秦倩

 

 

    有关合法律性的合法性1这个命题最早是由马克斯·韦伯提起的。韦伯用这个命题支持了一个实证主义的法律概念：法律就是政治立法者(不管他现在是否按照民主方式被赋予合法性)根据一个法律上建制化的程序制定为法律的东西。在这个前提下，法律的合法性力量就不是从法律与道德或宗教的亲缘关系中得来的，毋宁说，法律拥有一种独有的、不依赖于任何超越性因素的合法性(或正统性)。

 

    步韦伯后尘论证法律之合法性的学者，普遍是在国内法意义上讨论合法性问题。在国际法领域，第一位论辩合法性问题的学者非托马斯·弗兰克莫属。但本文在介绍并分析国际法合法性这个命题，以及在随之分析这个命题与宗教非政府组织之关系前，首先需要描绘这个命题存身的更为广阔的国际法律和国际社会体系。2在此基础上，本章再检视各种有关国际法合法性的概念及其与公民社会和宗教非政府组织的关系，并由此在民主商谈模式下解释国际法中宗教非政府组织的功能与地位。

 

    一、 问题之产生背景

 

    1.民主、代表性与国际法

 

    在传统国际法实践中，关于国家和政府的承认问题，都是以有效统治原则为依据的，亦即，一个政府只要事实上控制了特定范围的领土，即可以说代表了生活在该领土上的居民，因而有权被承认，不管其取得政权的方式是否民主或暴力。甚而，即使政府严重违反国际人权法规范，只要它能继续实施有效控制，就仍然被视为人民的代表。3作为人民的国际代表，政府有权排他的从事国际行为，比如加入国际组织、参加国际组织的会议并代表该国家投票、签订国际条约以及宣战或停战，而且该政府的行为在国际法上对全体人民有拘束力。4换句话说，传统国际法对待民主及其普世性问题一直是沉默寡言的，认为民主及国家政体问题纯粹属于国内范畴。导致这一现象的原因部分在于民主作为一项政治组织广泛认可的原则，其历史并不长久。5另一方面，也出于国际法本身的历史。

 

    然而，随着国内和国际相关实践的发展，国际法学者最近开始提议，国际法不应再对一国的政体形式采取不偏不倚的态度6。1992年托马斯•弗兰克最先在其一篇论文中提出，一项民主治理规范开始在国际法领域浮出水面。7在该文中，根据《联合国宪章》和《世界人权宣言》以及各国实践，弗兰克辩称，正在出现的民主治理规范的基石有三：自决权、政治表达自由和参与性的选举程序。8其中，集体自决原则不仅适用于殖民地，一个在既定领土内组织起来的民族，不管其独立与否，均有权以民主的方式决定它的集体政治命运。9弗兰克还特别提醒我们注意对政治表达自由，即言论、思想、集会、结社自由的承认。这些权利在1948年的《世界人权宣言》中得到了肯定，并成为1966年《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的一大特色。10关于民主治理规范的第三项基石，弗兰克表示，参与性选举程序早己包括在人权条约中了。《世界人权宣言》、ICCPR和某些区域性条约都包含了有关选举权和参选权的规定。11民主治理的权利就是以真实的定期选举为其要旨，它体现后冷战时期的共识，即政府必须是真实的定期选举的结果。

 

    对弗兰克的民主规范理论，有些国际法学者对此持保留态度。与弗兰克相比，克劳福德就质疑政府承认实践中存在民主标准。他指出对于非民主的政府体制各国在承认实践中的做法并不统一。12顺着相似的轨迹，默菲(Murphy)认为，虽则民主合法性的确日渐成为各国承认实践中的一个衡量因素，但是并不存在一项强制性国际法规范要求各国不得承认实行非民主政体的国家。而且，即便有在政府承认的实践中强调民主合法性标准，其亦主要适用于通过非民主的暴力手段攫取政权的新政府。13

 

    除了前述那些对民主治理规范存在与否的疑虑，还有学者对民主规范论中的民主概念持有不同意见。对此，苏珊·马克斯反驳道，仅仅强调选举程序意味着社会和物质条件在多大程度上影响政治参与似乎就无关宏旨了。公民影响力不平等的实际情况被选举人表面上的平等参与权掩盖了。14

 

    马克斯继续辩称，国际法理论所谓的民主治理实际上倡导的是“低度民主”，它将民主等同于定期选举、多党制、法治和公民权利，从而试图稳定既存的权力格局，却同时分散了能造就深远影响的民主化的努力。15除此之外，马克斯认为斯劳特阐释的泛国家民主论同样存在局限性。它仅在泛国家而非全球治理的民主化意义上适用，而且旨在推动多面向的民主化而非促进国内民主的国际化。总之，“通过国际法促进民主的行动，成了一种确保国家之间及一国之内存在的制度性不平等的措施”。16因此，面对民主治理规范的绥靖作用，她转而力求定义并证明一种“民主包容性原则”。“民主包容”这个词用以指代这样一种思想：所有人都应当在影响到他的决策中有发言权，并且，应当明确并扫除阻碍这种权力行使的制度性障碍。这里所指的决策过程和参与障碍，不仅包括那些运行于民族国家内的部分，而且那些运行于国家之间以及跨国事务中的部分。17在此，马克斯与赫尔德的世界主义民主方案联系了起来。在赫尔德看来，民主要求一种“政治组织模式，在这种模式中，公民——不管他生活在世界的哪个角落)都在国际事务中有发言权、参与权，并有政治代表;他们的权利与各自的政府平行，并独立于政府的权力。”18因而，民主应被理解为一种公民自治和政治平等的理想，这一理想不仅与国家政治相关，而且与国际、事实上所有的政治环境都有关系。

 

