杨俊峰



      一、宗教组织自治与宗教法治

      宗教组织自治是宗教自由必然的逻辑延伸。个人宗教信仰往往是以集体形式出现的，进而形成组织化、结构化的宗教组织或团体。因而，对宗教组织自治探讨也就必然要自宗教自由始。这里，首先要重申的是一个古老的传统和常识，即法治的要义乃是（通过宪法和法律）控制国家权力，以达致私人权利与自由保障。法治的思想起源于古典的自然法学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，更把法律看作是对自由的保障。自然法就其一般意义而言，乃是指全人类共同维护的一整套权利和正义。

      对洛克这样的自然权利哲学家来说，财产和自由对于人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对于统治者的行为的限制。人权是先于国家而存在的，人们脱离自然状态，结成国家，制定法律，进入公民社会的目的乃是为了保障财产和自由 。统治者必须以人民的同意和保障个人权利为基础。这种新的政治哲学彻底改变了主权者与个人权利的关系。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础。

      在权威的法治定义当中，法治的核心乃是通过一套法律体系来控制国家的权力，进而保障个人的权利与自由。法治是有目的、有价值的观念。其目的就是保障私人的自由。法治不能是恶法之治，更是以法律约束统治者。法治不仅是依法办事，而且所依之法也必须合（体现自由的自然法）法。

       宗教自由乃是西方近代法治和立宪主义这一政治革命的产物。产生于近代市民革命的法治变革将政治权力的运作范围和方式用宪法和法律加以限定，将宗教自由作为个人基本权利写入宪法和基本法律之中。西方法治产生于国家与社会的界分的历史过程中。西欧中世纪政治秩序的典型特征是分散的采地各自为政，没有一个强大的最高统治权威凌驾于其上。后来分散的政治权力逐渐集中于一人，发展成为同质的独立的政治权威。旧的社会结构解体了，个人从领主的统治和教会的束缚中解脱出来。

      在西方绝对君权的后期和宪政主义的初期，由中产阶级代表的社会与作为组织化权力的国家严格区分开来，国家给个人以政治自由以外的市民自由，国家是自立的。与之相应的是对政治权力的限制与设定。人们设定了国家目的——在这些目的中，自由是其核心。正是这些目的构成了国家存在和人们服从国家的理由与意义。这些自由便是近代法治和立宪主义国家所确立的基本权利，其核心是被概称为自由权的人身自由、财产自由和精神自由这三大基本权利，其中宗教自由乃是自由权的必然内涵。

      二、宗教组织自治的内涵

      宗教组织自治的内容包括宗教组织作为一个特定社会组织而享有的全部自由的集合。进而，从理论上来讲，宗教自治的内容可分为两类：一是作为一个一般性社会组织体而享有的权利：如设立组织和分支机构的权利，制定内部章程、规则并予以实施的权利，保有该组织财产的权利等；二是作为具有特定信仰的个人的集合体而享有的宗教自由权：如进行宗教活动的权利，确定和发展教义的权利等。简言之，宗教组织自治乃是包含着一整套权利与自由的权利束。因而，很难通过列举穷尽宗教组织自治的所有内涵。在此仅择其萦萦大端略举如下：

      设立宗教组织与发展分支机构的权利
      制定与实施组织章程、规则的权利
      内部事务管理的权利
      保有该组织财产的权利
      接受捐赠的权利
      举行宗教活动与仪式的权利
      确定和发展教义的权利

      三、宗教组织自治与国家管制

      众所周知，像其他权利一样，宗教自治亦有其边界。换言之，国家可以对宗教组织进行相应的限制。然而，虽然我们不能忽视历史、文化和传统对宗教自由政策的影响。一个国家的社会生活可能已经受某种宗教的主导达数百年之久，或者其正统的意识形态在本质上是与宗教自由相排斥的，因此比较难以接受在文化和神学意义上具有挑战性的新的信仰。但是，传统、文化和意识形态不应该用来作为限制真正宗教信仰或其合法表现形式的法律或政策的依据。

      虽然各国和国际公约都允许在一定程度上合法限制宗教活动，但是，这种限制必须慎重而公正、尽可能有所约束，而不能是随意和专断的。由于宗教的内容、宗教活动本身会对主导意识形态产生的威胁（通常导致信徒转而忠于政权之外的某一权威）以及宗教组织带有的民族个性，往往导致在一些国家中，一些或所有宗教组织被视为国家的敌人，进而进而遭受压制。

      因此，一方面我们固然不能否认国家对于宗教组织应当施加必要的限制；另一方面我们更要认识到，国家对宗教组织的管制必须受到相应的约束，否则宗教自由和宗教组织的自治便有不复存在之虞，这一点在非法治国家尤为重要。国家管制包括宗教组织自治在内的宗教自由应受到基本约束主要有五个方面：

