要把中国建设成为一个真正的法治国家，就不能在各个不同的领域有所偏废。宗教问题是我国法制建设过程中不可或缺的一个环节；只有全面了解我国宗教的现状，才有可能对宗教问题进行适当的依法管理并将其纳入法制系统化的轨道。而法治的核心规则是程序规则，只有通过正当的程序，宗教管理者才能获得合法的管理权限，而被管理的对象也能依法享有法律保护的权益。这不仅是法制建设本身的需要，更是维护公民宪法权利——宗教信仰自由的保障。

      一、“程序正义”的理论含义

      谈到法治，就不得不提到程序。法治的基本原则之一就是程序原则。由于历史背景、社会现实、法律传统与理论体系的不同，各国法治的理论基础也有不同的表现，但不外乎对程序的重视和对正义的追求。可以说，法制的核心是“法律规则”；而规则的核心则是“程序”。

      日本著名法学家谷口安平教授曾在一次来华演讲中提到，“我们的世界错综复杂，价值体系五花八门。……常常很难就实体上某一点达成一致。……程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证公正的程序。”[2]这句话很好的概括了程序——尤其是公正的程序——在实体价值实现过程中的重要性。换句话说，实体法的公正、公平、公开三原则都必须依靠正当的程序来加以完成。这就是我们所说的程序公正，也即程序正义。美国学者罗尔斯对此作了系统论述[3]。他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。只要经过了正当的程序，就应该推断实体的结果是公正的——“程序导致正义”。

      具体来说，要成为法治国家，首先必须有一套被人们接受并“崇拜”的法律体系；而程序的存在，正是为了培养和维护这种“接受”和“崇拜”。本文所要着重探讨的，就是有关程序正义在宗教立法领域的重要意义以及新的宗教立法应该避免的程序纰漏。

      二、“程序正义”在宗教立法过程中的实践意义

      1. 在一般立法过程中的表现

      程序正义是一切正义的基础，立法程序的合法，则是公正的法律体系产生的基础。中国要实现法治、要让政府和百姓认同和贯彻依法治国理念的必要条件，就是要让政府和百姓共同认同并尊重立法程序，共同参与立法过程，并在此基础上以法律的名义规范各自的权利、义务，确认各自的行为权限和准则。法律的正义唯有通过正义的程序才能得到真正的实现，而公正的程序正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保证。而正如罗尔斯所言，程序的正义必须反映在现实采取的程序中[4]，这使得我们的讨论具有了实践意义。

      法治的前提是立法，需要严格的程序制度予以保障。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设置都是为了限制恣意、专断和裁量。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。这就要求依法治国所“依”之法，必须充分尊重和反映政府、公众和各种社会群体的利益，尊重和保障所有合法公民及法人的权利，依法治国才能实现其本来的目的，才能成为比以人的意志治国或以行政命令治国更先进的政治文明形态。而使法律具有上述“良法”属性的必要条件，就是要让更广大的人民群众的利益和意志，能够在立法过程中得到表达和关注，并经过必要且合法的程序，最终在法律中得到体现。反之，如果法律、法规的制定不能在合法的程序下进行，不能充分听取有关各方的意见，则很可能造成所制定的法律法规更多地强化了政府的“治权”，而忽略甚至侵犯了公民或法人的“人权”，依法治国也就有可能演变成了“依法治民”，从而也就从根本上违反了依法治国的本意。

      鉴于此，我国的《立法法》具体规定了我国的法定立法原则：其一，国家法制统一性原则。我国《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家的整体利益出发，维护社会主义法治的统一和尊严。”这就明确规定了立法的程序性要求。其二，立法的民主性原则。这是指在立法过程中要坚持群众路线。立法活动是国家机关的专有活动，必须由享有法律法规或规章创制权的国家机关按照法定程序进行集中，要保障人民通过多种途径参与立法活动。其三，立法的科学性原则。强调科学立法必须加强调查研究，深入实际。这包括两个方面的含义：（1）立法不脱离实践，在充分了解中国实际情况的基础上进行；（2）尊重立法本身的规律性，合理设定权力和责任。[5]