    虽然有关民主选举的政治参与权以及其他几项相关权利显然在国际条约中都有明确规定。但是，问题的关键在于，即使把这些基本人权和具体的国家实践结合在一起，也很难证明国际法中正在出现一项民主治理规范。国际和区域条约中有关民主治理权的实体规定实际上与各国实践之间存在巨大的落差。尽管，国际成文法的确表现出政府体制走向民主的趋势，但现实中民主权利无疑经常遭到无情践踏。而且，几乎没有国家实践的证据能够证明，在国际承认实践中非民主国家与民主国家和政府享有相同的待遇。

 

    考虑到这些问题，可以说大量的群体在国际上并不具有代表性，他们无可置疑的消失在国际法的视线之外。这同时也就意味着国际法存在内在缺陷。尽管条约宣称保障民主权利，但国家和政府的承认实践表明，民主权利目前仍然止步于国家边界。因而，正如马克斯所批驳的，代表性的匮乏对民主规范理论而言并不真的构成问题，后者实际上关注的是国内政府的有效性。然而，不管怎样，民主规范论的出现却反过来表明国际法正日益关注和承认一项民主原则。

 

    除了上述专制统治下的人民缺乏国际代表性外，在全球化冲击下，即使对于经由民主选举产生的国家，国际组织与各国人民之间的民主联系有时也相当贫弱。

 

   2.全球化与主权的流散

 

   及至90年代，国家、国际组织和私行为体之间在一系列问题上的广泛互动，给有关国家与社会权力分配的传统假定和分析方法带来巨大的挑战。这些现象通常被指称为“全球化”。全球化的存在不但是个事实，而且全球化的发展也唤起了人们对一整套进程的关注，这些进程直接关乎民主、国际法特别是国际法行为体问题。

 

    什么是全球化?毫无疑问，正如扬·阿尔特·斯科尔特所观察到的，有关全球化的探讨经常陷入“过分简单、夸大事实和一厢情愿”的困境。19为了避免这些缺陷，从本论文的目的出发，参考曼纽尔·卡斯特的观点，关于全球化有几点需要在此廓清。在其三卷本著作《信息时代》20中，曼纽尔·卡斯特全面描绘了全球化进程及其所引起的一系列国家与社会私行为体之间的互动现象。在卡斯特看来，全球化引起了国家权力的流散，究其原因不外乎：首先，全球金融和外汇市场的相互依赖使得一国控制其国内货币与财政预算的能力不断消减;其次，产品的跨国流动和在全球市场的再分配，给一国就业和财政问题施加了格外的压力，并且，由此，当经济机构在全球市场上运行时，各个福利国家提供社会福利的成本存在差异。在这种情况下，社会福利的向下螺旋式循环进而弱化了民族国家的合法性和稳定性;最后，包括外交和国防在内的若干领域不断增长的多边主义，限制了一国在国际权力中心中的地位。那么这一系列社会互动是如何影响国家政治生活条件的呢?卡斯特总结道：“全球化进程使得民族国家作为主权实体面临一系列危机，由此也使得以主权观念为依托的政治民主遭遇相应挑战。如果政府的命令无法完全执行，福利国家提供的基本承诺不能全部兑现，那么主权国家的权威和合法性必然遭到质疑。由于代议制民主以主权国家的存在为前提，因此随着主权的壁垒不再径渭分明，民意授权的过程也将随之充满不确定性。”21

 

    因此，在这一进程中，全球联络导致国内政府失去了对特别重要议题的掌控，而民族国家随即失去了它在社会权力组织中的核心地位。然而这种说法并不意味着全球化进程预示着民族国家的消亡，但也并不是说它不会对国家主权产生影响，确切的讲，全球化涉及对国家主权的重新认定。在全球联络背景下，尽管主权国家的职能依然关键，而且在某些领域越来越突出，但其他论坛的活动也起到了越来越重要的作用。在一些根本的方面，影响集体生活的不仅有国内层面上的决策，还有在一大群非国内框架中所作的决定，如其他国家、国际组织、政府间会议、区域性或全球性网络等。22

 

    如此一来，全球化在一系列问题上给传统假定和分析方法带来了巨大的挑战。一方面，全球化向完全从国家力量互动的角度，或主要从这一角度出发理解民主政治的假定提出质疑。民主与跨国力量、国际组织决策之间的联系必须被纳入考虑范围。另一方面，全球化对民主只能通过国内政治民主化来实现的假定也给予质疑。如果有关集体生活的决定不仅是在国内框架中达成的，还涉及到众多的非国内机制，那么除非把民主原则也引入这些非国内机制，否则民主终将是妥协和折衷的产物。

 

    国际公民社会与国际非政府组织(INGOs)的勃兴

 

    公民社会是自由主义政治民主思想最为关键的一个概念。它预设了国家与社会的二元对立，并在1990年代进一步细化为国家、市场与民间社会的三分天下。

 

    按照这种三分法，公民社会是指相对独立于政治国家与市场经济组织的公民结社和活动领域，包括教会、非政府组织、志愿性社团、非官方的公共领域和社会运动等若干因素。一般来说，在学者眼中，民主预设了或至少惠益于一个强大的公民社会。23比如以意大利为例，罗伯特·普特南在对“强大、有效、回应型代议制度的构成条件”的研究中，发现“民主参与力量的强弱与公民社会的活泼程度呈正相关”。24

 

    晚近，特别是1990年代以来，公民社会这个概念在全球化进程的推动下自身也在经历一个重大转换。此前公民社会的阀限与政治共同体是相互重合的，25然而随着认同和忠诚被全球化，公民社会在全球化力量特别是大众传媒和通信技术发展的拉动下开始突破国家疆域的界限实现跨国联动，因此，在这种情况下，“跨国公民社会”或“国际公民社会”26已成为文化和社会讨论中一个越来越频繁的术语。对于这样一个公民社会，学者普遍认为，它创设了一个独立于国家的新型跨国社会空间，不但在传播民主思想、促进民主主张、重塑民主实践方面发挥相当大的作用，并对完全从国家力量互动角度理解民主政治提出了质疑。可以说在如今全球化态势下，对于人民的意志，民族国家不再能充当唯一的代理人，国际倡议阐述和执行的主体已经发生了显著的变化，政策倡议、决策和行动转由大量国际公民社会主体和活动来承担。正如我们经常所观察到的，包括全球性的社会运动、跨国的倡议网络、国际非政府组织以及各种压力集团的影响，有了相当大幅度的增强。而这其中，国际非政府组织的增长及其影响最为显见，表明了越来越多的私人开始跨越主权国家的边界实现全球联动。

