从王治到帝王，说明罗马并不是哲学王统治，它的智慧来自于人民。这告诉我们人人奉公守法所带来社会的和谐之外，还有另一种和谐：通过自由讨论解决冲突，自愿接受靠法律程序得出的任何解决办法。在罗马，人人参政，国家是人民的利益，是人民的存在。这给我们后人一个正确的指引，即在遇到危机时可以通过订立章程、协商，大家共同遵守规则治理的方式来解决危机。因此，古罗马人一开始就毫不犹豫地抛弃了古希腊的民主政体，而采用后来欧洲人十分着迷的共和政体。罗马的共和国体制从本质上讲也是民主的，平民总数能获得一定的参政机会。当统治国家的不再是凌驾于贵族和平民之上的国王，而是行政长官时，罗马人通过协商决定增设平民自己的官员，称作护民官。为了避免暴政，罗马人审慎地将权力予以划分，使它们分属不同的部门并互相制衡。罗马政府官员从执政官开始一年一度由人民大会选举产生。立法同样如此。在这里，可以清楚地看到罗马人将政府置于人民的控制之下的意图。从这个意义上讲，罗马人对权力，特别是对政治权力的限制是比较技术化的、内部关系复杂的、需要精巧设计的一种限制，也说明这是罗马人发达的法治智慧的体现。
罗马人是一个务实的民族，罗马的文化是受希腊文化的影响才发展起来的。罗马人重视法治，并形成一种法的理性精神，其成果就是法律体系的建立和政治设施的健全和理性化。罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化，法典自身就是高度理性的体现，它确认了一个重要的法治理念：政治社会应该是一个法律社会，“万民……皆受法律和习惯的统治。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想，特别是从所有权（财产权）的概念引申出一种新的法律认识（权利等同于正当理由），为权利思想的实现提供了一种手段。[10]罗马法中的理性主义还表现为对法律制度的高度抽象概括、表现为重视法学家的作用。罗马的民主制度比希腊的更为健全，表现为国家机构的设置民主化和法制更为健全。法律表面看来是冰冷的，但所蕴含的却是人的理性追求，体现的是对人权和人道的尊重，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境。法律保护的重心是私人的权利，而不是公权利，法律就是确定权利和保护权利。由此可以看出，罗马人没有耽于理想，而是重视操作，他们是以法律实践者的视角和需要走近法治的。
随着基督教的出现，古代希腊有关秩序和政治的概念受到了挑战。圣•奥古斯丁就曾怀疑人类是否有能力把握宇宙更广阔的秩序。在他看来，理性的人不可能具有自我决定的道德，只有依靠上帝的恩典从外部消除人类堕落的条件，才能做到这一点。由于人（类）是堕落的，所以需要法律的秩序和约束。国家存在首先是因为人有原罪，因此，国家不是追求美好生活的一种安排而是减轻原罪所必需的安排。奥古斯丁这种几乎完全依赖上帝的恩典，而否定人类有自我拯救能力的学说，在一些重要的方面受到了后来中世纪基督教思想家们的修正。托马斯•阿奎那就是其中的最重要的人物。[11]阿奎那从承认国家是人实现其最高目的的共同体出发，把国家的这一目的看作是美德，把政治看作是一项崇高的事业，而不像奥古斯丁那样把政治看作是医治和减轻人类原罪的手段。阿奎那还从国家是形式最完整的人类共同体推出：国家的存在，是出于上帝的意志。这个结论对缺少主权而不是法律的13世纪而言，的确给了国家相当需要的抬举。作为基督教徒，阿奎那一方面不想离开从教父一直传到十三世纪的那一大套政治与社会传统，自然强调了人类的超自然的结局，即人类灵魂的得救。另一方面，阿奎那把亚里士多德主义当作对基础稳固的信仰和哲学上的支持，认为政治秩序起源于人的群体的自然本性，国家和法律的目的是要保障人的世俗幸福，国家能够调节人的外在行为，使人变得善良并尽可能在世俗范围内过好的生活。至此，国家（政府）再次被视为促进善的一种手段，而不只是阻止罪恶和伤害。