      除此之外，无论是从立法实践，还是就立法理论来说，立法程序的种类也都是多样的。这既与立法程序本身的繁杂有关，也与划分立法程序的标准、方法不同密切相关。其中，与本文主旨有关的三类划分是： 
    
     (1)一般法立法程序与特别法立法程序；
     (2)自主立法的立法程序与授权立法的立法程序；
     (3)立法机关立法的立法程序与行政机关立法的立法程序。[6]关于以上两个方面的问题，笔者将结合后文对宗教立法的具体分析作详细阐述。

      2. 在宗教立法领域的体现

      宗教立法与一般的立法具有共通之处，也就是说，前面提到的立法的一般程序和原则是宗教立法同样必须遵循的；而程序的正当性要求也是宗教立法必须予以实践的。同时，它更具有这个领域自己的特点，尤其需要程序正义来进入和进一步加以说明。

      （1）从法理上看，信仰冲突的解决有赖于程序正义的实现。
       伯尔曼在《法律与宗教》一书中提到，为维持法律内部的聚合，法律应该具备宗教的四个要素，即“仪式、传统、权威和普遍性”。[7]然而在世俗社会的实际操作当中，传统、权威和普遍性被大多数立法者接受并加以广泛宣扬；而排位于一的“仪式”却往往被有意或无意的忽略掉了。本文侧重谈到的是我国在世纪之交，面对宗教立法这样一个大的课题，是否有必要摒弃旧有的不合法律秩序内部要求的做法，重新确立宗教法规的程序规则。而这个要求，不仅是前问提到的一般意义上的立法过程的必要，同时也是由宗教信仰领域的特殊性所决定的。我们有必要从法理上说明这个问题。

      宗教立法实际上是“信仰立法”。而法律本身就是一种信仰。伯尔曼说，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[8]这个判断即使不合于中国古时的情形，却至少是可以针对今日的。许章润编著《法律信仰：中国语境及其意义》[9]，深刻体现了其对法律信仰的忧患意识。借用伯尔曼的话来说，中国法律学人们深谙“法律只在受到信仰，并且因而并不要求强制力的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都有依赖警察。……真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而又热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”。[10]然而，太过深厚的中国传统将现代法律信仰的追求限制于一个极其狭隘的生存空间。拉兹说：“在法治的神坛上将太多的社会目标当作祭品，这有可能使法律本身变得贫乏和空虚。”尤其当宗教和法律两种信仰正面交锋的时候，这个问题就尤为显得复杂。

      我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础。它们象征着法律的客观性，标志着法律的衍续性，体现了法律与绝对真理之间的联系。它们所引发的，不是道德或法律的推理与判断，而是人们的法律情感，是把法律所体现的正义理想视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。任何一种法律，只有在人们相信那是他们自己的法律时才能获得完全的效力。而要做到这一点，则不能不诉诸人们对于生活的终极目的和神圣事物的意识。这是一个长期和不能间断的、类似于我们形成习惯的过程。只是这种“习惯”会被赋予强制性。由此，法律的仪式、传统、权威和普遍性就缺一不可了。尤其是形成的过程，更是人们参与和决定的关键所在，是信仰存活并具有生命力的关键所在。

      从上文的分析我们可以看出，法律和宗教在精神追求和方式表达意义上的互通是大量存在的。正是由于这种互通，让我们对信仰立法的问题得以做出了一个小的结论，那就是：信仰的实现不能不依赖仪式。“仪式一旦终止，法律也就失去了效力。”[11]法律如此，宗教也是如此。妥善的处理两者之间的关系，就必须建立一套被人们所接受的、严格的仪式；否则，信仰之间的串越就无法在意识形态领域达成一个合理判断的标准了。