 

    联合国前秘书长安南在2000年2月的一次讲话中指出，从1992年以来，国际非政府组织在关于环境、人权、贫穷、人口和妇女进步等一系列重要的国际会议上施加了重要的影响。它们让国际社会了解它们所关心的事务。但近几年以来，它们做得更多，让外部世界感觉到了它们的力量。秘书长列举了一些事例说明国际非政府组织的力量：它们成功的游说促使禁止使用地雷的渥太华公约签定;在国际刑事法院规约的制定过程中，为使种族屠杀等国际犯罪的受害者得到公正对待，国际非政府组织进行了不懈的努力;它们规劝政府减少最贫穷国家的债务;为减少贫穷工作筹措资金等。27

 

    对国际非政府组织在一系列重要会议中的影响，我们可以举一个具体的例子。1992年联合国在里约召开的环境和发展会议，有170个国家及103位政府首脑参加，却有大约2000个国际非政府组织从侧面进行游说，并召开一个影子会议，在这个所谓的全球论坛中在他们自己内部谈判出30多个“条约”来给政府施加压力28。

 

    在当代，国际非政府组织的行动几乎延伸到国际事务的各个方面。在环保和人权领域，绿色和平组织以及大赦国际等非政府组织的活动影响非常广泛。在法律和司法领域有国际法学会(IDI)和国际法理学家委员会(ICJ)等组织;在政治领域，有各国议会联盟(IPU)和世界和平理事会(world Peace Council)等;在国际经济领域，主要有国际标准化组织(ISO)、国际劳资关系协会(IIRA)等;在体育领域有国际奥林匹克委员会(IOC)和国际足联(IFAF)。还有许多其他组织在劳动、宗教、教育、提高妇女权利等领域工作29。

 

由此可见，随着全球化进程的发展，国际非政府组织的活动范围越来越广泛，作用也越来越重要，现在被认为是国际社会的重要参加者，它们的活动必然要对国际法律制度产生重要的影响。

 

    二、合法性与国际法

 

    毫无疑问，当下的国际法中存在着民主缺陷。但这样的民主缺陷对于国际法而言意味着什么呢?国际法的主流理论认为，国际法应当坚持有效性原则，亦即，国际代表性的衡量标准在于地域控制。然而，国际法与个人之间贫弱甚或缺失的民主联系对于国际法作为一项制度的合法性30，将构成严峻的挑战。对此，有几个问题需要在此予以澄清。

 

    首先，如何理解“法律的合法性”命题?对此，托马斯·弗兰克曾作出了详尽的分析，他认为国际法的合法性与民主和公正是相互联结的。在他看来，“合法性是规则或规则制定机构的基本特性，意味着由于规范对象相信规则或机构的形成和运作遵循公认的正当程序原则，因而自愿遵守机构制定或接受的规则”。31-其中，赋予国际法律规则和规则运行(亦即，国际法的次要规则32)以合法性的正当程序包含四项范式：(1)国家享有平等主权;(2)仅在国家同意情况下，主权才一是有限的;(3)国家同意具有拘束力，及(4)在国际共同体中，国家须遵守共同体的基本规则。33在此基础上，弗兰克认为衡量国际法主要规则(或第一性规则)是否具有合法性的标准在于系谱(pedigree)(或符号确认，symbohcvalidation)、明确性(determinaey)、连贯性(eoherence)和统一性(adherence)。34

 

    就以上观之，弗兰克的国际法合法性概念建立在国家中心观的基础上。然而，这并不表明弗兰克认为国内政治就与国际法无关。相反，他选择从另一个角度来解析这个问题。为此，弗兰克架设了一个“公正”概念，这个概念包括两个相互独立但又互相反对的变项：合法性与分配正义。在弗兰克看来，法律的首要目的是努力平衡法律对于秩序与变革的需要。“公正商谈(faimessdiscourse)”意即法律以及制定法律的机构借以熔铸前述两项变项于一炉的过程。弗兰克辩称，“(公正商谈)并非指一个社会在特定场合有关公正的定义，勿宁，指的是达致公正定义所经历的开放过程。该过程由司法和立法机构主持运作。然而，公正商谈最核心的建制应是民主选举政治，，因此，国际法和国际制度应着意保护民主权利。”35弗兰克还进而言之，“遴选公正商谈的参与者须秉持公正原则。目前，“全球商谈”概念往往被解释为国家之间的对话。然而，这个狭隘的解释不仅不准确，而且也不公平。它忽视了众多全球商谈中已经在册的行为体，如跨国公司、教会、服务机构、性别与种族一文化团体、科学家网络等等。”36

 

    因此，在弗兰克那里，无论在国内还是国际层面上，“民主程序”均构成全球公正商谈的必要组分。由此他建议国际法应吸纳更具包容性的国内公正商谈概念。然而，面对今日的全球公正商谈排除众多群体的事实，弗兰克并未因此对国际法的合法性(或有效性)提出质疑。他也未进一步深究有关非民主国家中私人服从国际法第一性规则的动力。换言之，就国际法律规则的合法性而言，国家被视为一个实体，而非个人的集合。

 