中世纪扫荡了古代文明，却保留了基督教，基督教成为中世纪文明的代表。基督教会的兴起，为有效的法治确立了基础，从而也厘定了西方文明的面貌。基督教文化在其发展各个历史阶段，的确给法律注入各种精神，并成功地使法律制度适应于人类的需要。不少法律都由习惯发展而来，而很多习惯是依靠宗教实现对社会关系的调整。如承诺、契约及条约，常常借助于宗教。可以说基督教文化最为深刻地影响了西方的法治，这种影响至今犹存。如果我们稍稍注意一下，就会发现，无论是英国的《权利法案》，还是法国的《人权宣言》，还是美国的《独立宣言》，都声明人的权利来源于上帝所赐。由此可见，只要法治原则来源于重点确保人类尊严的基本人权，基督教传统立即就会发扬光大。人类尊严建立的基础是，人是由上帝按照自己的形象创造的，这就给任何统治者的野心设置了不可逾越的限制。[12]如果没有基督教的背景，人类尊严这一思想是不可想象的。
但是如果统治者亵渎神的意旨，违背人间的法律，人们又如何能约束他们呢？一种观点认为，古代世界，宗教与政治职能自然结合在同一组织里，个人与国家间不存在独立的仲裁，无法用法律约束政府行为。事实上，要控制统治者必须依靠组织化的力量。这种组织化的力量在中世纪有两种来源。其中之一是教会。另一个是能与国王抗衡的贵族。由于基督教文化坚持“恺撒的当归给恺撒，神的当归给神”，这种教会——国家的二元观念有助于强化了中世纪的法治观念。一方面，教会与国家以不同的权威形式同时存在，国家有权处理世俗事物。[13]同时，教会（组织）成为既有秩序的一部分并有权处理属灵事物。每一方都生成有权确定人类生活的一部分的权力。另一方面，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们两者，才能够和平共处。从前，政府可以不论法律义务，现在出现了有组织的社会良心（教会）要将所有人类行为——包括政府行为与私人行为——都置于法律规范之下，这也说明欧洲中世纪并没有彻底割断罗马法所捍卫的尊重个人权利的传统，人们从法律下的自由这一传统汲取资源和营养，在相当程度上保留了对专制君权的警惕和制约。
除教会外，在中世纪大部分时间里，贵族和王权的斗争构成了这一时期政治史的主要内容，贵族们只要联合进来就能使国王让步。一个最典型的例子就是1215年英格兰男爵们成功地迫使当时的英王约翰签署了大宪章。[14]许多人认为，《大宪章》是具有重要影响的文件，这一伟大的文件体现了政府本身——当时政府是君主制——受法律约束的原则。法治的一个基石就是法律也统治政府本身。在中世纪，伴随着多头政治现实的是一种包括各政治团体间的条约、封建契约、教会法、庄园法、城市法和广布各地沿袭久远的习惯法在内的极度多元化的法律体制。不同的政治团体间的纷争除了借助于赤裸裸的武力外，还经常从自然法和法律理论那里寻求政治合法性与权威合法性的依据，并在当时封建制不是很强大的国家开始取得一些持续的成就。例如在13世纪，英国的议会制度开始形成，14世纪，议会在形式上定型为两院制并逐步有了它最初的两项职能，财政审批权和公共论坛。在此基础上议会又积极争取，逐渐地发展出法案的创制权、公共政策的讨论权以及监督政府等其他职能。[15]
