律制度，从整体上看，也像经济制度一样，被看成是庞大、复杂的机器，其中，各个部件依据特定刺激和指令履行特定的职能，他独立与整体的目的”。在一切利益面前，“爱，公平，正义”被弃如敝屣。
　　
　　正如黑格尔所说：“一个有文化的民族竟没有形而上学——就像一座庙，其他各方面的装饰都富丽堂皇，却没有至圣的神那样。”完备的法律机器的正常运转需要内在的宗教性提供强大而持续的驱动力。唯有如此，法律形而下的功能才能得到彰显。法律被人们所接受不是因为它是权威机关制定的，并被冠之以“法律”；人们了解法律知识也并不必定导致遵守或信仰法律，至少有一些人了解法律很可能是为了钻法律的空子。撇开法律形而上的价值，撇开法律的宗教性不谈，单纯借助国家强制力来保证法律的实施，法律就失去了正义、公平的终极价值，只能使人们对法律敬而远之，而不是发自内心的敬重和信仰法律。法律在出于畏惧而遵守和出于敬畏而信奉的人身上所能起到的效果是天差地别的。不解决法律宗教性缺失的问题，决法律信仰的问题就无以解决。任何良好的法律都将成为民众漠不关心的牺牲品。而法律的宗教性有助于给予社会它面对未来所需要的信仰，它像颓废开战。“在法律与宗教彼此分离的地方，法律很容易退化为僵死的法条，宗教则易于变成狂信”。充斥着理性的推导与功利的计算的法条，怎么能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又怎能赢得民众的衷心爱戴？
　　
　　法律不是总能靠着威吓前进的。忽略法律宗教性的人，不信仰法律的人总是会寻机做逃兵，找到法律的漏洞规避法律。法律不仅应当具有借助刑罚的威胁阻止不安分的人们的恶行的功能，还应当具有使人们意识到他们的责任，并且因此而追悔其罪恶的功能，更重要的是具有肯定功能——“为上帝尽责的人提供指南的肯定价值”。基本法律价值的神性渊源，如平等性、公平裁判、义务对等、社会责任和其他许多耶稣概括在公平、正义、仁慈、善意一类词汇中的价值的体现，它能够唤起人们对法律的信仰和归属感。当法律得到信仰的时候，法律的效率才是最高的。
　　　　　　　　　　　　　
　 四、回归：法律宗教性的重建
　　
　　正义女神被冠之以“神”的头衔，这表明法律科学是世俗的神学。当她被创造出来表征法律的时候，人们在潜意识里是把法律和宗教的神圣联系在一起的。在美国，法官甚至离群索居以保持法律的神圣性和人们对法律的神秘感、崇拜感，对自品味“高贵的孤独”。
　　
　　缺失了宗教性的法律精神家园是荒芜的，如何重建法律的宗教性？
　　
　　首先，要形成统一的规则。英国学者哈耶克指出：“要是法治生效，应当有一个常常毫无例外适用的规则，这一点比这个规则的内容更重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容倒是其次……究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的是就行。只有当相同的行为产生相同的结果，被给予相同的评价而毫无例外时，正义女神在人们心才会具有上帝的威信。是否蒙着眼睛并不重要，蒙昧不代表公正，反而有被居心叵测的人利用的危险，关键是有颗公平的心。就像上帝，一览众生无余，没有高矮胖瘦美丑贫富之分，生而为人，众生平等：“凡劳苦重担的人，可以到我这里来，我就使你们得到安息。”不难想象这样一句话对蒙受苦难之人的吸引力。同样的，想象一句“凡争讼的人，可以到我这里来，我就使你们得到公平”会产生怎样的感召力？大家会自觉围拢到正义女神身边，即使他们追求的公正不会立即实现，这种公正也是可期待的，这样的法律也是值得信仰的。
　　
　　其次，虽然工具主义者的法律唯工具论未必正确，但是不可否认，法律是有功利性的，因为人是功利的动物。苏力先生一语中的：能够为人们信仰的法律必须是能够给人或是至少是绝大多数人带来利益的。只有通过制定能给人们带来好处的法律，使他们在长期服从法律的过程中产生一种归属感，对法律心向往之，即苏力先生所说的“皈依”。即使在某一个案中，某个人的利益受到了损害，他仍会会法律深信不疑，认为法律是为了实现正义而不得不做出的利益选择，从长远来看，自己的利益和公正必然得到维护和实现。“他们还是从实现法律中得到了双重的好处”。这就是长期的社会生活和社会实践经验中作出的心灵的选择。对耶稣的崇拜也不是一朝一夕建立的。当耶稣为人们祛除了肉体的病痛折磨，拯救人们脱离了灵魂的罪恶，当耶稣为了信仰被钉在十字架上，他身后的追随者的队伍才日渐庞大起来。
　　
　　“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰”。法律宗教性的缺失必然导致法律神圣性的丧失，继而是法律信仰的缺失。培养对法律的认同感和归属感，寻回丢失的正义、公正和仁爱，寻回对法律献身的忠诚和热情，重建法律的宗教性，解决法律信仰危机，关乎到法律的生存，这个问题必须解决。

 

    （本文原载《求索》 2004年第7期，转自 浙江省穆斯林教协会网（2008-07-17），注释略去。