    弗兰克所论释的合法性概念是典型形式意义上的合法性(formallegitimacy)如同凡·豪埃克(M盯kVanHoecke)所言，形式上的合法性是现代法合法性的最主要的类型。其中，在现代社会，法学界的主流观点即强调政治权力和法律的合法化来自于正当程序37。38按照这种“通过程序的合法性”理论，合法性信念被缩减为一种正当性信念，满足于诉诸作出一种决定的正当程序。39这一理论的确能够适应现代社会复杂化和价值多元化的需要，但是，它只是一种弱势意义上的合法性，如同富勒(Fuller)的八个程序性原则一样，任何形式上的合法性都是不纯粹的，我们不可能完全排除对实质合法性(Substantivelegitimacy)的诉求。40

 

    实质上的合法性就是试图为法律在道德上的可接受性提供一个评判标准。过去人们主要依据各种各样的自然法学说，如神意、理性等等，现在人们主要依靠人权理论为此提供依据。在国际法学界，艾伦·布坎南最近在其一本书中，即从实质合法性角度出发赋予了国际法的合法性概念以道德寓意。

 

    首先，布坎南认为，“一个行为体只有行使政治权力在道德上具有可接受性才一享有政治合法性”，而“一个行为体行使政治权力只有符合最低的正义标准，即保护基本人权，才一在道德上具有可接受性”。41基于对合法性概念的这种理解，布坎南认为以国家同意作为国际法的合法性标准，实际上是落入了“道德极小主义者”的案臼。相反，在他看来，制度合法性应建立在正义基础上，并包含几个因素，其中最重要的是保护基本人权。尽管在现有情势下，真正的全球民主治理不可能一蹴而就，但如果国际法能够更多的代表私人(包括个人和非国家团体的成员)利益并更向私人负责，换句话说，如果更关注非政府组织以及作为整体的公民社会的角色，那么将有助于实现国际法律制度的民主化，并因此提升制度的合法性。42

 

    布坎南对国际法合法性之国家同意论的批评突破了国家中心主义的理论范式，但又部分裹足其中。布坎南理论的道德基础过于主观性，同前述形式主义流派所正确阐述的一样，在价值多元的当今复杂社会，道德自身不足以充任法律合法性的证明标准。43哈贝马斯认为，只有在一个受经过商谈论证的程序调节下的谈判中，所有可能的相关者作为合理商谈的参与者同意的法律规范才具有合法性。44这种合法性是以自由沟通和相互交往的制度机制作为前提的，而这种制度机制主要体现在“公共领域”的作用上。在他看来，由于公共领域是脱离官方的，它不仅能提高人们对合法性事物的辨识力，而且是自由沟通进而形成一致认同的价值和规范的场所，所以，它能为政治权威的合法性提供理论论证和价值准则，成为政治权威的合法性基础。

 

    然而，正如德沃金所言，我们也无法否认现代法律可能有唯一正确的答案，45只是，“找到唯一正确答案的方式不能为赫拉克勒斯式的超级法官所独具，而只需通过沟通式的论辩即可获得。”46因此，豪埃克承袭哈贝马斯的研究进路将法律的合法性与公共领域、沟通理性联系起来，认为现代法律的合法性是通过沟通的合法性。沟通的合法性是一种社会建构，在这里，所有公民都应该以平等的地位参与到沟通过程中。然而，豪埃克同时又部分突破了哈贝马斯的理论，47在他看来，这种合法性的获得是以承认形式要素与实质要素系互为条件的联合体为前提的。具体一言之：要在个人主义和集体主义之间找到恰当的平衡;要在纯粹强调程序和民主系谱的形式主义进路(实证主义)与排他性的强调法律的道德可接受性的实质主义进路(自然法)之间找到恰当的平衡;关于合法性的进路应采取多元主义视角，区分为个人主义提供更多空间的私人领域与社群活动的公共领域;这种合法性讨论需要一个沟通的空间，不仅要消极的提供这样一个空间以使商谈得以进行，而且要积极地为商谈创造可能的条件，鼓励基于正确和丰富信息的更广泛参与，等等。48

 

    如前所述，豪埃克的研究进路究其实质与哈贝马斯是一脉相承的。他们相信，法律合法性的终极来源在于个人的同意。因此，通过要求经过合理商谈达成的同意，他们给国际法的合法性分析附加了一个个体面向。在这个个体面向中，沟通理论预设了一个充满生机的公民社会及其中公民社会组织的行动。49

 

    三、沟通模式国际法下的宗教非政府组织

 

    上述有关国际法合法性的理解虽各有千秋，但它们之间一个基本的共通点是均承认法律的合法性最终取决于个人。尽管弗兰克的合法性理论在这方面是个例外，但实际上他的理论也通过民主授权和公正商谈最终通达个人。因此，综而台-之，上述所有理论均主张，法律，无论国内法或国际法，应以人民(即个人)的同意为最终依归。

    本研究采用沟通模式的合法性概念。有关沟通的合法性的理论建制有几项显而易见的优势：其一，该进路能够同时容纳第一性和第二性规则;其次，该进路预设了一个包括所有可能相关者的商谈程序，因此将定性因素添附到了决策过程中;最后，也是本进路最合理之处在于它将合法性概念与个人联系了起来。

 

    将合法性最终与个人联系起来，似乎表明国际法本身是不合法的。然而，国际法“实际”上合法与国际法“应当”合法是不同的概念。在前者意义上，国际法的合法性被事实上等同于建立在国家同意基础上的“有效性”概念。因此，本文认为国际法的合法性缺陷是需要予以分析的问题，其原因不外乎以下几点。首先，国际共同体应构建合法的法律体系这种观点常被指摘为道德论。但是，对于这种观点我们可以给与更多功能性的解释。其中，如托马斯。弗兰克提出的“遵守动力”。尽管国际法的规范对象主要是主权国家，但它最终的目的在于使个人遵守国际规则。说到底，主权国家不过是个人的集合。50随着国际法的调整范围扩展到更为广泛的新领域，更多的民间团体被纳为国际法的规范对象。比如，国际环境法不仅适用于政府官员，同时至少也间接适用于私人团体和自然人。

