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从“驱鬼治病”的合法化看地方政府的法律定位
发布时间: 2005/1/5日    【字体:
作者:杨 慧
关键词:  1  
 

 

                                                                  杨 慧


      “2002年7月18日,北京市通过了《北京市宗教事务条例(草案修改稿)》,规定今后北京市民在宗教活动场所内进行卜卦、算命、看相、求签、测字和驱鬼治病等活动将不再违法。中新社的消息说,北京市人大常委会18日通过的《北京市宗教事务条例(草案修改稿)》放开了对上述行为的限制。中新社还说,北京市人大法制委员会副主任张志坚介绍,在《条例(草案)》的第十九条中曾明确规定:‘宗教活动场所内不得进行卜卦、算命、看相、求签、测字和驱鬼治病等活动。’这一规定遭到一部分委员的反对,他们认为,上述行为是宗教教义中允许的,如果禁止可能会干涉正常的宗教活动。另一方面,在宗教活动场所内进行这些活动,对社会的负面影响不大,没有必要在法规中作强制性的规定。因此,今天通过的宗教法已经删除了该项规定。”[i]

      对于北京市出台的这项规定,社会各界人士反响很大,但以负面居多。[ii]应该说,北京市区别于其他各省市做出这项规定是需要很大勇气的。自建国以来,宗教问题在我国就一直处于低调的状态;但这并不表示国家放松了对这个问题的关注程度。随着近年来这个领域的日趋发展,要对宗教状况和相应的维权呼吁视而不见已经不是明智之举。由于没有相应的宗教综合性法规,各级行政法规和规章就成了解决相应问题的法律依据。北京市宗教事务条例正是在这种背景下的一大创举。它改变了以往提到宗教就是管理,谈到鬼神就是迷信的意识形态专制化状况,试图通过法律法规对宗教界人士的权益进行保护,对以往的不合理、不合法的条条框框进行删减,这无疑是有进步意义的。另外,作为国家的政治中心,通过法律手段规定类似的一系列活动“不违法”对其他各地区行政单位是有引导作用的,这可能正是宗教信仰自由一步步趋于完善的开始。然而也正是在这个意义上,我们必须保持严肃的姿态,字斟句酌;既不能大而空,更不能走错方向。

      在笔者看来,北京市委出台的这项规定关键在于对政府权力的界定。我国《宪法》和《刑法》没有把算命、算卦、相面、阴阳风水定为“封建迷信”,而是在《宪法》第四十七条中规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学、艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”而宗教的存在,既是一种社会现象,也是一种文化现象。[iii]它可以归于“其他文化活动”的行列;即使是备受争议的“驱鬼治病”,也并非是完全超出宗教活动范围的“迷信”活动[iv]。

      另外,北京属于我国的四个直辖市之一,市政府有权统一管理辖区内的经济、社会、文化建设等行政事务。从这个角度讲,北京市的这项规定并不缺乏法律依据。但关键问题不在于具体的活动是否属于迷信,而在于政府是否有必要对宗教领域的每一项具体活动都予以规定,政府究竟应该管什么。

      笔者看来,政府主要是公权力的代表,主管“公利性”事业,凡事从法律出发,不能僭越法律规定的权限,更不能造权。而北京市政府的这一规定无疑与宪法有关宗教信仰自由的规定相抵触;同时,通过出台法规的方式详尽的说明宗教具体行为当中哪些违法、哪些不违法,是对政府权力的错误定位。下文笔者将就这个问题做出阐述。

      一、政府权力的法律渊源及正确的市场定位

      在现代法治国家,依法行政是政府行使权力时普遍遵行的基本准则,政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受制于法律。也即是说,权源于法,法高于权。政府行政领域必须全面引入法治观念,法律要实现从仅仅治民、治事向既治官又治民、既治权又治事的转变。各级国家行政机关及其公职人员必须按照法定权限和程序行使权力、履行职责,法治政府应当是责任政府。这包括几个方面的意思:

