摘 要 由于民族、宗教、历史等因素的影响，清代新疆的法律格局一直呈现国家制定法、宗教法、习惯法等多元法律并存的样态，军府制时期较为突出。建省后，新疆行政建制实现了与内地的统一，多元法律的整合亦随之进入一个新的阶段，然而法律的多元现象依旧不同程度地存在于新疆。这种法律的多元以及多元法律的民族与宗教因素构成了传统中国法律文化发展至清代表现于新疆地域的独特的地方性知识。清代新疆多元法律及伊斯兰教法为主线的边疆法制实践表明，彼时新疆之法律实践虽不乏成效亦含族群关系之诸多隐患。要之，清代新疆治理在法制层面推进乃近代民族国家建构之环。
清代是中国多民族格局进一步发展并基本定型的时期，法律文化的内涵因对边疆民族地区治理的深入及少数民族法律成分的汇入而大大扩展与丰富，相对于“同质的核心地区”① 而言，边疆地区法律的异质性与多元性更为突出。清代新疆便是一个国家制定法、宗教法以及习惯法多元并存的独特法律文化区域，清代新疆法律研究由此构成中国传统法律文化研究的一个重要组成部分。然而，检阅学界诸多相关成果发现目前对中国传统法律文化的考察虽成果颇丰② 但多为宏观研究并持整体观，即基本将中国视为统一、同质的社会，对由于地域差异尤其是民族、宗教等因素而致的中国传统法律文化的多元性与异质性均未给予充分关注。
基于对中国传统社会并非同质的基本认识，“在中观层面解析中国社会结构性、地域性等复杂局面”③ ，便成为探讨宏观问题之前或至少同时进行的“必不可少的环节”。清代新疆正是这样一个典型区域。清代治边实践中，新疆地区国家法、伊斯兰教法、蒙古法以及少数民族习惯法等多元法律共存并各有其适用范围与领域，构成迥异于内地的具有独特地域背景的多元发展格局，由此形成据以反思中国传统法律文化及边疆治理的具有学术价值的“地方性知识”。本文拟以伊斯兰教法为范例展开对清代新疆多元法律形态及其影响等问题的尝试性探索，粗陋不当之处祈请方家斧正。
一、边疆属性：清代新疆的多元法律
以中华法系为代表的中国传统法律文化“历史悠久、特色鲜明、内涵丰富、影响深远”① ，因而始终为学界所关注，成果颇丰。然而，在目前学界偏重的中国传统法律文化的研究中却存在易为人忽略的问题。突出反映在，众多中国传统法律文化的探讨通常都是在正统史观或“中原中心史观”下将中国作为一个整体来考察，以汉民族或汉民族居住区域为对象进而对中国传统法律文化的特质做出诸如伦理化、泛刑法化等等的概括，边疆少数民族的法律及法律文化并未被纳入研究视野而予以关注并充分研究。
当然，这种正统史观之下的整体性以及主体民族的研究对于“理解主流意识形态和主流话语所建构的法律精神，无疑是基础性的”② 。然而，由于中国地域性差异的存在，忽略地方、区域或民族的特点而仅进行宏观研究对于中国传统法律文化的理解与把握显然是不够的。
清代作为满洲权贵联合汉族地主阶级与各边疆少数民族上层建立的统一的中央集权制政权，其开疆拓土并有效经营的边疆政绩为历代所不及，其“疆域之辽阔，管辖之有效，都达到了极限，远远超过了历史上任何一代盛世”③ 。清代治边实践之于中国传统法律文化的意义在于，因对边疆少数民族地区更加深入的系统立法与司法管辖，将边疆少数民族的法律纳入到王朝法律体系当中，在保持以伦理为内涵的国家制定法为主体的基础上，大大拓展了以儒家文化为内核的中国传统法律文化的内涵。
在各边疆少数民族法律当中，清代新疆地区尤当关注。由于复杂的地理与人文等因素，清代统一新疆后采取“因俗而治”的治边政策，对维吾尔、蒙古、哈萨克等主要民族的法律予以一定程度与范围的认可或默认，这些形态不一的法律也因而构成清代新疆法律的组成部分，清代新疆地区呈现国家制定法、伊斯兰教法以及各民族习惯法等同时并存的多元法律格局。
多元法律中的伊斯兰教法是清代新疆法律卓有特色的构成之一。唐以后的新疆，除了蒙元曾经实施对新疆的统治，新疆在较长时间内与中原王朝并无密切的接触与联系，尤其是明代基本丧失对新疆的统治权。在这个长期以自在发展的地方割据政权为主要政治形态的时期，新疆的人文环境包括民族、宗教与文化在发生着缓慢但巨大的变化。其中突出表现之一是从中亚传入的伊斯兰教经历数百年时间逐渐成为新疆天山南部维吾尔全民信仰的宗教，与维吾尔习惯法结合而逐步本土化的伊斯兰教法成为民众生活的主要行为规范并深刻影响着维吾尔乃至新疆社会的方方面面，伊斯兰教法亦成为清代新疆重要的法律渊源之一。
蒙古习惯法是草原法文化的主要代表，由于满蒙联盟政策的长期推行以及自清代政权建立就开始的对蒙古诸部落所处地域及民众的管理与经营，清代蒙古习惯法的成文化程度比较高，很多习惯法比如设誓、罚九等都被吸收到清代制定法当中。清代灭准噶尔汗国统一新疆之后，准噶尔作为民族实体已经不复存在，新疆地区主要分布的是厄鲁特蒙古、乾隆三十六年从俄国东归的土尔扈特及和硕特部以及从外省调集之察哈尔驻防蒙古等。哈萨克则是一个历史悠久的西北游牧民族，有清一代主要活动于新疆的中俄交界的边境地带。哈萨克亦信仰伊斯兰教，然而由于其历史上多信仰的文化传统以及居无定处的游牧经济形态，其法律更多地带有本民族习惯法的特色。清代新疆维吾尔、蒙古、哈萨克、汉等多民族法律纷繁多元，在以《大清律例》为代表的国家制定法之外，