 

    进而言之，国际法的合法性缺陷可能害及共同体持有的一般信念，即主权国家制定的国际法具有可接受性的批判标准在于国内民众的同意。因此，如果政府通过国际论坛就一些重要、影响深远的问题达成的国际法律决议中，排除大部分世界民众的参与，那么对于无论民主或非民主体制国家中的民众来说，都会增加实施上的障碍。换句话说，国际法的民主缺陷可能损害民众对传统政治过程的信仰和参与。如同弗兰克指出那样，合法性有助于强化共同体成员的集体认同，因此，也同样有助于强化国际法的遵守动力。51

 

    其次，任何法律体系都应该具有内在连贯性，这意味着法律体系的子领域不应相互冲突。根据弗兰克的合法性理论，连贯性也是法律合法性的应有之义，因而必将影响特定规范的“遵守动力”。鉴于国际公约对人权和协商权利的一贯支持，那么在国际论坛中没有得到充分代表的人群利益问题亦应一体得到护卫。

 

    最后，建立在包容性协商过程基础上的决策远为合理。在非民主的决策过程中，有关决策的信息往往是不充分的，而且许多关键问题亦未得到合理的检视。因此，在全球社会表现出明显的多样性、差异和不平衡性情况下，对于适用于全球社会的国际法而言，这样一种存在民主缺陷的决策程序显而易见是不合理的。接下来的问题是，这样一种以个人为基础的合法性概念对国际决策程序又意味着什么?首先，尽管本文一直试图将国际法与政府外的国内社会联系起来，但本文并不否认在现有情势下，在国际决策过程中政府仍是国内民众的直接代表，换言之，作为事实，现代的国际法仍是以主权国家为中心的法律体系。那么，在这种前提下，沟通模式的国际法又将如何贴合实际状况呢?

 

    为此，我们首先需要再次观看哈贝马斯的沟通理论。虽然，哈贝马斯的理论本意是用来分析国内社会，但是他所勾画的理论范式与政府间决策过程却也是若合符节的。在国内背景下，哈贝马斯认为，协商政治能否成功取决于相应的沟通程序和条件的制度化，以及制度化的协商过程与充分表达的公共舆论之间的互动。52虽然，沟通理论的模型主要是国内社会，但它同样能挪移到国际社会，就像哈贝马斯所说，“与沟通理论相对应的社会观是一种非中心化的社会观，尽管在这个社会中，政治公共领域已经作为一个感受、辨认和处理影响全社会的那些问题的论坛而分化开来。”53

 

    哈贝马斯强调一个“充满活力”的公民社会是非常重要的，同时正式的、制度化的协商机制应对非正式的公共领域敞开大门。在公共领域与强大的公民社会之间应存在沟通渠道。另外，哈贝马斯也承认，在公共领域中，公民社会行为体获得的仅仅是影响，而不是政治权力。在国内领域，只有这种舆论政治影响通过民主的意见形成和意志形成过程的建制化程序的过滤，并进入合法的立法过程后，公共影响才转化成沟通权力，也只有将影响力转化为沟通权力才能赋予政治决策以合法性。54

 

    那么哈贝马斯的沟通理论在多大程度上能够适用于国际层面呢?哈贝马斯在其晚近出版的一本书中自己给出了答案。55在该书中，哈贝马斯论道，虽然国际论坛传统的决策程序和政治代表性不可能被全部取代，然而，沟通模式的民主理论将改变民主政治的合法性条件。一个有活力的公共领域、该领域中的讨论、意见和意志形成的协商过程等等因素将有利于塑造跨国决策过程的合法性。哈贝马斯认为，“非政府组织在国际协商体系中的建制性参与，将至少导致中层的跨国决策过程向国内公共领域开放，并因而与草根层面的决策程序建立起联系的桥梁。如此一来，跨国决策程序的合法性将因此大大加强。”56

 

    由此可知，如果国际论坛向来自社会不同部门和领域的社团与利益，如土著居民、宗教组织、其它非政府组织等等开放，将有助于陶铸国际法的合法性。根据沟通原则，跨国决策应该以包容所有可能受影响者的理性协商过程为立足点。被制度所排除的群体以及跨国损害的受害人应当享有参与权。正如苏珊，马克斯所一言，广泛地参与意味着实行民主包容性原则。

 

    在沟通模式的国际法合法性概念下，本文将主要解析当代一种特殊的公民社会组织类型，即那些以宗教委身来自我指涉的宗教非政府组织(RNGOs)的角色问题。

 

    国际社会中的宗教非政府组织近年来随着公民社会实现跨国联动，宗教非政府组织在国际公共领域可见愈益醒目的勃兴。一方面，宗教非政府组织在大众传媒的佑助下大规模的介入公共事务，影响公共议程：另一方面，世俗公共议程也越来越多的从这些组织所代表的宗教中汲取支持。宗教非政府组织对民主、国际政治、全球治理的影响开始不断凸现。

 

    实际上，宗教进入公民社会并非新鲜事物。考察现代公民社会之源起，可以发现公民社会与宗教有着相当的亲缘关系。历史上，宗教团体是最为古老的跨国行动者。远在民族国家甚至主权国家成型之前，苏菲道团、天主教传教士、佛教僧侣已开始四方游历，将神的福音和天使的传言传布五湖四海。可以说，这些宗教布道者陶铸了现代公民社会的原型。57与此相类，对于正在出现的国际公民社会而一言，宗教团体，特别是其中的宗教非政府组织不但是其中一支重要的行为体，关注并参与广泛的公共议题，而且其力量与作用也日渐显形。58

 