      (1)有权力必有责任,这是政府合法性的基础。因为法治的内涵及本质是民主,民主乃政府权力之渊源,因而,政府任何权力之获得和行使都必须向人民承担责任,亦即有权力必有责任,权责应当统一;     
      (2)有权力才有责任,这是责任分配的原则。政府不可能也不应当包揽一切社会公共事务,其权力要与其他国家机关进行分配;政府应当让渡社会空间,培育和保障社会自治,其权力也要与社会进行分配,同时,它还要在其体系内进行权力分配。分配权力的同时实际上也在分配责任,权力明晰是责任明晰的前提。那么,如何正确的界定政府权力,使它的各项活动都有合法的依据呢?要使政府定位既不影响政府正常地发挥作用,又能遏制其刚性膨胀通病的产生,笔者认为,在市场经济条件下,将政府定位于市场经济之中、定位于一个以公共职能为主的特殊企业是一种比较科学和符合客观要求的改革方向。[v]

      那么,政府的公共职能到底包括哪些内容呢?在市场条件下,政府的职能有两个方面:纠正市场失灵和超越市场、引导市场。奥斯本和盖布勒在《改革政府》一书中指出,政府的管理职能应是掌舵而不是划桨。即政府应该只是制定政策而不是执行政策,政府应该把管理和具体操作分开,政府只起掌舵的作用而不是划桨的作用。[vi]现代政府是社会公共事务的管理者、社会公共产品的提供者。管理社会公共事务、提供公共产品是政府的基本职能之一,它体现了公利性这一现代民主政府的本质属性(注:就政府的起源而言,阶级性(政治性)是政府的本质属性。但从政府产生之日起,社会性(公利性)就构成政府必不可少的重要属性之一。)就现代民主国家而言,政府及其公共权力产生于人民的直接或间接授权,因而必须为社会提供公共服务,体现社会公共利益(公利),这是任何一个民主国家所确定的一项根本的宪政原则,也是现代政府合法性的唯一来源和政府活动的前提,可见,公利性已成为政府的本质属性。离开了这种公利性,政府就从根本上失去了存在的必要性与合法性。[vii]

     当然,“科学合理的政府职能模式是不存在的” [viii]。社会是在发展着的,它会使一些政府职能失去存在的价值,又会对政府提出一些新的职能要求,这是一个动态的过程,如果政府不是及时地根据社会的要求调整政府职能模式的话,那么政府职能模式就会变得不合理。而政府历来又有着维持自身现状的惰性,它不愿意轻易地改变自己。所以科学合理的政府职能模式可能会随着社会的发展而很快地就变得不合理了。因此,本文只能就政府职能在宗教领域的合理性进行探讨,不可能堂而皇之的定义出一个“应该”的政府模式。

      二、政府管理宗教的法律定位

      具体到政府对宗教的管理模式上,有两个问题必须明确。

      首先,政府无权对宗教内部事务加以干涉。我们可以看一个案例:1803年,美国新罕布什尔州法院的首席法官杰里迈亚·史密斯在马奇诉威尔金斯案的判决中对信仰自由的根据作了十分精彩的阐发,他说:“社会或世俗官员强迫人们信仰和不信仰什么是十分荒谬的,按照万能的造物主的旨意,人的理智不受有局限性的同类者的控制。思想自由是人类天赋的,每一个有思维能力者本来固有的权利,是绝对不能剥夺的特权。”[ix]在这里,史密斯法官揭示了一个极其重要的真理,就是同样是人,任何人认识世界的能力都是有限的,因此在什么是真理的问题上,任何人都有相信自己的特权,但是任何人都没有强迫别人相信他人的特权。宗教作为一种个人信仰是受到法律保护的;而与此相关,宗教人士对自己信仰的实践同样属于“个人特权”的范畴。任何一种宗教信仰都会有一些基本教义和最简单的仪式。从法律的眼光看,“宗教有两大要素:所有的宗教都包含一定的教义,只是原始程度和复杂程度有所区别;其次都有某种仪式,某种同样存在明显差异的祭仪。”[x]在宗教信仰之中必然有若干调整人们行为的严格教义,这些被称为宗教性伦理的宗教附带性产物,虽然不能被认为就是宗教本身,但是,没有遵循这些伦理倡导下的行为,一个人的信仰将被他们的群体以及他内心的反思认为是虚假的,因此,宗教在本质上必须体现为行动。也就是说,只要是信教者实践宗教教义的活动,就应当被理解为个人权利的一部分,有不受干预的自由。