尽管中世纪社会中没有足以与古代亚里士多德法治定义分庭抗礼的、完整的法治观念，尽管中世纪的世界也存在着强烈反对以律法来约束政府行为的观点，但是，中世纪同样流行着统治者必须在法律之下统治的信念。可以说，统治者的政治权力必须受到限制，人人（包括君主在内）都应遵守法律，特别是那些体现了神意和自然法要求的法律，的确是中世纪人们的共识。例如，托马斯•阿奎那以及其他很多人为贵族制定书面行为的法规督促统治者行为节制及遵守道德和法律准则。这些法律准则通过程序上的仪式及其按照法律条款判定的原理，包含了在任何政体下实现良好政治秩序的基本要求。从这种意义上讲，中世纪西方法治观念主要表现为论证限制政治权力的合理性。阿奎那提出了对统治者的正当性和合法性的要求，主张统治权要受到道义责任的约束，这就意味着政治权力应当受到限制，只能依照法律来行使权力。在阿奎那等人看来，既然人类社会天然的不平等，人就有服从的义务；既然国家的目的是满足人民的利益，故君主必须为人民的利益服务。于是，统治权对整个社会来说便成为一种职守或责任。
中世纪后期，随着对人类本性和进步的信心增长，对政府的怀疑也日益增长。许多人认为政府是必要的“恶”，应当有控制地得到保留，以免它超出规定的功能。马西利则进一步试图限定和缩小教会在世俗社会的权力，扩大世俗统治者即国家和法的权威性，并且认为人民应当制定法律，国家和法的权力来源于人民的意志。文艺复兴时期，试图用理性代替宗教最终导致了法律和道德的严格区分。文艺复兴把希腊人和罗马人对法的共同理念和信念，即关于法律与正义、法律与理性、法律与权利等之间关系的思想，以及社会应当建立法律统治的思想等等告诉人们，让人们恢复或重建对法的信任。在马西利之后，马基雅维里致力于宗教、道德与政治的分离，使政治与法摆脱神学的超自然的支配，寻求建构、控制新的社会秩序的政治与法律机制，并且日益明确地确立国家与法制的暴力强制性，从而开创了完全把政治与法世俗化的倾向，成为近现代政治学、法学思想的里程碑。
至此，我们探讨了古希腊、罗马特别是中世纪以来西方政治和法治思想的历史渊源。从古希腊、罗马到中世纪，从文艺复兴到宗教改革，关于自由平等和自然法的权利原则，各种接近个人主义的思想萌芽，都从若干角度表明了用法律限制统治者的专横暴虐，关注公民的正当权利，法律下的自由等，为近代西方法治思想的产生和发展创造了条件。在这个过程中，中世纪的法学思想虽然各有特征，也未能从根本上超越宗教神学，并且不可避免地要始终承认上帝所在天国的神圣秩序的绝对权威和不可超越性。但是，却在不同程度上把法与现实社会，与人的社会联结起来，赋予法以世俗的基础。
接下来，笔者将从讨论马基雅维里的“国家理性”和布丹的主权理论入手，以现代国家和主权的观念史为视角，重点讨论17、18世纪兴起的“资产阶级法治”（立宪理性）兴起的理念基础：即要引导并控制绝对君主制下至少在理论上不受限制的国家权力，同时又要组成人民代表来面对国家权力。这个问题在传统上通常是以这种形式提出的，是法律“优先于”国家，还是国家“优先于”法律，也就是说，国家是否按照法律来规定它的命令强制力的范围和界限，或者相反，法律的效力是否由国家意志确定或决定的。[16]
在传统的国家观念里，不存在个人的财产权利、生命权利和良知权利，这些在某种程度上会干扰国家行动的自由的问题。不过，从亚里士多德开始，他在《政治学》中就已论述过国家如何存在，而不必涉及好坏的命题。统治者的首要任务就是维护正义（法律），并在整个城邦中提倡美德，因为道德最终是和平和良好秩序的基石。马基雅维里的意大利先驱马西略在二百年前也提出过世俗政权不必服从教会的主张。然而，马基雅维里的世俗主义倾向远远超出了他的任何一个前辈。马基雅维里的《君主论》中最激进的观点是，统治者不必按照臣民的道德标准办事或信奉臣民的宗教。统治者置身于社会集团之外，那就应凌驾于社会集团的道德标准之上。这实际上是主张对统治者和臣民使用双重的道德标准。因此，他把国家的统治术的道德要求大大地淡化了。而在此之前的政治法律思想家都把国家权力当作是实现正义、幸福生活、自由或是上帝等高层次的目标的手段，但马基雅维里则强调国家权力本身就是目的，并集中探讨适合于夺取、维持和扩张权力的最佳手段。[17]因此，列奥•斯特劳斯认为，马基雅维里的著述使政治哲学与古希腊罗马传统发生了决裂，特别是与亚里士多德发生了决裂，（它）表现出一种全新的特性。[18]