为回疆维吾尔等所遵行的伊斯兰教法、具有伊斯兰教色彩的哈萨克习惯法以及蒙古习惯法等构成了清代多元法律中特殊而重要的一部分，在进一步丰富了传统中国一体与多元的法律文化格局的同时，中国传统法律文化的内涵亦因之愈加丰富与深刻。据此，在广袤复杂的时空地域之下，概括中国传统法律文化之特征并理解其意义，诚如梁治平所言“必须慎之又慎，认真考虑区域文化的差异及其相互关系”，其真实意义才能在“不断地从整体到部分，再从部分到整体的循环往复中得到说明”① 。中国历史发展至清代，“在很多方面都比我们一般说的中国、或者比起宋朝或明朝时候的中国，包含的要多出许多”② ，传统法律文化也是其中的一方面。基于疆域的扩大与有效的经营，具体的时空条件之下中国传统法律文化的内涵愈加丰富，在秉持儒教文化内核的同时亦涵括形式多样甚至文化内涵与性质各异的边疆各民族法律文化，中国传统法律文化因而具有突出的边疆性及相应的特质。这不仅是对中国传统法律文化历史发展中出现的新因素的基于事实的尊重，也是对中国传统法律文化动态发展的客观事实的肯定，对中国传统法律文化边疆属性的理解与认识也必将因此而完善并拓宽。从国家主权与边疆治理的角度而言，明确清代新疆地区少数民族的法律作为中国传统法律文化的构成之一并展开该主题的深入研究更具有一种深刻而重要的政治意义。
二、作为“ 民间法”的宗教法：清代新疆的伊斯兰教法
乾隆二十六年（1761），回疆甫定，乾隆帝即对如何治理回疆维吾尔民众以上谕做出指示：“总之办理回众事务，宜因其性情风俗而利导之，非可尽以内地之法治也。”③此谕令即为对回疆乃至新疆地区一定限度地适用伊斯兰教法的认可，同时也表明了伊斯兰教法作为清代法律体系组成的地位。
（ 一）清代新疆的伊斯兰教法
伊斯兰教法，“阿拉伯语称作‘沙里亚’，原意为‘通向水源之路’，泛指‘行为’‘道路’；进入法律成文期以后，又称‘沙里亚法典’，意为安拉降示的神圣命令，包括有关穆斯林宗教、社会、家庭、个人生活等方面的行为法规。伊斯兰教法被穆斯林民众视为自天而降的神圣法律，在维吾尔地区曾具有至高无上的地位。世人仅有发现和理解神圣指令的义务，而没有怀疑和抗拒它的权利。”④ 自9 至10 世纪伊斯兰教开始从中亚地区传入新疆天山南路地区，大约经过5 个多世纪才被当地民众普遍接受。喀喇汗王朝时期，当权者接受伊斯兰教并努力推行伊斯兰教的国教化。此后，伊斯兰教法作为“神圣法律”便为历代伊斯兰封建地方政权统治者所信奉和推崇。在和卓统治时期，伊斯兰教法与苏菲神圣主义结合在一起，直接成为和卓宗教封建主政教合一统治的基础。在伊斯兰教传入新疆的过程中，经历了伊斯兰教法文化与维吾尔习惯法之间的适应与融合，形成了有别于中亚地区的维吾尔特色的伊斯兰教与伊斯兰教法。清代统一新疆之后，设立军府制之下的多元行政管理模式，对回疆等地区⑤ 的伊斯兰教法进行改革与限制，将其与其他少数民族习惯法予以保留并认可，伊斯兰教法成为清代新疆多元法律体系当中国家制定法之外重要的法律渊源之一。以国家制定法为主的清代新疆的多元法律在不同地域、不同民族与社会组织及不同的领域发挥着社会控制的作用。适用伊斯兰教法的回疆等地区在规则体系以及基层社会控制诸方面都体现出与国家制定法的较大差异。概括地说，清代新疆地区的伊斯兰教法具有独特的性质，即宗教性、异质性、自治性。
宗教性。伊斯兰教法是伊斯兰教的教义中的一部分，它与宗教道德与戒律合二为一，在长期的发展中，伊斯兰教法已经形成了一个包括戒律、民事规范与刑事规范三部分的体系庞大的法律体系。自喀喇汗王朝时期伊斯兰教传入新疆，直至察合台汗国时期，成为维吾尔全民信仰的宗教，其间经历了伊斯兰教的本土化，伊斯兰法与维吾尔习惯法不断地交融，伊斯兰教法日益成熟。清代统一新疆之前，维吾尔聚居的回疆地区为准噶尔贵族羁縻统治，回疆社会基本是和卓为核心的伊斯兰教政教合一的政权。清代统一天山南北各路后，对新疆实施“因俗而治”，在贯彻“政教分离”政策的前提下，对宗教信仰予以保留并承认，具有宗教背景的伊斯兰教法依旧活跃于回疆基层社会的民事等领域当中。异质性。伊斯兰教在哲学基础、价值取向上都与儒家文化存在较大的差异。儒家文化以天道、伦理为哲学基础，奉行“君权神授”，以血缘宗族为纽带，而伊斯兰文化则崇信真主安拉，实行政教合一的政权政治，以宗教信仰为纽带。虽然伊斯兰教传入中国以及新疆，都经历了本土化，然而，宗教教义的基本内容以及伊斯兰教法的本质并没有变化。因此，基于文化内涵的差异，清代回疆的伊斯兰教法与国家制定法之间存在较为突出的异质性。这首先体现为宗教法与世俗法之间的差异，此外，其差异在刑法领域的体现为对杀人及伤害罪的定刑及惩处；民事领域当中，中原伦理法强调“同姓不婚”，回疆民众则实行“同乳不婚”与“同出不婚”① 。《新疆回部志》亦载“兄弟之子女则互相婚配”② 。诉讼领域，中原法的司法审判中案件的定拟以口供为主要依据，而在伊斯兰教法的审判中则比较重视证据。证据不足的情况下则有“设誓”的制度：“其俗最重诅誓，谓之抱经。凡钱债、田土、婚姻纠葛不明，则诣礼拜寺诵经，誓者将经卷抱胸前，置朗（即假头）于地，以足踏之，示不再食意，即罢争。然稍有虚伪亦不敢誓，恐为神所诛也”③ 。成书于清末的《于阗县乡土志》也有相关记载：“人多信誓，过有疑难不了之事可以誓决，惟入誓须居中公正作证之人，两造不能自誓，亦杜譸张为幻之意也。”④