    比如，近年来国际宗教非政府组织59在国际组织体系中有着相当显著的进展。据((2002年人类发展报告))统计，在1990年到2000年的十年间，国际宗教非政府组织从1990年的1407个激增到2000年的1869个，增长率为32.8%，仅次于社会服务类和法律及政策倡导类国际非政府组织。/0由此可知，宗教力量之分布深广，已嵌入国际公民社会。这些宗教组织利用其本身所蕴含的丰富与多元化的潜在社会资源，分别从各自的自由主义或保守主义立场出发，在一系列国际事务中发挥了实质性的影响力，如成功发起了减免第三世界债务的福音2000年运动，在国际刑事法院罗马公约的制定过程中扮演重要角色，在有关一国外交政策到政教分离制度等各项国内事务中积极游说政府等等。在这些宗教非政府组织中，实力最大的如救世军、世界展望会、天主教救援服务组织等，每年的财政收入均超过16亿美元，并宣称为全世界将近巧亿人提供福利。

 

    检视宗教非政府组织在联合国的发展与表现，可以看出国际事务中宗教力量的这种持续的扩强趋势。联合国正式成立之前，负责起草《联合国宪章》和，《世界人权宣言》的小组中，只有一个宗教非政府组织，即国际事务教务委员会61。1945年联合国成立当年，与联合国建立正式关系的宗教非政府组织有三个：基督教会联合理事会、美国犹太人大会和美国犹太会堂协进会。1949年，在联合国运行四年后，至少有15个宗教非政府组织，包括10个基督教背景的组织和5个犹太教组织，先后在联合国经社理事会被授予咨商地位。/3而到了2003年，在3，000多个分别与联合国经社理事会和新闻部建立咨商关系的非政府组织中，共有263个宗教非政府组织(参见表一)。其中，与经社理事会建立咨商关系的宗教非政府组织占全部非政府组织的8.5%，在新闻部则占12.6%。进而言之，在经社理事会中享有咨商地位的三类非政府组织中，宗教非政府组织在拥有最高咨商地位的第一类中所占比例最高，达14.8%。64这些宗教非政府组织以咨询者或观察员的身份参加联合国的各种会议，并在会议上作口头或书面发言，或者应联合国机构的请求提供各种形式的咨询。他们遵守联合国宪章规定的原则，支持联合国的工作，并同时坚守所信奉的宗教理想或精神传统。

 

    表一：与ECOSOC和DPI建立咨商关系的非政府组织中宗教非政府组织的比例(资料来源：Julia Berger， Religious Nongovernmental organizations： An Exploratory Analysis，2003)

 

 

 

    虽然这些宗教性非政府组织同样存身于世俗公民社会的法律和政治背景，但与世俗性非政府组织不同，它们的组织使命和活动内容以关于神和人类生活神圣本质的认知为准则。尽管所有的非政府组织在产生之初都怀有某种道德动机，比如说拥护“真理”反对“伪谬”、支持平等、谋求改变不平等的权力和资源分配等等。但是本质而言，宗教非政府组织认为它们意图实现的人类价值源于宗教而非纯粹理性。相较于许多世俗性非政府组织的权利导向，宗教非政府组织的出发点是义务定向的宗教信念，它们以对神和他者承担的义务为行动指归，关注正义和和谐。65

 

    今日的宗教非政府组织形式林林总总，从地方性独立运作的组织到跨国的资金雄厚的实体。就代表性而言，与世俗类组织代表特定的选民一样，这些宗教非政府组织代表教会、宗派、精神或政治信念，甚至特定宗教的全体信众。但与世俗类组织不同的是，这些组织大多成立于晚近30年，而宗教非政府组织往往是先前建制性宗教组织的当代变奏。比如，历史悠久的平信徒团体如兄弟会、姐妹会等可以通过从事社会事工而转化为宗教非政府组织;或者宗派或宗教组织另设独立的非政府机构，并通过这个新设的机构开展外部事务。

 

    许多宗教组织为了参与高层的政策决策以及分享信息，开始谋求非政府组织的正式地位。从资源角度来看，世俗类非政府组织需要自下而上构建资源和支持网络，而宗教组织由于历史上的长期存在已经拥有广泛的社会和资源基础，某些宗教组织甚至比当地或国家政府拥有更为稳固的网络和群众基础，能为社会提供国家无力负担的信息交流渠道和资源分配。

 

    另外，更为重要的是，与世俗类非政府组织相比，宗教非政府组织有着更为广泛的代表性。首先，宗教非政府组织大多数以宗教信念表达它们的宗教性身份认同。这种宗教信念多是超越理性的，能够一定程度上使得宗教非政府组织超越个人的狭隘利益。而且虽然它们与世俗类非政府组织一样，也实行世俗化的组织管理技术，但除此以外，宗教非政府组织还倾向于根据宗教委身来雇佣和招募职员与志愿者。几乎一半的宗教非政府组织在雇佣职员时把他们的宗教归属考虑在内。66因此，这种共同的宗教生活使得宗教非政府组织能够维持世俗类组织所达不到的持久承诺。

 

    再次，最重要的是宗教非政府组织支持者本身的性质。从20世纪60年代尤其是冷战结束以来，宗教在全世界范围内开始经历大规模的迅速增长，尤其是基督宗教(特别是五旬节派等)、伊斯兰教，或者还包括民间宗教。67与这种宗教全球复兴相对应的，是各种宗教尤其是基督宗教的重心发生了从北半球向南半球的转移。就基督宗教而言，在20世纪就发生并完成了从西方发达国家向非西方非发展中国家的结构性转移，到21世纪初在亚、非、拉居住的基督宗教徒至少有60%，而且这一比例还在稳步上升。68在这种情况下，宗教非政府组织很显然是这个地球上最大的非精英团体，代表数十亿计的信众，其中很大部分是居住在发展中国家的公民。69因此，这部分宗教非政府组织的参与能够自下而上带入第三世界发展中国家民众的声音，对于当代国际法可能是具有深远意义的发展。

 