      1、法律保留
      
      法律保留是法治的首要内涵，同时也是民主原则和人权保障的基本要求。从最基本的意义上来讲，法治意味着依据正式的法律作为国家管理的依据。所谓法律保留原则乃是指对私人权利的限制必须依据法律方可为之。具体而言，法律保留乃是指在国家法秩序范围之内，某些重大事项尤其是涉及私人权利的事项必须由正式的法律（包括宪法和正式立法机关制定的法律）来规定，而不能由其他国家机关，特别是行政机关代为规定；同时，行政机关的行为必须获得法律的授权，才具有合法性。

      而且，在一些法治发达国家，对宗教自由采取的是宪法保障（保留）模式。在此模式下，对于宪法所规定的基本权利，即使是立法机关制定的法律也不得任意限制或规定例外情形。美国宪法第一条修正案即明确规定国会不得制定建立国教或禁止宗教自由实践的法律。因此，虽然进行了几次宗教方面的立法尝试，但最终要么是未获通过，要么因违宪而被撤销。

      2、平等原则

      法治所蕴含的一项重要精神乃是对特权的排斥和否定，进而要求无论立法和行政和司法都应贯彻平等对待的原则。平等原则要求，除非出于正当的根据和理由，所有人都应当都应受到法律的同等对待，任何人皆无超越法律之特权。这是戴西对法治的经典定义的第二条要求。法律必须平等的对待每一个人（包括作为人的集合体的社会组织），而不能有所偏袒。这意味着法律要对所有人一视同仁，而不能根据信仰、性别、出身等因素选择性制定和执行法律。每个人都平等地享有法律上权利，承担法律上的义务。简言之，平等要求的是同等情况同等对待，不同情况不同对待。

      就宗教组织自治问题而言，平等原则要求，除非有正当的根据和理由，所有宗教组织都应平等享有权利，并平等地承担义务和责任。首先，所有的宗教组织都应平等地享有宪法和权利，例如作为非营利组织的税收优惠。其次，任何宗教组织和个人的行为在危害社会和他人时，应当平等承担责任，而不能由主权者基于其主观的好恶免除其法律责任，或施加特别的惩罚。

      这里还要讨论的一个问题是需要区别对待的正当的根据和理由。简言之，正当的根据和理由乃是指基于公平和正义的精神所认定的，需要在法律上合理区别对待的事实依据。反之，如完全无视这些合理的根据而机械的平均对待，反而构成了新的不平等、不合理。在当代宗教法治领域，这种根据正当的根据和理由而区别对待的典型的例子是，国家允许某些宗教教派的教徒根据其反对战争的教义拒绝服兵役。否则，如果按照机械的平均主义的思维，不顾及其特定的教义这一正当的根据，就必然侵犯该宗教团体的自治及其信徒的信仰自由，进而造成新的不公平。

      在此，有一个颇有争议的问题是，国家能不能以特定宗教组织在公共事务中所起到的积极作用，进而给予其特别特惠。有关政教关系的所形成的严格分离派、无偏好主义（Nonpreferentialism）派（有学者也将之称为中立派 ）和协调派的争论和分歧其实主要都是围绕这一问题展开的。

      严格分离派的观点的典型表现在于Everson v. Board of Education一案中，布莱克法官对建立条款做严格分离的理解。他把信仰自由作为思想自由来理解，认为信仰的基础是个人自愿的确信，所以这种理论也称为自愿论（voluntarism）。布莱克法官说，“用杰弗逊的话说，反对立法建立宗教的条款意在‘教会和国家之间竖起一道分离的墙’”，“这道墙必须巩固的高大且坚不可摧，我们不容许任何一个细小的缺口”。

     在严格分离派看来，美国宪法第一修正案的意图在于禁止政府支持或者限制宗教实践，即使这种支持和限制并不针对某一特定宗教、教派或教会团体，国家和教会应当严格分离。进而，用政府税款资助宗教学校乃是对宪法第一修正案的歪曲。

     而在无偏好派看来，在政府和宗教之间不存在不可逾越的墙，认为政府可以在不违反平等保护的情况下支持宗教。现任最高法院法官伦奎斯特在Wallace v. Jaffree, 472 U.S.38(1985)一案判决中的异议意见是无偏好派的代表意见。伦奎斯特认为Everson案的法庭意见，错误地把麦迪逊、杰弗逊在制定《弗吉尼亚宗教自由法案》的意见当作麦迪逊在起草《权利法案》时的意见。“就杰弗逊1789年在众议院时的作为所反映的思想，无可争辩的是，他认为该修正案是用来禁止建立一个全国性宗教，很有可能是为了防止歧视各教派。他并不认为该修正案要求政府对信宗教和不信宗教一视同仁。”也就是说，政府对宗教信仰的各种支持并不违反建立条款。政府的中立应该存在于各宗教之间，而不应该存在于宗教与不信宗教之间。