自治性。鉴于独特的宗教文化传统，清代对新疆地区实施“因俗而治”，以军府衙门监管下的各民族上层等直接管理民政事务。就法律治理而言，立法权与命盗刑事案件的司法管辖权基本由国家控制与掌握，基层民事领域则给予较大的自治空间，民事纠纷一般由札萨克王公、伯克及阿訇为代表的宗教人士等裁决调解。因此，清代新疆地区的伊斯兰教法具有一定程度的自治性。尽管与国家制定法存在较大的差异，清代新疆地区的伊斯兰教法并不构成独立于或外在于传统中国的法律制度，它作为清代主权管辖下的地域性的法律为新疆地区维吾尔等民族加以遵行，与其他多种法律互为补充“相辅而行”⑤ ，共同构成清代新疆法律体系的重要组成部分，并成为中国传统法律文化的有机组成。
（二）伊斯兰教法与国家律法的适用领域
清代统一新疆之前就为回疆民众遵循奉行的伊斯兰教法等在司法领域中的适用范围与领域伴随边疆政权建设的稳固逐步受到限制，国家制定法在新疆刑事司法领域内的统一适用受到维护与强化。随着清政府对新疆统治的渐趋稳固，国家法在刑事司法领域的适用也进一步推广和深入，命盗重案开始要求一律按国家律例统办。⑥
乾隆五十七年（1792），乾隆帝就回子托虎塔殴伤胞兄迈玛特额则斯身死一案于十一月九日以上谕申斥审理此案的乌什办事大臣富尼善，原因即是富尼善援引伊斯兰教法定拟审断案件。上谕云：
新疆回子归化有年，应谙悉内地法纪，今托虎塔殴死胞兄，即应按照内地例案办理。富尼善既将该犯问拟立决，又援引回疆捐金赎罪条款，折内并称我内地之例，彼回子之例，尤不成话，回子等均属臣仆，何分彼此，富尼善甚不晓事，著严行申饬。嗣后遇有似此紧要事件，均照内地成例办理，并饬新疆大臣等一体遵办。①
从谕旨看，乾隆帝断然驳斥了刑案审断中弃“内地法纪”不用而以伊斯兰教法定拟的富尼善，明确指出即便是回疆回众，遇有重要命盗案件也应当统一适用以律例为主的国家制定法，理由是“新疆回子已归化有年”。该案进一步说明，清政府并不认可伊斯兰教法裁决命盗刑案的效力，早期的有限承认只是一种暂时性的政治举措而已，在刑事司法领域中维护和强化法制的统一与律例的权威，始终是清政府一以贯之的主张。就此而言，清代律典的制颁与推行，尤其是推行于边疆多民族地区，清廷实现或努力实践的不仅仅是法制建设的目标，确立政权合法性与王朝认同为指向的国家政权建设才是更为根本的目的。基于此，伊斯兰教法等民间法、习惯法的适用范围与空间随清政权稳固而逐步压缩，主要在基层社会民事领域发挥作用。军府体制之下，伊斯兰教法的适用地域主要包括施行札萨克制的哈密、吐鲁番回王领地以及推行伯克制的回疆与伊犁部分地区。札萨克制是清代对边疆诸地多种行政管理模式中最具有自治性的一种，即便如此，据档案资料显示② ，回王的司法权限也主要在于运用伊斯兰教法处理领地的民事案件与一般刑案，命盗死刑重案则需呈请驻扎大臣裁决，回王则主要履行侦缉贼犯及协助官府审断案件的职责。文献资料所载与档案较为一致：“按照法律吐鲁番王有权审理萨尔特人之间的诉讼案件，但只限于能按伊斯兰教法典来解决的案件。所有比较重要的事件都要由汉族（按：清朝）当局来处理。”③ 哈密王虽可审理属下民众包括刑事案件之一切诉讼事务：“但他无权判处死刑，判处死刑一概须呈请汉族当局批准，获准后也不能由哈密王来执行，而是要把犯人押送给汉族当局来处决。”④ 伯克衙门作为清廷在回疆地区的基层行政建置，对于各回城民事案件以及轻微刑事案件享有以伊斯兰教法为依据的司法管辖权，但无命盗重案的受理权限，“不得专生杀”⑤。
国家立法《钦定回疆则例》对品级最高的阿奇木伯克的司法权限作出如下明确规定：
各城阿奇木伯克等，凡遇枷责轻罪人犯准其自行办理，仍令禀明驻扎大臣存案备查。如遇有刑讯重案，阿奇木伯克不得滥设夹棍杠子，擅自受理，随时禀明本管大臣，听候委员会同审办。⑥