现代人认为，马基雅维里的工作主要集中于寻求政治中的秩序和团结，但是不像柏拉图和奥古斯丁那样主张以某种外部的或超常的原则来达到目的。马基雅维里认为政治的成功要求有所为有所不为，主张君主为实现个人愿望可以欺瞒天下。在这里，马基雅维里把政治和道德作了分离。认为搞政治不能讲道德，政治本身是不道德的，政治是似是而非，自相矛盾的，政治的需要与利用是至高无上的。又由于马基雅维里把国家追逐权力描绘成目的本身，这样，政治领域就被赋予了独立的地位，道德和宗教标准已无足轻重，效率是惟一被考虑的标准。马基雅维里假定人类本质是恶的，而冲突就是源自人的本性的一种普遍和永恒的社会现象，并不依文化和环境的差异而不同。对马基雅维里来说，政治的最高目的是共同体的安全与健康，而不是古代作品中所描绘的道德目的，政治行为的社会和政治后果比决策者的道德动机更重要。因此，国家是遏制和引导人们自私本性向有利于社会的目的发展的最重要的工具，通过国家，人获得安全。[19]以上表明，从马基雅维里开始，已经用人的眼光来观察国家，从理性和经验中而不是从神学中引出国家的自然规律。
在马基雅维里生活的时代，意大利实际存在5000个国家，身处邦国林立，政乱方殷，天下板荡之际的马基雅维里，力主用强制手段实现国家的统一，结束内部纷争。他认为国家的安危高于公正、人道或残忍、光荣或耻辱等等考虑。于是，马基雅维里在《君主论》中鼓吹建立一种绝对君主制政府，他认为这是实现国家统一的惟一出路。马基雅维里的策略后来被费南多•波提若总结为“国家理性”（Reason of state）。[20]在这里，马基雅维里将国家存续提升为绝对的规范，认为国家有其自身特定的功能与目的，因而在特定和情境中可以不受法律与道德的制约。换言之，马基雅维里公然把国家及其利益和有效治理提到了这样一个高度，即它们是惟一的价值。国家的存在和安全是最高要求，其他考虑均属次要。
在马基雅维里以前的中世纪时期，由基督教确立的道德戒律，不仅适合于个人，也同样适合于国家。现在，马基雅维里的“国家理性”说却揭示出国家的存续与个人伦理信念的冲突。在他看来，“不当凯撒，便为布衣”。政治原本就是介于人性与兽性之间的事务，因此，为了将意大利建成统一强大的国家，君主可以不受限制地采取任何手段。在人们看来，正是这个“国家理性”，将政治世界与伦理世界打断成两截，成为17世纪以后绝对王权统治的依据。德国史学家梅涅克（Meinecke）在论述马基雅维里思想专著《近代史中的国家理性观念》中认为，假如出自国家理性的行动，可以无视个人权利，不必顾及任何伦理道德的约束的话，那么政治生活的道德基础就会被破坏无遗，所以他说，马基雅维里给西方政治学“留下一道难以愈合有伤口”。[21]
美国学者卡尔•J•弗里德里克是国际间知名的宪政研究大师，他著有《立宪国家的理性》（Constitutional Reason Of State）一书，出版于1957年。他作为一个目睹了希特勒极权统治等当代政治大灾难的政治思想家，也深刻地看到了“国家理性”所面临的两难困境：一方面任何一个群体都是公共的集合体，它有不同的单个的成员，有自身的功能、结构和目的；但是另一方面，共同体中成员或国家的公民，他们难道没有自己的目标、追求和权利吗？如果国家权力统辖着所有的个人意愿，强权就是公理，个人岂不成了赤裸裸的工具？如此敌视个人自由和权利的国家理性，其正当性显然值得怀疑。在弗里德里克看来，国家理性的根据有赖于对个人自由和权利的尊重。如此看来，个人或普通人的权利对于国家理性来说，就不再是无足轻重了。[22]