    另外，如果我们对有关的宗教社会学文献作一番浏览，我们就会发现宗教与社会阶层(社会分层)之间有密切的联系。按照罗纳德.L.约翰斯通的观察，与社会阶层相联系的宗教意义存在着一些重要的差别，即宗教趋向于为不同阶层的人们至少完成不同的功能。70以基督宗教在美国的阶层分布为例，圣公会和长老会通常在上层阶级中拥有较多的成员，而路德会、浸礼会则较为集中在下层阶级中。而且这种差异不是西方基督教的独特现象，它在其它宗教如印度教中也有明显的反映。同时，这种联系同样适用于种族、民族与宗教之间的相关性。71由此以来，建立在不同宗教性自我身份认同基础上的宗教非政府组织，将根据不同或复合的宗教或宗派信念分别对应于不同的社会阶层成员的期望和要求。故此，由于这种潜在支持者的广泛分布，宗教非政府组织的宗教行动代表了种种不同的、各社会和各阶层的非精英利益。

 

    因此，本研究认为，宗教非政府组织在国际法律制度的发展中会产生重要而独特的影响。可以说，本研究出于这样一种确信，即在全球宗教复兴的当代社会，国际法律制度的发展有着重要的宗教利益，人们如不了解宗教的政治和法律行动，便不能充分理解国际法律制度及其未来发展。

 

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注释：

1在英语中，“合法律性”即legitimization，“合法性”则为legitimacy。在汉语中两者都可以译为“合法性”，但前者仅限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行为，而后者则可以把现行法律本身作为评价对象，(如现代法理学中一个恒久的争议，即“恶法非法”或“恶法亦法”)。有些论著也把后者即“合法性”泽作正统性或正当性。

2在文学理论中，斯坦利·菲什强调，一句话从来都不会不处于语境之中，我们从来都不会不处于情形之中。因此，词的含义通常是语境与我们的理解问题，甚至在最平常意义上它还是一个解释问题。故而，在此意义上，我在分析国际法合法性与宗教组织的法律地位之前，首先需要明确这个命题或关系安身的社会背景。

3有迹象表明这种情况正在发生变化。而且，即便仍坚持有效性原则是国家构成的充分条件，在此过程中也必须考虑政府取得政权的方式，比如是否违反白决权等等。参阅：Sean Gregory Fox and Brad R. Roth， eds.， Democratic Governance and International Law (Cambridge University press，2000)，p.125.

4根据1969年《维也纳条约法公约》第46条，即使政府签署一项国际条约时违反了国内缔约权限，该条约仍被视为对该国有拘束力。

5正如政治理论家津津乐道的，虽然公民在平等基础上民主白治的概念可以追溯到公元前5世纪的雅典，但只是到了近代民主才成为一种大众政治形式，并具有等同于合法政治权威的形象。而且，尽管民主概念在近代的18世纪被重新缔造，不过长期以来，它至多只是一个暖昧的术语，而且常让人联想到柏拉图所谓的暴民统治。一直到20世纪，确切的说是在两次世界大战后，民主才最终获得我们现代所赋予它的褒义形式。有关民土问题的详细讨论，可参阅：[英]赫尔德著，燕继荣等译：《民主的模式》，北京：中央编译出版社，2004年版。

6国际法学是不断的从其他学科或领域中分离出来，方成为今日这样一门独立的专业学科的。在此过程中，宪政问题，特别是后来的民主问题基本上被保留在国际法所致力脱身的那些学科领域。因此，在早期的国际法学家那里，如格劳秀斯就认为，万国法应该对政府形式的优劣比较保持沉默。这一观点在18和19世纪得到了进一步加强，当时正是原来的万国法演变为今时的国际法之时，即一个规范主权国家间关系的法律体系。由于国家之间的领域不存在政府，因此，政府形式问题只和国家有关，不涉及国际法，换句话说，政府形式在国际法上属于不可知论范畴。这种白由国际土义观点，在20世纪同样得到了奥本海的肯定，他认为根据国际法，每个国家拥有“根据自己判断，采用任何政体及改变该政体的能力”。

 

虽然国际法不断从其他领域脱身而出，为自己争得了一片相对独立的大地，但其与其他领域的界限显然没有稳固下来。在二战后的几十年里，人权保护被引入国际法的调整范围。尽管民土政治和人权保护之间被认为存在千丝万缕的联系，但一般国际法仍然对政体保持形式上的冷漠。1948年的《世界人权宣言》、1966年的两个人权公约以及其他一些国际性的人权保护文件都绝少提及涉及民主的东西。然而，随着国内和国际实践的发展，一些学者开始质疑国际法对政体保持中立态度的传统，并土张国际法应明确支持民土化的政体，而且他们认为，在一定程度上这种情况已经发生。

7 T.Franck，“The Emerging Right to Democratic Governance，” 86AJIL(1992)，pp.46-91.另可参阅：T. Franck， The Principle of Fairness in International Law and lnstitutions (oxford University Press.1995)

8 T. Franck，“The Emerging Right to Democratic Governance，” p.55.

9 lbid.，p.52.

10 lbid.， p.61. ICCPR第19条第2项规定，“人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的白由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”

11 《世界人权宣言》第21条，ICCPR第25条。

12 、13略。

14苏珊·马克斯著，方志燕译：《宪政之谜：国际法、民主和意识形态批判》，上海：上海世纪出版集团，2005年版，第73—74页。

15马克斯在此参考了吉尔斯最先提出的“低度民主”概念。低度民主是相对形式主义的民主模式，它表现为注重形式和事件，仅仅提供了与现代民主有关的制度和程序，却不触及己有的权力核心。可参苏珊·马克斯，《宪政之谜：国际法、民主和意识形态批判》第60—92页。

16同上，第125页。

l7同上，第148页。

18同上，第136页。

19-23 略。

24因此，普特南赞同托克维尔的观点，后者在1830年代土张公民结社有助于强化美国民土的效率和稳定。参阅：罗伯特·普特南著，王列、赖海榕译：《使民土运转起来》，江西人民出版社，2001年版。

25Walzer， toward a Global civil Society.