从现存的档案资料看，回疆各城伯克主要以报案、缉捕案犯、会同勘验、会同审理案件等形式参与刑事司法活动，司法权限受到比较严格的限制与监督。相对伊犁与乌鲁木齐地区，回疆是清代新疆相对封闭的以维吾尔为主体的土著社会，除去基层官衙伯克衙门在驻扎大臣监督之下行使一定的司法权力之外，以阿訇为主体的宗教法庭活跃在广大的基层社会民事领域当中，发生于维吾尔民众之间的一般刑事案件与民事案件由阿訇等宗教人士以伊斯兰教法审断。宗教法庭又称协里叶提，一般附设于清真寺，相互之间“各不隶属，互不干涉”⑦ ，司法权力的行使相对独立。回疆宗教法庭的组成主要有“艾来目，掌教，也叫主教，汉人称为大阿訇。卡孜卡兰（qazi kalan），宗教学权威，负责咨询工作，解答裁决触及教律的疑难问题，汉人称之为二阿訇。卡孜热依斯（quaiz rais），宗教法官，负责处理民事、诉讼、婚姻、财产继承等事，汉人称之为三阿訇。穆夫提（mufti），执掌教法，对宗教法典作出解释和决定的说明官，汉人称为四阿訇”⑧ ，以阿訇为主要组成人员的宗教法庭主要处理回疆基层民众的民事纠纷，司法实践中以伊斯兰教经典为主要的法律依据。
关于清代回疆伊斯兰宗教法庭的确切资料并不多见，仅能做一般了解。清代新疆察合台文契约文书在很大程度上补充了汉文资料的不足，对以阿訇等宗教人士为主导的宗教法庭在清代回疆社会的普遍存在与运作皆有比较充分的说明① 。现以“沙木沙克苏皮给阿卜拉海里排卖地契约”为例，契约的签订日期是道光十三年（1833）一月十八日，具体内容为：具结人沙木沙克苏皮，我把自己在热巴其合洁渠的12 卡勒克祖传旱地用10 块银币卖给了毛拉阿卜拉海里排。钱已如数收到，地已不归我所有。它不是瓦合甫地，不是典当地，也不是恩赐田，他人不得干预。今后，倘我或后代闹事，在协里叶提（即宗教法庭）面前一律无效……②
契约最后是证明人与印章以表明契约的有效性。值得注意的是这份契约文书注明“在协里叶提（宗教法庭）面前是无效的”，说明在土地买卖活动中双方当事人依据的法律当属当地固有的民间法而非大清律例。此外，在现存大量清代回疆契约文书中，我们能发现在婚姻、继承等民事领域仍然普遍适用以伊斯兰教法为核心的回疆民间法。
清代回疆地区的法制实践表明，清代国家制定法以公法领域的调整为重，而伊斯兰教法则主要调整与规范回疆民众私权领域的民事纷争，二者恰恰形成调整领域与内容的互补，伊斯兰教法对于清代回疆基层社会管理与社会秩序维护发挥着重要的作用。需要指出的是，法制实践中，伊斯兰教法与国家律法的适用因多种原因并非严格限以民、刑领域而更形复杂。就档案原件以及档案汇编等众多文献资料反映，在对新疆的法律治理中，清代各级政府重点就命盗案件行使司法管辖权，除此，一般刑案甚至民事案件也在其管辖范围之内。道光四年（1824），刑部陕西司复核和阗办事大臣奏“孙尔男重利放债”之案时指出：“查该犯既非例应查抄之犯，则被抄资财自应照例追还，应令该大臣将该伯克及众回子所借银钱及房地契纸等物当押各项，一并追出，给该犯具领”③ ，此案即为其时军府衙门行使民事案件司法管辖权之一例。其他如道光四年阿克苏办事大臣咨刑部“回子玉素甫行窃回子固尔板马匹”④ 案、道光十一年伊犁将军咨刑部“为奴回犯爱拜都拉呈控披甲乌尔清阿索借银钱”⑤案等，皆为地方官衙对一般民刑案件所进行的司法管辖。尽管此类案例资料相形命盗重案较少，因而无法进行深入、细致的进一步的研究，但重要的是，它揭示了清代各级政府对边疆司法干预的范围与领域并非仅仅局限于命盗刑事案件。同样，清代新疆伊斯兰教法的适用也是复杂而多面的。
（三）新疆建省后伊斯兰教法的适用
1884 年建省新疆由“藩部”变“行省”，州县制得以普遍推行，军府体制下司法权力的多元配置在一定程度上得以改变。伯克、札萨克王公以及宗教法庭之司法权力曾一度或被取消或被削弱，民政包括司法管理职能改由新设之州县衙门统一行使。刑事司法领域内的变化与进展比较突出。综合建省初期与清末新疆的众多案例，我们发现，各道司法审级虽不尽一致，但基本遵循了县—府—道—司—院这样一个程序。
相较内地直省“州县一切案犯，由府审转解司，直隶州一切案犯由道审转解司”⑥ ，因全疆府厅州县均由四道管辖，道在司法审判中的地位显得更为重要，命盗刑案几乎无一例外均经各道复审报臬司复核。由此可见，建省后地方审级的设置、管辖与内地各省已无二致，但同时也表现出了边疆地区行政区划与司法运作的独特性。民事领域也因行政建制的变更而呈现变化。以成书于清末的《新疆乡土志稿》中的一则内容为例：于阗地广人多，雀角鼠牙，无时不有，而争讼草湖之案尤极繁难。缠文字据既难尽凭，穷荒界址亦多不确，办理最多轇轕，动辄缠讼，数官不能了结。志焄（按：即于阗县知县孙志焄）每遇民间争讼草湖，近则亲往履勘，远则派人确查，断结之后为之绘图具结，钤盖印信交两造各执一纸，剖判详悉，界划分明，故志焄断结草湖之案，虽历多年未有复翻者，化大为小，化小为无，于民暗受其福① 。
此为县府裁断回疆基层社会民事案件的记载。于阗知县孙志焄曾于光绪十七年（1891）十月至十九年七月、二十三年四月至二十五年二月两任于阗县，其裁断属县民事案件之事例虽仅为个案，但亦能反映出建省后回疆基层寻常民事纠纷向由阿訇等裁断之局面已被打破。此种变化回疆民事契约也有相关反映。光绪三十一年关于财产分配纠纷的契约中“我跟我的同伴阿吉肉孜海力排因在分配收入中意见不一致，所以上告县官”② 之类的文字，即反映了建省后回疆基层民众对于清政府地方官衙与清代律法的一定程度的认同。