      协调派的观点比无偏好派更为极端，他们认为第一修正案只不过是旨在反对建立官方宗教或国家教会，并未明确地完全禁止政府在宗教问题上的权力。在地方层面，协调派主张多数权威，即在基督徒占绝对优势的地方应体现基督教价值观在公共事务中的作用和影响，对于这种多数派权威，联邦政府也无权干涉。协调派和无偏好派都赞成政府对宗教的支持，但无偏好派要求这种资助必须不偏不倚。但总的来说，这两种理解现在尚未在最高法院获得多数地位。

      3、正当目的

      依照经典的法治观，国家和法律的目的在于维护私人的自由、自治。自由的边界仅在于不侵犯他人权利，这是任何自由都必然包含的内在的限制（implied limitation）。只要不侵犯他人和社会的权利，便属于个人自治的领地，国家或其他人便不能任意加以干预、限制。进而，国家干预私人自治的正当目的便只能是保护个人的权利和作为个人权利集合体的社会公共利益（公共安全、秩序等）。对此，约翰·密尔在其名著《论自由》一书中有过精彩的论述：

      人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的是自我防卫（self-protection）。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害（harm）。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，它的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高的主权者。社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是在法律惩罚方式下的物质力量或者使公众意见下的道德压力，都要绝对地以它为准绳。

      因此，国家对宗教组织的限制必须具有正当的目的：保护他人的权利和自由。具体而言，国家可以对宗教组织施加限制的情形大致可分为三种：①为保障抽象的作为个人权利集合体的公共秩序（公共利益、公共安全、公共道德、社会和谐等）；②保障宗教组织以外特定私人的权利而施加限制；③为保障宗教组织成员的权利。

      为抽象的公共秩序而对宗教组织自治的限制往往容易被滥用，成为过度侵犯宗教组织自治的借口，对此倾向尤其应当警惕。第二种情形问题容易解决，但也要警惕和防止为过分偏重于保障宗教组织以外的特定人的权利而过分限制宗教组织的自治。

      其中较为复杂的问题是上述第三种情形，即为保障宗教组织成员的权利而对宗教组织施加的限制。一般来讲，宗教组织与其成员之间的关系，国家不需要去介入，这是宗教自治的范畴。由于各种宗教组织的教义、规章、传统、内部组织结构等因素的不同，宗教组织与其成员的权利、义务关系也有较大的差异。另外，宗教组织成员加入该组织并服从其管理乃是基于意思自治的自愿行为。因此，一般情形下，就宗教组织影响其成员权利的、教义、规章以及管理行为而言，国家不应介入和干预，除非该组织的教义、规章和管理决定违背了其成员的基本人权。例如，宗教团体传教人员是属于宗教内部的自治事项，怎么样的人才能符合一个传教师的资格，主要由宗教组织决定。意大利和法国的最高法院曾判决，世俗的法院无权对教会依据其教会法规管理宗教事务的行为如撤销牧师资格的行为进行审查；但是，如果该组织的教义、规章和管理决定违背了其成员的基本人权的话，国家当然是可以干预的。例如，如果宗教组织禁止其成员放弃或改变其信仰，并对离弃该宗教组织的成员施加肉体上的惩罚，这就侵犯了其成员的宗教自由权，世俗政权便可施加干预的。

      4、比例原则

      现代法治另一个核心要求是必须限制国家自由裁量权，防止任何专断、任意性的权力。这是戴西(A.V. Dicey) 在其经典的法治定义中所阐释的第一要件。这意味着，国家对宗教组织的管制除了具有上述的正当的目的外，而且，这种管制并非没有限度，而是必须还要合乎理性，否则宗教组织的自治和宗教自由便无法存在。也即，国家对宗教组织的规制必须对在保障公共秩序、个人权利与保障宗教自治之间进行价值和利益的衡量与权衡。这就涉及到比例原则的问题。比例原则是指涉及到人权的公权力行为（立法、司法或行政行为）的目的和手段之间是否存在相当的比例问题。其要义在于即使出于公共利益对私人权利进行限制时，也必须选择侵犯公民权利最小的范围内实施。广义上的比例原则包含了三个子原则 ：

      ①妥当性原则（principle of suitability）
      妥当性原则乃是指立法（或其他公权力行为）的手段可以达到目的。即限制公民权利的公权力行为根本无法达到相应的目的，那么此种手段就是不妥当的。