26也有一些学者，如凯克和辛金克，并不支持国际公民社会正在出现的观点。他们更愿意将国际公民社会作为一个斗争的舞台，一种零散的论战空间。而有关国际公民社会的政治无非是关于某些群体以何种方式出现并在法律上得到其他(政府、制度和其他团体)的认可。

27鄂晓梅：《国际非政府组织对国际法的影响》，载《中国政法大学学报》，2001年第3期，第124页。

28 略。

29鄂晓梅：《国际非政府组织对国际法的影响》，载《中国政法大学学报》，2001年第3期，第124页。

30需要指出的是，关于规则合法性与制度合法性之间的区别在国际法领域常被误解。Buchanan曾经指出，“制度”的基本特性是“去中心化”，从制度角度理解国际法，很少会产生全然接受或拒绝国际法的二择一难题。

31 略。

32次要规则的概念是哈特首创的。哈特认为，法律就是土要规则(又称第一性规则)和次要规则(又称第二性规则)的结合。前者设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。后者则授予权力。次要规则包括承认规则改变规则、和审判规则。参阅：[英]哈特，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年版，第81—100页。

33-36 略。

37日本著名法学家谷口安平教授曾提到，“我们的世界错综复杂，价值体系五花八门。……常常很难就实体上某一点达成一致。……程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证公正的程序。”这句话很好的概括了程序——尤其是公正的程序——在实体价值实现过程中的重要性。换句话说，实体法的公正、公平、公开三原则都必须依靠正当的程序来加以完成。这就是我们所说的程序公止，也即程序正义。美国学者罗尔斯对此作了系统论述。他认为公正的法治秩序是止义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。只要经过了正当的程序，就应该推断实体的结果是公正的——“程序导致正义”。参阅：旧]谷口安平著，王亚新、刘荣军泽：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，2002年版，第2页。

38 略。

39在主张法律合法性之“正当程序”的现代法律学者中，卢曼是其代表。卢曼的“通过程序的合法性”理论认为，“至少满足这样两个条件，一种统治才能说是合法的，(一)必须从正面建立规范秩序，(二)在规范共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。这样，合法性信念就退缩成为一种正当性信念，满足于诉诸作出一种决定的正当程序。”参阅：哈贝马斯著，刘北成、曹卫东译：《合法化危机》，上海人民出版社，2000年版，第127—128页。弗兰克对国际法合法性的论释可以说，属于典型的形式流派。

40-42 略。

43哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，三联书店2003年版，第130—132页。

44同上，第132—133页。

45有关德沃金的“法律正确答案说”，可参阅：波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社，2002年版，第247页。

46略。

47豪埃克之所以在承袭哈贝马斯程序理论的基础上又强调合法性的实质面向，乃系受到贡塔.托依布纳法律自创生理论的影响。贡塔托依布纳认为现代法律是个自创生系统，运行闭合是其基本特性，但如此并非指法律对环境的因果独立，并不能排除法律与政治、经济和宗教相互依靠的可能性。事实上，法律同时也是认知开放的，是运行闭合与认知开放的统一，“在认知开放中，法律以多样性的方法与社会意义相关联，也与社会构成物和社会价值相关联。”对此，豪埃克基本赞同该说法，并进一步研究作为认知开放的法律制度，社会文化对法律制度的塑造性。可参阅：贡塔 托依布纳著，张骇译：《法律：一个自创生系统》，北京大学出版社，2004年版。

48 略。

49同上，第440页。

50凯尔森著，沈宗灵泽：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第203-211。

51略。

52哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》第370页。

53 同上，第374页。

54同上，第459页。

55、56 略

57现代政治科学一般认为，公民社会是西方白由上义思想的产物，最早的阐发者可以归源于洛克。但近来有关东方社会的研究表明，国家与社会的二元分立并非一个普适模式。因此，即使在西方，公民社会的早期缔造者应该是从事跨国布道的教会。而且，在现代民族国家体系形成，并从西欧向全球扩展过程中，宣教团体，主要是基督教宣教士，也充当了现代这样一个公民社会的初期陶炼者。只是，在此过程中，传教伴随着殖民侵略。

58 略。

59与专事福传的教会不同，宗教非政府组织大多是建立在某一宗教信仰之上的非营利、独立和志愿组织，宣称其身份和使命是基于一种或多种宗教或精神传统，并旨在在国内和国际层面上促进和实现公共福利。在国际舞台上的宗教力量中，宗教非政府组织是一支重要并最为活跃的行动者。

60同期社会服务类非政府组织的增长率为78.5%;法律及政策倡导类非政府组织的增长率为42.5%。

61 后来并入世界基督教协进会。世界基督教协进会成立于1937年，是基督教背景的国际宗教非政府组织，除了致力于福音传播外，还致力于于宗教对话、冲突调解和人道援助等活动，在香港有其分部。

62全美教会理事会的前身。ReligionCounts，ReligionandPubliePolieyattheUN.

63-66 略。

67 有学者统计，如果照此增长速度发展下去，到2020年，世界人口的54.2%将是基督徒、37.76%将是穆斯林教徒。

68徐以骅：《当前国际关系中的“宗教回归”》。

69近年来，宗教在欧美亦呈复兴趋势，包括伊斯兰教在欧洲和北美显而易见的增长。因此，宗教不只在较少现代化或落后的社会地区，同样，在高度世俗化的社会中也是非常强大的。有关的论述可参阅彼得·伯格等著，李骏康译：《世界的非世俗化——复兴的宗教及全球政治》，上海古籍出版社，2005年版。

70罗纳德·D.约翰斯通著、尹今黎等译：《社会中的宗教》，四川人民出版社，1991年版，第218页。

71同上，第236—238页。

 

                   （本文节选自：秦倩博士论文《国际法与宗教非政府组织》第一部分）