      而无论是卜卦、算命还是驱鬼治病,尤其当它们在宗教场所内进行时,都属于实践宗教信仰的个人权利,其他人是没有判断这种行为是否真理或者谬论的权利的。政府同样没有权力对这种行为进行约束;或者通过颁布法律(法规,取广泛的法律之意)的方式对具体的行为进行肯定。我们必须了解的一个事实是,当一个信徒仅仅是在教义和仪式上遵循他所信奉的真理,法律是不能予以干涉的。这是一种基本的人权,是被各国政府和法学界人士所首肯的。因此,笔者认为北京市宗教事务条例特别对宗教场所内的宗教活动是否合法做出规定是不恰当的。正如前文所言,包括驱鬼治病在内的各项活动都是可能属于宗教教义的;只要这种活动不超出正常的宗教活动范围,不对社会公共的秩序造成危害,法律就无权干涉。如果政府利用公共管理者的地位强行进行规定,实际上是偏离了“公利性”的范畴,侵犯了个人特权。根据前文阐述的政府“公利性”理论,这就使其自身从根本上失去了管理上的合法性。

      然则根据政府的“公利性”,从责任政府的角度出发,宗教管理的法律定位应该在于把以前规定的大量行政性、限制性规定逐条删除,还给宗教团体一个真正的自由活动空间,让宪法保障的宗教信仰自由权利得到确切的落实;而没有必要重新做出规定使其合法化。否则,政府可能还有必要探讨有关宗教活动的各条各项规定在什么时期、什么阶段是法律允许的,什么时候又是违反法律的。

      其次,从宗教领域的实际情况来看,对过于具体的行为进行法律规定也不是一个法制政府应该采取的态度。

      我们称,现代政府是法治、高效、完善的代名词。行政效率的高低直接关系到政府职能的行使程度,同时也是衡量政府公共职能是否完善的一个标准。具体来说,行政效率是指国家行政机关和公务员从事行政管理活动所得到的效果和社会效益,同所消耗的人力、物力、财力、时间的比例关系。任何一个行政效率低下的政府决不是一个合格的、能适应市场经济规律要求的政府。因此需要把握的问题是,政府在一定时期内行政效率的高低和社会反馈的好坏。有一些能在短时期内看到效果,但更多的则需要较长时间的检验。

      我国的宗教情况十分复杂。据不完全统计,中国现有各种宗教信徒一亿多人,宗教活动场所8.5万余处,宗教教职人员约30万人,宗教团体3000多个。宗教团体还办有培养宗教教职人员的宗教院校74所[xi]。在这样的环境下,政府如果要对宗教的每一个具体活动或行为做出规定,给予其合法或者非法的身份,无异于将自己置于一个根本不可能胜任的裁判者的角色。随着宗教的发展,各种新的情况也是层出不穷,政府应该定位好自己的管理者位置,不能风声鹤唳,承担过多的市场角色。只要没有对社会秩序、公民的人身安全造成妨害,宗教团体在宗教场所内进行的任何活动,都是合法的,属于宪法规定的“宗教信仰自由”的范畴。政府无权也没有必要进行干预。

 

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[i] 参见国中国网:http://www.16167.com/xilan/wenxue/tiaoli.ht

[ii] 参见:李德威《〈北京市宗教事务条例〉是不是违反宪法》:“……北京市通过的"驱鬼治病" 《北京市 宗教事务条例(草案修改稿)》已经违反了中华人民共和国宪法,并践踏了中华人民共和国宪法有关"任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动"的规定。并且超越了宗教教义不能逾越国家法律的铁律。”