建省后国家司法在基层社会的强化与扩张是边疆政治一体化发展的必然趋势，然而仅据以上资料并不能断定国家法律已深入基层社会，《新疆乡土志稿》“凡命盗斗殴，户婚田土钱债，奸赌杂犯等案均有回律……改设郡县后，无人议及，故阿訇回目等至今得分地方官审判之权，於政界不无妨碍，此亦政学家所当留意者”③ 之语，文献反映的哈密与吐鲁番回王在领地司法权的一仍其旧以及清末回疆契约资料所载，都表明建省后伊斯兰教法依然在基层社会实际施用而且并非仅仅限于民事及一般刑事案件，伊斯兰教法与宗教法庭并未因建省而退出司法领域，回疆基层社会法律格局并未改变。对此现象的合理解释是：（1）由于元代以来的宽松宗教政策，清代确立治权之前回疆已形成相对稳定与成熟的伊斯兰文化生态，清代军府时期所推行的民族隔离之下的因俗而治则进一步阻断了边疆与内地之间的文化交流而固化了伊斯兰教文化在该地域的封闭发展，即便建省，作为一种外在的政治建置的更张也不可能骤然改变这种文化格局及宗教文化对地域社会的影响；（2）同治年间中亚浩罕军官阿古柏入寇回疆最终占据大半新疆达十数年（1865-1877 年）之久，其间严格推行并全面恢复伊斯兰教法，清廷百余年来对新疆多元法律的统合及法律的正常运行秩序被打破，法制进程出现停滞甚至倒退；（3）由于多种因素，直至清解体，新疆行省建置都未臻成熟与完善，风雨飘摇中的晚清中央王朝面对僻处西极政制更张之新疆，行政管理能力尤显不逮，突出体现在吏员不谙边情及回疆县域空间范围过大之下人员配置的不敷应用等。以上种种决定了清代建省后甚至延至民国时期新疆基层政权施政均有赖于与回疆基层社会治理体系相妥协并协作，也决定了伊斯兰教法与宗教法庭在回疆基层社会的长期存在。④ 总之，清后期因新疆政局动荡，清政府统制力削弱，对刑法方面的改革未能贯彻至终，南疆等地仍沿用伊斯兰教法处理刑事罪犯。因而伊斯兰教法与国家律法在民、刑适用领域的严格区分以及建省后国家法于回疆基层社会的扩张则显然是成了一纸具文。
概言之，国家律法与伊斯兰教法等共同构成了清代新疆社会秩序维护的重要力量，阿訇及宗教法庭是回疆基层社会的主要控制力量，由此形成了清代新疆基层社会控制的多元与清代新疆治理中多元法律的互补并存。作为清代新疆法律体系重要组成的伊斯兰教法，其地位、性质与实际运作仍有待进一步深入研究，⑤
然而，将清代新疆多元法律置于研究视野之外的传统中国法律文化多元格局的勾勒与探究显然有违历史事实而无法尽如人意。如果我们不否认传统中国法律文化的多元格局，不否认国家法之外形态、性质各异的民间法的存在，不否认边疆少数民族法律是中国传统法律文化之重要构成，那么，在初步研究的基础上，将清代王朝政治之下新疆地域维吾尔遵行的伊斯兰教法、蒙古各部的蒙古法与以游牧为生的哈萨克、布鲁特等民族的习惯法等都归属于民间法，应当并非武断草率之举。尽管伊斯兰教法与国家律法构成了清代新疆法制实践当中的互补共存，但清代回疆基层社会伊斯兰教法的施用亦形成了因基层社会控制的相对自足以及回疆基层社会对清朝政权的疏离，此亦是清代边疆国家建设的隐忧。
三、清代新疆“ 法律多元”的特点及其影响
清代新疆同时并存的国家制定法、伊斯兰教法、蒙古法以及其他少数民族习惯法等所构成的法律多元，是具有特殊性的法律多元的一种模式。作为一种独特地域背景下的多元法律的发展，清代新疆的法律多元形态具有以下三个基本特点：
其一，一体之下的多元。清代新疆法律的多元性主要是以国家制定法、伊斯兰教法、蒙古法与其他少数民族习惯法并行为体现的。然而，作为统一主权治下的清代新疆少数民族法律规范，也如其他形式的民间法一样“总是受到国家法律的意识形态的影响，而不是完全独立于国家法律的意识形态之外”① ，这便决定了大一统王朝之下清代新疆法律在具有多元性的同时，也具有一体化的发展趋势。清代统一新疆之后，始终致力于通过各种手段推进国家制定法在刑事与行政管理领域的适用。尽管由民族隔离强化的“因俗施治”一定程度上尤其是在基层社会构成一体化的制度性障碍而削弱与消解了清廷对于多元法律的统合，但清代新疆多元法律的总体趋势始终是以国家制定法为主导的一体化，法律的多元亦是在一体之下的多元。
其二，基于性质差异的多元。有清一代，内地省份的法律大致呈现基于同质的多样性存在，相较而言，新疆地区的法律则是基于异质的多元性的存在。清代新疆多元法律之间具有较为突出的差异性，其中尤以维吾尔族民众遵行的伊斯兰教法与以《大清律例》为主体的国家制定法为突出表现。清代回疆伊斯兰教法是一种宗教法，与以世俗伦理为主要特征的国家政权制定颁布的一套法律话语体系具有鲜明的差异。客观地说，清代新疆宗教法与国家制定法的并存并不似内地国家制定法与家族法那样基本由国家与社会直接分享同一种意识形态，因此形成的异质性与独特地域背景下的多元性也是显而易见的。概言之，中央集权专制体制之下，清代新疆多元异质的法律体系是多元复合的具有不同效力层次的法律体系，以《大清律例》为核心的国家制定法始终在重要领域占据主导地位并具有最高效力。
