乔飞

 

 

    李灵先生文章的中心内容，就是表达一种忧虑：“会不会宗教立法带来的不是保护，而是更多的限制？”李先生的担心可以理解，但基于这种担心，进而完全否定宗教立法之必要性与可能性的观点，本人不能赞同。

    李灵先生的论述分为三部分：

    一、梳理了“宗教法”、“宗教立法”、“宗教管理法制化”三个基本概念；

    二、关于我国的“宗教立法”之必要性和可能性；

    三、中国的宗教信仰问题不是“宗教”问题，而是公民的基本权利问题。

    第一部分是对相关概念的澄清，所谓“宗教立法”问题就是“宗教管理法制化”（更精确些应该是“法治化”）问题。遗憾的是，该部分未切入问题的实质。李灵先生未能说明为何刘澎教授主张宗教法治是不必要或错误的。

    第二部分，李先生认为欧美国家对待宗教问题的做法，是在信奉 “宗教宽容”的基督教理性思想家们推动下，理顺“宗教”和“政治”、“教会”和“国家”之间的关系而进行“一系列法律上的举措”，是符合历史事实的。然而，李先生进一步认为“欧美国家这样的法律表述不应该称之为‘宗教法’”，“从严格的意义上说，欧美都没有‘宗教法’”，并认为刘澎教授“佐证美国有‘宗教法’就更是个误解”。笔者认为这一结论不能成立。其一，法有成文法和不成文法之分。欧美虽然不存在“宗教管理法”或“宗教权利保障法”之类的成文法典，但并不代表欧美就没有对待或处理宗教问题的规则体系。事实上，宗教（尤其基督教）问题在欧美存在了两千多年；从基督教诞生那天起，就产生了宗教与世俗政权的关系问题。宗教如何对待国家？国家应如何对待宗教？这些问题西方人两千年来从未停止过探索，也从未停止过复杂的法律社会实践；有实践必有规则，无论其是以成文的“法典”还是以不成文的“惯例”形式出现，怎能说欧美“没有宗教法”呢？其二，成文的“宗教法”在欧美也有；如英国法律史上的《至尊法案》（1534）、《教会划一法案》（1564）、《容忍法案》（1869）就是典型的宗教法，这些法律与英国宪政的形成关系极大。其三，美国处理具体宗教问题是有法可依。对公民在公共场合是否可以“祈祷”，在公立学校是否可以“宣教”的规定以及相关的大量法院判例，具有法律效力。不能因为美国没有关于宗教的成文法而否认美国具有“宗教法”。从实证法学的角度来说，政府的规定是“条文法”，法院的判决为“判例法”；从法社会学角度来说，行政的过程、司法的过程就是法律（罗斯科·庞德）。因此，刘澎教授的说法是正确的，并非“是个误解”。西方国家确实存在“宗教法”。

    第三部分实际是第二部分的重复论证，从“基本权利”（人权）保障角度继续分析宗教立法”之必要性和可能性问题。

    在第二部分最后，李先生指出： “当公民基本权利得不到肯定和保障的前提下去特别进行“宗教立法”就难免令人疑虑”。李先生的论证逻辑，是先有宪政，后有“基本权利”，宗教立法才会真有意义。然而这涉及一个巨大的法学命题：是“宪政”带来了“人权”还是“人权”促成了“宪政”？即是“鸡生蛋”还是“蛋生鸡”？两种现象在世界宪政史上都存在。但西方历史上真正的“宪政”，是基督教对“权利”的不断争取、对“权力”的不断抗争而首先形成，英国“光荣革命”形成宪政是其典型。也有在外力强制或政府主动建立宪政体制后，才逐步保障公民基本人权的情况，如战后的日本等国家。在当代中国，我们是坐等宪政建立后再考虑宗教信仰等“基本权利”的保护吗？当然不！！通过“基本权利”保护去促进宪政形成，也应是我们伟大的使命。

    因此，宗教立法显然是必要的。问题是谁来立法（立法的主体）？如何立法（立法的程序）？立什么样的法（所立之法的价值取向，“权利保障”或“权力控制”）？对于这些关键问题，刘澎教授在其多篇文章中已有专门的论述，此处不再赘述。需要说明的是，宗教立法的过程，其实是一个公民不断争取宪法所规定的基本权利与各方利益博弈的过程，没有这个过程，就不可能达成立法共识。立法共识的达成有赖于社会各界方方面面、上上下下反复的交流、交锋、“折腾”，没有“折腾”不可能立出一个符合民意的法，立法前的“折腾”正是为了保证“立法”之后社会上的少“折腾”，不“折腾”。“折腾”是开门立法、民主立法的必然结果。因此，为了完善宗教立法，我们必须“折腾”，立法一日不完善，“折腾”一日不停止。

 

（2012年9月24日 于郑州）

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