      (2)从现状来看，宪法与宗教法律法规之间存在严重的程序纰漏，需要通过程序正义予以指正。
      我国有关宗教的法律规定主要由宪法36条规定。另外，在部门法（刑法和民法）条文中也有体现；除此之外，还包括大量的行政法规和地方性法规。通过后文的分析可以知道，这些现有的法律法规之间经常存在自相矛盾甚至抵触之处；尤其是大量的行政规章和命令，更是与宪法的规定大相径庭。正因为我国还没有制定一部全国的宗教基本法，无法在法律系统上进行适当的编排，所以我们更加需要对现有的法律法规已经存在的程序纰漏进行指正。这样才可以在最终的基本法制定时防患于未然。总之一句话，程序的正当性在建构一个合理的宗教法律体系过程中具有十分重要的意义，必须给予充分的重视。

      三、我国的宗教立法现状及在程序制度上存在的缺陷

       1.  从法律原则和体系上看

       我国目前有关宗教的法律规定（除宪法36条外）主要是就宗教某一方面做出的，还没有全国性的综合法律。这种现状导致的问题有二：

      （1） 行政部门“自由裁量”，宗教管理界限不清。
      近年来，政府宗教事务管理部门做了大量的工作。但是仍然解决不了实际工作中“无法可依”的问题。一方面，不敢管、不会管、不愿管的现象仍然存在。有的干部认为，既然宗教信仰自由，就没有必要去管，其结果是正当的宗教活动得不到有效的保护；而有的部门在管理中一律采用限制的方式，引起宗教界人士的不满，造成不少矛盾。行政部门的说法是：“管轻管重，不太好弄；管多管少，把握不好。”[12]

      (2) 行政法规良莠不齐，程序正义无处现身。
      前文我们已经就程序正义的重要性作了详细阐述；但是归结到宗教立法的实践中，又会出现新的问题。
我国现有的宗教法律法规当中，以政府各职能部门或地方政府颁布的各种行政法规为多。由于其具体细致且针对性强，一直在实践宗教活动中起着非常重要的作用。而这部分法规的制定过程却往往因为过于偏重于时效和实用而相对简化和随意，使法规本身就缺少必须的合法性，并因为没有经过充分讨论，没有了解和反映各不同利益方的意见，以至在执行过程中暴露出事先没有考虑到的问题，不但有损法律的严肃性和权威性，还可能造成在法律的名义下对公民或法人权利的侵害。

      有些学者认为，法律就是程序，行政法就是行政程序法。伯尔曼说，法律是分配权利和义务的程序与结构，“它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序”。[13]在这里，法律被看作是用以解决纷争以及通过权利义务的分配创造合作纽带的程序。现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款。按照W·道格拉斯的权威性解释：“公正程序乃是 ‘正当过程’的首要含义”。美国宪法最突出的特征体现在制约与均衡的分权体制上，各个权力之间关系的协调更主要通过程序进行的。如果把美国宪法发展史看作是“自由进行的过程”的话，那么，该国著名大法官J·福兰克弗特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。[14]而我们的行政法规在很大程度上是跟这些法律理论背道而驰的。

      比较而言，中国多注重的是政体、权利义务等实体部分，于程序问题则不免有轻视之嫌。各国法律特别是宪法对宗教的实体规范并无原则区别，基本上都有关于信仰自由的规定。但其实现程度却多有差异。究其原因，问题多出在程序方面。公法领域的诸种表现已经给我们得出了结论。从中国现行宪法条文上看，需要改进之处不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去甚远。问题在于，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定。仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强调在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至无需正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利得到切实施行，也就可以了。国务院法制办政法司副处长彭高建曾经说过：“我们在今后的宗教立法过程中，不管宗教自由也好，宗教信仰自由也好，更关键的是从全方位的程序方面去进行保障。”[15]这就是我们首先要做的工作。正是在这一意义上，对于宪法规定的宗教信仰自由及其实现和保障来说，程序问题确系致命之所在。然而实际上，行政法规的良莠不齐及其本身合法性的欠缺使得宪法意义上的这一最基本要求也无法得以实现，就不得不令人深思了。