       ②必要性原则（principle of necessity）
       必要性原则则是指立法等公权力行为除了应当能够实现其目的外，还必须选择对私人权利侵害最小的方式。也就是说，在不违反或削弱法律所追求的目的的同时，对私人权利的限制必须选择侵害最轻的方式。简言之，不能为了达到目的而不择手段。例如不能以保护公共安全之名，而禁止宗教组织设立分支机构。因为保护公共安全而管制宗教组织完全可以通过事后监督的方式进行，不一定非得一概禁止宗教组织设立分支机构的方式来进行。

      ③均衡原则（principle of proportionality）
      均衡原则乃是指对私人权利的限制即使是为了公共目的所必须，但也不能给私人造成过度的负担。所谓过度的负担是指立法（或其他公权力行为）所追求的目的与所使用的措施对私人权利的侵害是不成比例的。换言之，均衡原则要求公权力对私人权利的限制的目的与限制所造成私人的损失之间要进行价值或利益衡量，要审视是否合算，不能杀鸡取卵，或把孩子和洗澡水一块倒掉。就宗教组织的管制而言，除了必须是为了保障公共秩序和他人权利之外，还必须超过必要的限度，不能为了所谓的公共利益而过度的限制宗教组织的自治。

      5、程序正义

      对私人权利的限制，除了在实体上要合乎比例，而不能恣意而为之，而且还必须在过程或方式上符合最基本的要求，即符合程序正义的基本要求。在戴西经典的法治定义里，首先要求国家对私人权利施加不利的处罚时，必须依照法定的程序，并在普通法院证明其违法，由法院加以判断。正当程序或者正当法律程序（due process of law），最初起源于英国的普通法，再1215年《大宪章》种就得到确认。1789年法国的《人权宣言》第7条、1791年美国宪法第5修正案进一步丰富了正当程序的含义。

      严格来讲，戴西的说法只涉及司法权的运用，未能揭示正当程序概念的全部含义。从最一般的意义上，可以把正当程序看成是法律为了保障个人权利所规定的国家行使权力必须经过的步骤、应当采取的方式、不可缺少的过程等。确切地说，当国家行使权力的行为可能对个人的权利与自由构成剥夺、限制、侵害或减损时，就应当由代表民意的机关根据宪法原则与要求，经过充分辩论，制定必要的法律规则；再由行政机关依照法定权限与程序，并在法律规则约束下行使权力；在行使权力的政府行为作出后，认为自己的权利与自由被非法剥夺、受到限制、侵害或减损的个人，有权诉请司法机关撤销行政机关采取的措施，司法机关依照法定程序审查争议双方的事实与理由后作出最终裁决。可以说，如果没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍，一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。

      正如Martínez-Torrón教授所言，在民主体制之下，仅仅政府是不能代表国家的，因此必须有独立的司法机构对立法机关和行政机关规制宗教组织自治的立法和管制措施实施审查。由中立的司法机构直接通过审判的方式进行规制；或者要由中立的司法机构对政府的宗教管制行为进行审查，而不能赋予行政机关宽泛的自由裁量权，进而排斥法院的审查。

      五、结语

     上面便是我以宗教组织自治为核心对宗教法治的基本问题所作的简单的探讨。由于智识、经验和时间的局限，决定了本文必然是粗浅的、初步，不够系统的。其中还有许多问题需要进一步认真探讨。例如宗教组织自治与国家管制的界限、宗教组织的组织结构还可以作更为深入、明确的分析。

      然而，可以肯定的是，任何一个国家都应从法治的精神出发，不断反思和完善其宗教领域法律制度，贯彻法治的基本要求。就我国当前情势而言，有两点尤为迫切和重要：其一、真正基于个人主体尊严来规定宗教自由，适度放松管制，收缩权力，从不应介入的事务中退出；同时强化法院对国家管理宗教行为的审查功能；其二，尽快制定一部宗教基本法律（甚至可考虑借鉴德日等国做法，制定单独的宗教法人法）。宗教管制关乎宗教自由这一公民基本权利。当前我国宪法不能直接在个案中适用，作为司法审查的根据。而且，由于宪法规范本身的原则性，同时我国是一个成文法传统国家，法院也不能像英美法系的法官那样，对宪法享有广泛的解释权，具有造法的功能。因而，即使宪法可以作为审判的依据，也仍然需要具体法律对宪法规定予以具体落实。同时，90年代出台的宗教管制的几部行政法规和规章法律并非国家立法机关的正式法律，法律位阶过低。在现实生活中，我们在很多方面不得不沿袭过去依政策管理的模式，宗教管理难免具有较强的随意性。因此，制定一部统一的宗教立法，对宗教管制行为进行系统规范，实有必要。

                            (本文为作者2004年10月在“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言)