刘华杰:《立法者迷信与宗教不分》:“……重申一下我的看法,宗教条例中不必细讲卜卦、算命、看相、求签、测字和驱鬼治病等活动,如果说不清楚就不写进去。另外,宗教条例重点要写如何切实有效地保护人民群众的宗教信仰自由,而不是过多地从管理者的角度讲如何“管理”人民从事某种宗教活动。这次通过的条例增或者删上述那一条,在中国现实条件下关系都不大(因为有法可不依,执法可不严,违法可不究,在中国目前毕竟是人情大于法律,但愿很远的将来会改变),这件事只向外透露一个基本事实:法律制定者不知道宗教与迷信的区别,这是致命的。还有一点,中新社记者的引申是不准确的,上述活动情节严重者有可能触犯中国的其他法律,而不是不违法:甭管在什么场所从事上述活动造成人民群众重大财产损失和致人死亡者当然违法,而上述活动有这种可能性。”

[iii] 马继军:《浅谈少数民族宗教信仰法律制度建设问题》,载于:《青海民族研究(社会科学版)》,2001年2月,第12卷第1期。

[iv] 有必要理解正常的宗教活动,例如:(1)道教的宗教活动十分庞杂,主要分两大类,道士的自身修行(称为道术)和道教仪式,内容包括道教经法、忏法、斋、醮、符咒、禁咒、隐遁、乘蹻、驱邪、伏魔、降妖、消灾、祈禳、房中术、神仙术、辟谷等。占卜也是道术的一部分,包括卜卦、抽签、测字等。此外,道教很有特色的是使用符、箓。符是用朱砂画在黄纸上的一些符号,道教认为可以用来治病,而箓则被认为可以驱使天神。另外道教认为口念禁咒可以治病驱使鬼神,赶走野兽。这些主要都是正一道的法术。先民以为疾病是恶鬼附体所致,须用巫术加以解除,由此而有符咒驱鬼的法术。古时巫与医不可分,后来道教用符水治病,以及祈禳、禁咒等,皆源于此。(2)摩梭人信奉两种宗教,一是本土原始宗教,即达巴教;另一种是藏传佛教,也称喇嘛教。其中有两种巫:比喳和达巴。比喳为鬼使神差之意,他所从事的宗教活动,主要是主持丧葬和驱鬼。

[v] 所谓将政府定位于一个特殊企业,绝不是要政府办企业,这一定位包含着两层含义:第一是要求政府运作要引入企业的管理模式,从而可以节省公共开支,降低运行成本,提高办事效率;第二是强调政府不同于一般企业的特殊性,政府产品是一般企业不能生产或不允许生产的公共产品和服务品;政府运行不以自身盈利为目的,而以推进社会经济有序发展为目的。这不仅是一个作法的变革问题,而是一个理念的转变问题;它解决的也不仅是政府机构的刚性膨胀问题,而是一个包括政府运行方式,政府效率机制,政府廉洁制度,政府监督体系等全方位的变革问题,是向着国家政体演进学说要求的“小政府,大社会”方向发展的问题。这不是人们的主观意愿所决定的,而是社会经济发展的客观要求。

[vi] 奥斯本和特德·盖布勒著:《改革政府》,上海译文出版社,1996年第一版。

[vii] 参见[英]戴维·赫德:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社1998年版,第316页。

[viii] 张康之:《限制政府规模的理念》,载于《行政论坛》2000年第4期。

[ix] 转引自:[美] 詹姆斯·安修著, 黎建 译:《美国宪法判例与解释》第174页 中国政法大学出版社 1999年7月第一版。

[x] 参见:[法]狄骥 著 王文利 等译:《宪法学教程》,辽海出版社, 春风文艺出版社, 1999年6月第一版第213页。

[xi] 邹杨:《世纪之交我国宗教问题的法律思考》,载于东北财经大学学报,2000年3月第2期。


 

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