其三，互补而非冲突的多元。理论上，文化内涵与性质各异的清代新疆法律的多元并存会产生激烈的冲突，但事实上，由于作用领域与范围的不同，清代新疆的多元法律之间主要呈现基于差异的互补关系。具体说便是，刑法、行政法等公法领域内统一适用国家制定法，而伊斯兰教法与其他少数民族习惯法的适用被主要限定于基层民事纠纷领域，其作用的发挥与影响亦被限定于一定的空间和地域。就国家制定法之外的蒙、哈各民族习惯法与伊斯兰教法等，虽共同作用于基层民事领域，亦由于民族隔离之下各少数民族并未杂居共处而少有冲突。简言之，清代新疆多元法律的关系型态并不是以矛盾为主要内容的冲突而是基于互补关系的共存。
现就以上三点进一步申论之，清代新疆多元法律的实际运行对区域政治所产生的是不容忽视的复杂而深刻的影响。
（一）分化与统合：法律多元及其隐含的政治离心力
新疆自古以来便是中西交通之孔道，多民族生息繁衍迁徙辗转之所，多元的文化绚烂驳杂。乾隆二十四年（1759）清政府统一新疆后采取“因俗而治”的政策，针对新疆地域特有的民族、文化与宗教信仰，清政府实行了军府制之下的多元行政管理模式，州县制、伯克制、札萨克制等多种制度并行。州县制之外的行政管理模式均为中央政权的间接治理，尤其是在民政领域，各少数民族王公伯克享有不同程度的“自主管理”的权力，清代新疆法律呈现较为典型的国家制定法、宗教法、习惯法等多种法律形式并行的法律多元状态，法律多元以及多元法律的一体化便成为清代新疆法律发展的基本脉络和突出特点。清代新疆法律的一体化主要是指在统一主权下清代新疆多元法律以国家制定法为主导的内部整合及与内地渐趋一致的动态过程，它既是国家法与边疆地区少数民族法律之间互动的生动反映，同时也构成了清代新疆法律发展的主要方向与趋势。
清代新疆多元法律的一体化构建主要在刑事法律领域内开展，民事领域内则一直秉持“从俗从宜”的宽松原则，保留或默认基层民间社会私权领域内的各民族习惯法以及伊斯兰教法。这种刑、民领域法律适用的不同首先是中国传统法律文化“重刑轻民”的体现，民事纠纷一向被视为雀鼠之争，无足轻重；另一方面，清代法律具有中国传统法律的基本特点，即刑法与行政法等公法完善发达，而民事法律则相对滞后。相较而言，国家制定法之外的清代新疆少数民族的法律，多与民事相关，以行用于回疆维吾尔社会的伊斯兰教法为例，它是一个历史形成的已经较为成熟的宗教法律体系，民事法律规范构成其中比较发达的部分，司法实践中与以公法文化为基本特色的清代国家制定法恰恰形成调整范围与内容的互补。基于以上两点，法律治理实践中，清代新疆刑事司法领域的管辖权尤其是命盗案件的审断为官方严格控制与监督，基层社会民事纠纷则基本由各族习惯法与宗教法进行调整与规范。其中尤为突出的是民族隔离之下维吾尔集中居住的回疆地区，其基层社会民事领域基本成为伊斯兰教法的自理空间。表面上看，清廷这种对回疆基层社会民事纠纷裁决及司法管辖的相对放任的法律治理模式与实践，并不违背传统中国对待民事纠纷及基层社会治理的基本原则与“本风俗以为治理”的治边理念，而且同时实现了两种法律在事实上对调整领域的互补，似乎并不存在问题。然而，问题的关键在于，国家制定法与伊斯兰教法对回疆地区的调整并非一种同质的互补。站在客观的立场上，对清代新疆多元法律及实践进行较长时段的考察，我们不难发现，宗教法施行于回疆基层民事领域的政治后果是不容乐观的。
具体而言，中原地区基层社会的民事纠纷虽然也并非统由国家制定法而多由以家族法等为主的各种形式的“民间法”加以调整，但二者之间是以儒家伦理道德相互贯通并“同质同构”的。而在回疆地区，用于处理“民间细故”的伊斯兰教法与儒家法的精神和内涵并不一致。尽管表面上在回疆地区国家制定法与伊斯兰教法因适用领域的不同及调整范围的互补而并未出现激烈的冲突，但事实上，由阿訇等主持的伊斯兰教法在基层社会民事领域的适用大大削弱了国家政权对基层社会的政治影响力。原因在于，作用于回疆基层社会的伊斯兰教法，其对回疆基层民事行为的调整体现的并不是以清政府为代表的国家政权力量，而是以阿訇等宗教上层人士为代表的非官方的民间宗教力量。从清代回疆的民事契约与相关文献资料看，伊斯兰教法由阿訇等宗教人士广泛运用于回疆基层民事领域的方方面面，“凡回子家务及口角争讼事件，全凭阿浑一言剖断，回子无不遵依”① ，回疆民众唯“阿浑之言是从”② ，而细究阿訇所讲求者“与儒教宗旨，格乎不入”③ 。由此观之，回疆民众在伊斯兰教法的实践中所形成的是一种对宗教文化以及宗教权威人士的认同，而迥非儒家文化与清王朝的认同。换言之，这种作用于基层社会的与国家制定法性质迥异的宗教法尽管对地域社会的稳定有一定的积极意义，因民族隔离的原因也并未表现出相互间的冲突，但长远看，在事实上将会造成“政治认同的离散性”④ 进而削弱王朝政治统治。“阿洪回目等至今得分地方官审判之权，于政界不无妨碍。”⑤ 已为清末有识之士切肤体认。正因为这样，清代新疆法律治理实践中基层社会私法适用的自在状态便隐含一种危险的无益于政权统一与稳定的离心因素，尤其是在与中亚地区具有复杂地缘与人文联系的回疆。