      综合以上两点，我们在这里可以针对宗教法律问题、结合我国的法定立法原则作一个分析：

      首先，宗教立法必须遵循国家法制统一性原则。有关宗教的法律法规在整体上都应该是互相联系、彼此协调的。这肯定了宗教立法的大趋势应该是建立宗教方面的综合性法规。各个部门法之间应当保持互相独立又彼此牵制的关系。对于国家在宪法中专门提到的宗教问题，涉及的法律规范十分广泛，不是目前我们通过百十个行政命令或者法规就可以涵盖的。只有建立相对独立的宗教法律体系，才能在出现新的问题时有法可依，避免行政部门的:“自由裁量”过于膨胀，从而影响到公民这一基本权利的行使。同时，这也是立法对权限和程序的要求。也就是说，宗教立法必须依照宪法、法律关于立法权限的划分制度，防止因为越权立法造成立法冲突和法制不统一。这也要求消除行政部门位高权重，行政规范良莠不齐对法律制度造成的不良影响。

      其次，宗教立法要遵循民主性和科学性原则。民主性原则要求立法活动应当实行高度民主基础上的集中，保障人民通过多种途径参与立法活动。而我们可以看到的是，现行的宗教法律法规以行政规范和命令为多。而行政命令作为一种补充性规则，很难实行民主基础上的集中。这是由其本身的行政特性所决定的，区别于宪法和一般法律的规定。而且行政命令一般具有时效性、变动性的特点，不适于保障公民的基本权利。
而科学性原则强调调查研究，实事求是。正如前文所述，我国是一个多种宗教并存的国家，基督教、伊斯兰教、天主教、佛教和道教构成我国的五大宗教。信仰伊斯兰教的各民族人口约有1700多万，信仰天主教的教徒近400万，信仰基督教的教徒约有650万之多，信仰佛教和道教的人数无法确切统计。据有关部门测算，全国信仰宗教的公民达1亿多[16]。宗教信仰自由受到人们的普遍关注；宗教问题在我国是个宪法上的问题；而宗教作为一种不可能在短期内消亡的社会现象，对经济、政治和社会形态都会产生重要的影响。早在十几年前我国就开始考虑宗教立法的问题，但是到了今天仍然没有出台一部综合性宗教法律。是要把这个问题继续无限期的推托下去，还是在现有的基础上做一个总结性的工作，是我们必须做出的选择。但无论是哪一种，都要结合中国的实际情况，即宗教（包括各种教派、民间宗教及其不断扩大的趋势）在中国的市场越来越大的现状，考虑到现有法律——尤其是宗教方面的大量行政规章和命令——的局限性，在宗教法律方面做出新的部署。

      2. 从具体的法律规定看

      中国现有的宗教信仰自由法规体系从内容性质来看，由国家法律、行政法规（包括地方性法规）和部门规章三大要素构成；从适用范围来看，又可分为全国性法规、省级法规和市级法规。在专项的宗教事务法规方面，国务院颁布了两个单项宗教行政法规；国家宗教局单独或与国家有关部门颁布的部门规章有五件。总的来说，除了宪法36条对宗教信仰自由的规定外，涉及宗教问题的相关法律有40余件；其余是大量的行政法规和部门规章，包括29个综合性法规和26个单项的地方性法规。[17]

      首先，从宪法的角度看，有两个问题。

      其一，根据我国有关立法程序种类的划分，宗教方面的立法应该属于授权立法的范畴。宗教信仰自由作为宪法规定的一项重要的公民自由权利，不应该被政府在没有人大及其常委会授权的情况下制定的行政法规加以限制。《立法法》第八条规定了我国只能通过法律来加以规范的事项。关于这条规定，北大著名法学家张千帆作了解释：“其中确实没有明确提到宗教信仰自由。然而和第八条列举的其他事项……相比，宗教信仰自由至少是同样重要的，因而应该被认为属于‘必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项’。” [18]而我国目前对宗教活动的管理和限制所依据的行政法规《宗教活动场所管理条例》正是在没有全国人大授权的情况下制定的。

