（说明：本文是Russell Kirk所著《美国秩序的根基》一书第六章第二部分上半段，译者：张大军。）

 

不偏不倚、一视同仁的法律具有至高无上的地位：这就是英国法律理论和实践的精髓所在，而且从首批殖民地开始，它就传入美国。国王本人也受法律制约；如果他违反法律，他的臣民就不再有效忠的义务。法律不只是由国王和议会创制，而且还是他们权力的来源。从根本上讲，法律体现了自然正义和一个民族古老的风尚。

 

自诺曼人肇始以来，英国的法律就由两个部分组成，拥有两套法院体系：普通法和衡平法。两者都逐渐由国王的法官们负责管辖。随着司法结构的演化，民事诉讼（Common Pleas）法院、王座（King’s Bench）法院和财税〔Exchequer〕法庭成为普通法的最高代表；衡平法的最高代表是大法官法院（court of Chancery）--尽管大法官法院的两个法庭中有一个也是普通法法院。这些分工在英国从诺曼时代一直延续到1873年。我们先来更为仔细地谈谈普通法的情况。

 

普通法迥异于成文法（statutory law）--也即不同于拥有主权的政治机构发布的成文法律。普通法建立于习俗和先例的基础之上，尽管这些习俗和先例都是全国性的（national），而非地方性的。普通法是“有机”演化的结果，产生于法官几百年基于民众公认的正义原则的判决。它是“规范性”法律，源自共同体里的人们很长时期内的人际经验；它是“习惯性”或“传统性”法律。它是英国以及从英国接受它的许多国家的基本法律体系：在英国以及这些其它国家，所有其它形式的法律都发育得较晚，而且它们部分是为了处理普通法似乎无能为力的案件。

 

普通法被称为“不成文法”，而且它可能一开始时就这样。不过很快，普通法法官的判决开始被记录下来，于是，大量的判决书就累积起来，其中就有可确认为适用于类似性质新案件的书面先例。因此，普通法是“案例法”，或者一套复杂的法律判例体系--所有法官在当下和未来都当据此做出裁决：为了裁决眼下的案子，他们必须参照已确立的先前类似案件的判例体系。或者更准确地说，普通法法官应听取对立的诉讼当事人的辩解，而作为当事人的两造会引用先例支持自己的主张；法官的裁决会有利于其律师最让人信服地证明先例支持己方立场的当事人。

 

实际上，普通法可以被称为非法典化的法律，而非“不成文法”。一个国家的正式法律通常都被纳入一个正式的法典里；不过普通法是一套不同的体系，更复杂，基于许多的先例而不是系统的法律汇编。换一种说法就是，普通法不是由立法机构或议会通过的法案的集合，或者由主权者发布的法令的集合；可以说，它是“人民的法律”，因为在几百年的时间里，它取材于实际法律纠纷的具体案例，且因民众认可其公平性而得到背书。普通法无需莅临国会的国王或类似政治权力实体的批准。

 

因此，普通法最突出的一点是判例拘束原則（stare decisis），也即“遵从已判决的案例”：所有法官按理都要受以前裁决的制约，（在多数情况下，这一原则在理论上仍指导着美国的司法实践）。判例拘束原則的目的是确保各个年代和时间点都能有公平的司法实践；法官不能随意创制法律或裁决案件，或偏向特殊环境下的个别人。他们必须遵循累积的法律习俗和经验，这样法律才能保持公正，而且人们才能够在行动时确信法律不会任意改变。

 

 

普通法的另一个鲜明特征是它使用由十二个人组成的陪审团；一般而言，其它法院基于不同的司法原则，其裁决由法官或裁判委员会（panel of judges）做出。这种意在考查实情的陪审团在当代是英国和那些模仿了英国普通法体系的国家所特有的。罪或无罪都必须由自由人在公开法庭中做出裁决，而且法官无法推翻他们的裁决。不管陪审团制度有什么缺陷，参加陪审团就成了对公众进行有关法律性质之教育的强有力手段。另外，陪审团是公众参与公共事务的一种形式：这是代议制政府首先出现在英国的一个重要原因，因为参与普通法下的陪审团让自由人学会了承担对公共事务的一份责任。

 

法律程序的“对抗”形式也让普通法法庭有别于那些重新恢复了罗马法系的国家的民法原理。欧洲通常的情况是，随着中世纪初期法律体系的演变，法官确定需要在法律案件中处理的事由，而且直到今日，此类欧洲法院中的被告人都被认为是有罪的，除非他能证明自己无罪；当局逮住他并严格询问他的行为举动。不过，在英国普通法下，原告和被告或者检察官和被告被视为地位平等的对立双方。他们的律师决定需要处理的事由，而法官则保持中立。被告人被认为是无罪的，除非证据能够相当令人信服地证明他有罪。

 

在这个和许多其它问题上，普通法让那些适用它的人享有在“罗马法系”的法院中闻所未闻的特权，在后者，一般而言，国家的利益是第一位的。比如，普通法下的被告人不能被强制作证，如果他选择保持沉默的话：他可免于自我诘难。在普通法下，复杂的令状体系使得个人相对轻易地就能利用司法体系。任何人在没有逮捕令的情况下都不得被监禁，而且他必须被迅速审判。公民权利受陪审团制度的保护，因为如果没有十二位独立公民的认可，国家任命的法官就不能执行既有政治势力的政策。就连国王的大臣们如果非法干涉臣民的权利，也可能会根据普通法被起诉，要求赔偿损失，或者可能被普通法法庭指控犯有刑事罪行。在所有这些情况中，被称为“普通法”的“私法”保护私人免受掌权者肆意行为的伤害。

 

在美国，许多最初受普通法保护的公民权利被写入“权利法案”，也即联邦宪法的前十条修正案。出现这种情况的原因之一是托马斯 杰斐逊和他的盟友们宣称英国的普通法不适合新生的共和国。另一方面，支持普通法的美国人一般都基于下述理由反对前十条修正案：普通法已经而且必须同样在美国占据主导地位，普通法已经让公民获得类似的保护，在宪法中逐一列举某些公民权利可能会危及那些没有在其中提及的权利。无论如何，杰斐逊的权利法案修正案只不过是重申了普通法原则。从渊源上讲，普通法对美国个人自由的贡献可能高于任何其它来源。

 

尽管有这些优点，中世纪的普通法通常会变得僵化，有时还会变得粗劣，只求符合文书的字面意思，而罔顾公平精神。理论上讲，普通法在裁决时不考虑情有可原的背景或后果，看似有违于自然正义；有时它显得保守迂腐。因此，国王们针对这种毫不妥协地严格遵守先例的做法搞出了一个应对之策：为“减轻国王良心上的压力，”他们求助于大法官法院（lord chancellor's court）做出的“衡平”或公平裁决。假如普通法似乎无法涵盖某类新案件，或者被严格适用的普通法似乎让当事人无法获得合理的救济，那么大法官法院就会出于公平的考虑接过这个案件或这类案件。几百年来，许多诉讼当事人可做这样的选择：他们的案件是在普通法法庭还是衡平法法庭审理。（到了二十世纪，同一家法院同时管辖普通法和衡平法案件。）

 

实践上，普通法法院通常没有它们宣称的那样完全受先例的约束。法官们实际可能根据已经变化了的社会环境解释先例，并事实上以此确立更适合不同时代的新先例。不过，普通法的下述普遍原则得到维护，而且现今仍在延续：普通法具有连续性，反对新花样，在判决法律案件时基于长期以来被视为公正且具有约束力的长期规范。普通法是经验性法律：也即它基于人类许多世代的经验，而这些经验很好地检验了其实用性。