（二）安边与化边：共同文化建设之于法律多元的缺失
清代新疆多元法律的一体化推进，力图实现的当然是巩固政权统治的政治目标，其实质是以稳定为目标指向的边疆多民族地区国家法的建设，但是其主要方式是强化对边疆少数民族地区的刑事司法管辖权与国家法制的统一适用，事实上仍是一种政治的手段。而推进多元法律一体化的有效途径并不仅仅在于操作性的法律适用与司法管辖，其真正有效的方式在于制度背后多元文化的整合，具体说，即国家法建设在边疆多民族地区的推进有赖于以儒家文化为核心的主流文化价值观的确立并以此统合多元法律。然而，清朝以少数民族入主中原建立统一政权而形成并表现于各种政策中的“政权合法性焦虑”与“精神紧张性”① ，使其施政自始至终带有以满、汉为主的各民族之间的畛域之分。基于此种民族狭隘性，清政府并未在新疆地区着力推行儒教文化，即便在汉人居多的乌鲁木齐地区亦如此，少数民族地区更是民族隔离下文化的相互隔阂与族群差异的凸显，汉唐以来的传统的边疆治策“因俗而治”在清代因与民族隔离的结合而由开放、包容走向封闭、排斥。俄国学者H. 克洛特科夫在清末调查伊犁、塔城地区锡伯族萨满教情况后指出：“以我之见，锡伯人之所以至今能够保留萨满教的古老习惯和锡伯语的高度纯真，主要是因为从东北西迁来伊犁、塔城之后与其他民族长期处于隔绝状态的原因。”② 回疆地区则更是伊斯兰教经文教育主导下的具有“坚固组织、虔诚信仰、高度文化”③ 的相对封闭的边疆地区，“当局对之，也只有剥削，没有什么教养”④ 。直至1884 年建省后，清政府才开始在新疆尤其是回疆地域逐步设立义塾推行较为系统的礼教文化教育，然而其效果甚微，如清末《新疆乡土志稿》所云“自新疆改设行省，因其教不易其俗。复于各府厅州县创立义学，圣教始行于西域，然其信孔教也，终不如其信回教之笃焉”⑤ 。即便“世受国恩”之哈密回王亦“并不令其（按：回王所属回众）解读汉书文义，以至圣教儒经不能普及”⑥ 。作为王朝国家意识形态的儒家文化对回疆基层民众的文化影响力之薄弱可见一斑。马曼丽曾基于对西域文化历史上的三次重大变异⑦ 的分析得出：“政治管辖、军事侵略都无非是一定时期起作用的因素，最根本的要靠经济与文化的坚强维系力……而边疆多元文化是否合理、平等地整合在一国民族文化之内，是否民族或国家的主体文化被变异，甚至完全涵化，这是与民族过程如何发展，国家的统一与分裂息息相关的”⑧。清代在新疆多民族地区的国家法建设，包括立法、司法管辖权的掌握以及国家律例与相关伦理规范的普遍适用等，虽然一定程度上强化了国家法制在边疆多民族地区的统一，但是由于多种因素，建省前清代新疆国家法的推进与建设仅止步于公法领域及制度层面而未能深入触及直接关涉民生的民事领域及最为核心的法律理念与文化心理，法律文化的深层结构的建设并未得到重视，多元法律的一体化构建因此缺乏基于交融而形成的内在的共同文化的支持与维系。这样，虽在统一的主权之下，但缺乏共同文化基础、内部未经充分整合的多元法律所突出的就可能会是地方意识与族群意识并由此削弱国家政权统治。清末新疆巡抚联魁所言“本地土民缠、蒙、布、哈各族素乏国家之思想”⑨，《新疆乡土志稿》载：“（回部）归化以来，垂二百年，犹不知奉正朔，仍以回教纪元之年为岁次”⑩ ，即便“其奉正朔，唯在衙门局面者衍故事而已” ，种种情形均为共同文化建设的缺失作用于政治层面的现实表现。反思之下，时人之论“国民之结合，非第形式上主权之统一也，而贵乎精神上、感情之统一也”① ，于史于今都不可不谓金石之言。
（三）守边与治边：军府、行省体制下的边疆社会之统合
清代治新长期推行军府制，形成以武职官员为主的官员结构和重军事轻文治的政治实践。以军事力量为保障推行边疆的因“俗”治理，是传统治边方略之一，也是新疆多元法律格局形成的原因之一。“新疆自归中国版图，向只有军事设施，少有政事设施”② ，汉之西域都护府，唐之安西都护府与北庭都护府皆为例证，清因汉唐旧制仍以军府治其地，民政职能于军府衙门监管之下多委地方民族因其旧俗而治。客观而言，军府体制治边有其合理因素，尤其是“建设没有完成，或政治没有清明以前，必须先保有随时可用之足够的武力”③，但长远看以羁縻与控制为要旨、以放任而非实际经营为治理特点的军府统治模式虽可急一时之效并无致长治久安之功，倘无经济、政治以及文化建设为内在支持，“任何武力怕不能永保其不会腐败衰落”④。究其根本，军府体制是以“抚驭”为要旨的借武力保障的“以本地头目办地方之事”⑤ 的外在与间接的治理，更准确地说是实现一种以“稳定”为政治诉求的社会控制而非以“建设”为内核的社会治理，边疆的治与不治很大程度上系于中央政权的国力与军事控制力，中央与地方的关系建立在一种主要依靠外在武力维系的脆弱的平衡之上，其必然结果是“强则臣服，弱则寇仇”⑥ ，而历代新疆经营总无法摆脱征服——羁縻——放弃的历史怪圈以致新疆“世为中原之患”⑦ ，无疑也与这种长期依恃军事威慑力而疏略民政诸务之实际经理的治边思维与实践不无干系。