      其二，宗教方面的立法与宪法之间的关系属于下位法与上位法的关系。行政法规的限制比宪法更为具体和严格，不符合上位法与下位法之间的位置关系。

      其次，从具体部门法的角度看，也存在大量的纰漏。比如刑法第第300条并没有定义“邪教组织”，而只规定了“破坏国家法律、行政法规实施”、“蒙骗他人，致人死亡”以及“奸淫妇女、诈骗财物”等几项具体构成犯罪的行为。在这个意义上，1999年最高法院与最高检察院的《解释》可能扩大了定罪范围。更为根本的是，全国人大不应该将定义“邪教组织”的权力留给司法机构。根据中国宪法，司法机构不应具有专属全国人大及其常委会的立法权[19]。

      四、小结

      在宗教立法领域，我们首先必须明确的一个问题是：不论对于立法者（管理者）来说还是对于宗教信仰者而言，程序问题始终是关键。通过上文的分析可以得出一个结论：宗教立法应强化“程序正义”理念。

      现代立法机关是典型的民意代表机构，议员（在中国称人民代表）应当成为传达民意的喉舌和社会各阶层的代言人。这种特殊地位使得立法者本身必须具备适当的合理性。而这种合理性的获得，最首要的就是通过民众参与的正当程序，保证程序的合理性。与选举人大代表的意义一样，假设没有通过选举的正当程序，人大代表就不可能得到人民的支持，也发挥不了代表之后的作用。同样的道理，不经过《立法法》规定的立法程序，或者背道而驰，立法本身就会失去正义性，所立之法也得不到应有的支持，更加得不到适当的执行。最终的后果是，立法者达不到“管理”的目的，民众也无法享受应得的权利。这样互相不利的结果自然是应该避免的。

      当然，立法者除了国家权力机关之外，还包括拥有行政立法权的政府机关。因立法起草工作通常采取由对口的行政管理部门承担的方式，极易滋生立法中的部门利益保护主义现象，所以有必要在行政立法中依照《立法法》的规定，严格贯彻程序原则。同时，鉴于宗教领域的特殊性，我们更加需要考虑到未来立法可能出现的程序问题，并且通过对现有相关法律程序纰漏的指正，防患于未然。要把以宪法为根据、制定一部宗教基本法的考虑提上日程，以便使宗教工作能够有专门的宗教法律可依；并且可以依据宗教基本法制定出实施细则以及相关的法律、法规，建立多层次、覆盖面较广的宗教法律体系，以期尽快改变宗教法律、法规不系统、程序纰漏较多的立法滞后状况，把宗教工作纳入法制统一化的轨道。

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注释：
[1] 邹杨：《世纪之交我国宗教问题的法律思考》，载于东北财经大学学报，2000年3月第2期。
[2] 宋冰 主编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年10月版，第376页。
[3] 参见（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，2002年11月第1版，第2页。
[4] （日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，2002年11月第1版，第3页。
[5] 参见曾宪义主编：《立法学》，69-78页，中国人民大学出版社，2001年9月版。
[6] 同上，136页。
[7] （美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年版，第28页。
[8] 同上。
[9] 参见许章润等著：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年版。
[10] （美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年版，第26页。
[11] 同上，第49页。
[12] 王作安：《中国的宗教问题和宗教政策》，宗教文化出版社，2002年11月第1版，133页。
[13] （美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年版。
[14] 参见吴德星：《论法治的理论形态与实现过程》，载于：http://www.yfzs.gov.cn/。
[15] 彭高建：《法律与宗教》，即2002年12月在“宗教与政治”学术讨论会上的发言。载于：ShowArticle.asp?ArticleID=281。
[16] 参见彦邦华：《宗教立法若干问题的探讨》，载于《湖北社会科学 》2001年第1期第15页。
[17] 参见曾传辉：《中国宗教信仰自由法规体系的发展历程、基本框架与未来展望》。
[18] 参见张千帆：《沟通中西宪政对话的桥梁——浅论中国宗教活动管理的宪法问题》。
[19] 同上。