近代以来的政治思想家基本上都把国家的安全和存续视为国家正当性的一个必不可少的要素，这一点集中地体现在马基雅维里的国家学说中。但是，问题在于单纯的国家安全与存续是否是一个国家得以存在的最根本的正当理由呢？显然这已不是一个单纯的国家理性所能解决的，为此，弗里德里克认为，马基雅维里的问题不是单单依赖“国家理性”自身所能了断的，必须导入“立宪”这一核心内容。[23]立宪主义的国家理性有别于古代的道德政治，关键在于不从纯粹的道德层面，而从立宪的政治和法律层面去思考问题。所谓“国家理性”，只有当其建立是基于宪政的基础之上时，才有正当性。换言之，权力的理性终究需要转化为理性的权力。在列奥•斯特劳斯看来，《君主论》还引发了一场政治由规范问题转换为治理的技术问题的“马基雅维里革命”。 [24]
马基雅维里看到了法治对于国家生存的重要性，认为完善的法律是产生公民爱国美德的源泉。即使在一个王国，政府保持稳定首先条件也在于法治。马基雅维里在《论李维》等关于罗马历史研究的一些著作中，看到了一些罗马皇帝、暴君和其他君主的反复无常，与普通人并无二致。为了防止非法的暴力，必须使用法律手段，以制裁官员滥用权力。马基雅维里还明确阐述了权力“制约与均衡”的思想，认为君主、贵族和平民应在宪法中各占一份，这样彼此就可以相互制约。而国家自己则不受任何限制和任何分裂的伤害。他举例说：斯巴达宪法体现了最完全的均衡，梭伦的宪法过分民主，结果造成了僭主统治。罗马共和国则是最好的政体，因为元老院与平民之间存在牵制关系。[25]马基雅维里还认为：政府运作的合法性取决于与上帝之律法，自然法或任何诸如此类的超越标准的契合。
总之，马基雅维里的核心观念则是国家权力不受任何道德原则的约束，即（君主）如何掌握国家权力而不问是非。法律不能超越于国家之上，而居于国家之下，国家有权要求任何事物为它作出牺牲，而国家自己则不受任何限制和任何分裂的伤害。马基雅维里偏好的政府形式是统治者服从于法律的共和制，但对他来说并非是压倒一切的要求，而国家利益可以提出违反法律正当的要求，因此，马基雅维里并不虔诚地珍视法律。就当今时代而言，检验马基雅维里思想的实际价值就是看现实世界是否支持他的分析。回答似乎是肯定的，马基雅维里提出的问题仍是今天的中心问题：道德与权力，共和主义，战争与外交等。
自马基雅维里开始，民族国家问题成了近代政治法律思想的核心。如上所述，意大利人马基雅维里对国家的考察是建立在经验的基础上，但对国家和国家主权概念的系统阐述，却只能出现在实际发展了恰当的司法、行政和立法机构的国家。事实上，现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权的君主制度诞生为前提的。在法兰西形成近代民族国家的过程中，法国人布丹，萌发了一种强烈的民族主义情绪和国家主权观念。布丹的传世之作《国家论六书》就是在法国宗教战争中产生的。当时，法国君主成功地完成了统一，建立起有效的集权统治。布丹顺应这种潮流讲主权。为法国独立超越于一切世俗与宗教限制的权力提供理论上的论证。布丹将主权概念发展为制定普遍法律不可分割的权力。一个国家如果没有这样的法律权力，那么严格地说，就不能认为它是国家。
转自论文联盟
http://www.lwlm.com/html/2008-09/145068p2.htm
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