同治大乱后郡县之治取代军府之制，实为“舍去放任政策，进而实际经营”⑧ ，这无疑是对1884 年新疆确立省制的积极评价，同时也昭然可见对军府体制之弊的剀切揭示。⑨ 纯任军事而不加实力经营的西北边疆治理的传统思维直至清末边患危机逼处才得以完成由“军事统制进而为政治管理”⑩ 的转变。同治大乱后收复新疆之左宗棠以“修浚河渠、建筑城堡、广兴屯垦、清丈地亩、分设义塾、更定货币” 等经济、文化建设为新疆善后最要之数端；清末疆臣联魁言“新疆地处极边，民心之向背动关疆圉之安危” ，袁大化语“治理新疆紧要治法有三：大抵以殖民为政策，以实业为急务，人聚地辟，货财充裕，以次及于军政、学务、巡警、审判、选举、自治各要政，不难款集事毕，完善立臻，否则不务根本，专事虚名，不惟于事无补，必致官民俱困。穷则变生，事所恒有，再有趁势收我人心，从而煽惑其间，大局即不堪设想矣！” ，此三者均为置身于近代以来形成的地缘政治格局之下，边臣疆吏基于边疆与中原内地唇齿相依、存亡一体的认识而形成的对于新疆治理由武守向文治的新的思考与传统治边思维的转向。实践中，行省制的确立产生了诸多积极影响：军府模式治理之下多元权力中心的并存、边疆与中央政权关系的相对疏离及官与民、族群之间的相互隔阂等积弊逐步得以改变，以“民生”为主的经济建设被视为“急务”与“根本”，中央政权对新疆的法律管辖与行政管理得到强化，多元法律的统合因行政管理模式的改弦更张得以推进，新疆与内地在形式上成为更加紧密的一个整体。虽然未及三十年清政权即解体，于彼时新疆建设不无遗憾，然而清末新疆变局中政治治理模式及与之密切相关的法律运行对国家边疆政治与民族国家建设的重大影响却足启今人于边疆问题之反思。
四、余 论
清代新疆治理虽已为年湮代远之历史，而新疆作为“欧亚十字路口”① 的地缘政治重要性与多民族多元文化之地域独特性却丝毫未因沧海桑田而稍减，19 世纪清代新疆多元族群关系与民族国家建设的历史问题依然是当下新疆治理面临的严峻挑战，清代新疆治理的多维度探讨无疑深具镜鉴价值。
以武力为后盾的军府体制、以分权与间接治理为特征的因俗而治以及民族隔离等治策，均为18 世纪社会现实及满清非汉政权特性所限定。为维护满清统治，清帝采用其治下不同族群的多种意识形态和行政结构施行分而治之，构筑以蒙、回、藏为主体的边疆体系以制衡中原直省，国家意识形态呈现满洲萨满教等固有信仰之外的统驭中原的儒教与统驭内陆亚洲的西藏佛教的并行共存，清帝为与各族群具有不同强度联系的多维面向的“共主”。这种治策看似是清帝国成功的关键，而事实上则深埋帝国分裂之种。李勤璞明确指出“即使在其（清朝，笔者注）承平时代，似乎从未想发展出统一的哪怕是综合型的国家文化、唯一的帝国意识形态……蒙藏寻求从清朝分离，而清朝在国际间日加穷蹙，无力自主。这是清帝国自始没有进行国家领域内的政治、经济、文化一体化，以达致文化——民族共同体的后果”，这种“分裂的国体”事实上“为其崩解预先做了承诺”② ，而后世种种边疆乱象更深植于此。伊斯兰教由于未被纳入国家文化构造的内部整合及民族隔离在政治、经济、文化各方面的严格执行使新疆（尤其是回疆）始终作为一个异质性突出并相对独立的地域，成为清代边疆体系中最为薄弱的一环。就以上种种，钱穆称清代是一个具有“私心”的“部族政权”③ ，并不为过，而“政治权之稳固，一定要依赖于一种为社会大众所共同遵守、共同信仰的精神上的权”④ ，更为深中鹄的之论。
就清代新疆多元法律及其统合的探讨，需要说明的是，提出并揭示多元法律整合的必要性与重要意义，并不是否定多元本身。中国历来都是多民族多元文化并存并以此为内在动力的国家。然而，对法律多元客观事实的肯定，并不能忽略更不能否定因差异而形成的多元在事实上可能构成的对统一与稳定的消极影响。
那么，面对多元法律文化，“差异应当在什么层次上被允许或者被保护”⑤ 以及差异应当以何种方式被允许或者被保护，如何寻求制度框架下的解决之道，多元才不致形成社会的分化力量而是促进统一与稳定及激发活力的整合力量，这是面对多元法律为政者所当深思之关键，王朝政治下如此，当今亦是。问题固然错综复杂，但至少有两点必须明确，其一，维护并有益于国家及政权的稳定与统一，这是其中最为根本与首要的，而这无疑也是多元作为一种存在的合理性与正当性之所在，同时更是多元法律统合及一体化建设的必要性之所在。其二，法律多元呈现出来的多民族统一国家内部多元族群关系的整合，事实上并不仅仅是法律问题，甚至也并不仅仅是形而上的统一的意识形态建设的问题，更为切实与基础的是，如何建立一个由完善制度体系予以保障的各民族相互依存、利益共享，开放、紧密的经济政治统一体。
转自学术月刊
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