【摘要】瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》采用独特研究方法与丰富文献资料对中国法律与中国社会进行了分析，但是同样本书也存在不足。本文主要立足于“宗教与传统中国法律文化”议题进行讨论，揭示中国古代宗教以及鬼神在规范社会秩序与行为方面产生的作用。
在《身份社会与伦理法律》中，梁治平曾经写道：虽然瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》初版于1947年，但是今天读来仍能启人神智，令人耳目一新。这不是偶然的，它与瞿同祖采用的独特研究方法与丰富文献资料密切相关。只是，今天看来，本书的不足也不必讳言，而其原因乃是，作者对以下两个方面强调不够：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。就本书结构而言，梁治平也指出了两点不足：其一，虽然设有专章探讨传统法律思想，可是较少从传统文化整体的角度来把握问题；其二，专论「宗教与巫术」的章节也游离于全书结构之外，砍掉似亦无妨。我觉得，倘若单单就「身份社会与伦理法律」的核心议题而言，梁治平的批评可谓切中肯系；另外，如果仅仅从「法律的文化解释」的研究策略来看，梁治平的质疑也有道理。然而，瞿同祖的旨趣似乎并不在此。如果我们换一个角度来考察，那么，梁治平所谓「砍掉似亦无妨」的内容，或许恰恰是瞿同祖的「独到」贡献。这种「独具慧眼」的发现，值得引起当下中国法律史研究者的注意。
众所周知，瞿同祖先生有关传统中国的社会、政治与法律的研究成果，具有广泛而又深远的影响，迄今仍然是相关领域的典范，也是学者案头的必读之书。只是，本文不拟全面讨论瞿同祖的学术贡献，而仅仅检视「宗教与传统中国法律文化」的议题。事实上，对于这一课题的研究，至今依然被学者所严重忽略。对此，郝铁川曾经指出：
总之，中国古代的鬼神大多具有劝善止恶的功能，功过格、太上感应篇等小册子则是民间广为流行并且文字化的劝善止恶的行为规章。它们在预防犯罪方面发挥了重要作用，过去学术界往往着重于儒家学说对中华民族法律意识的影响，但忽略了儒家的说教到了民间需要借助鬼神形式才能深入人心。
细审郝铁川的上述议论，我们可以发现，它的涵义不外有二：其一，宗教与传统中国法律文化有着非常密切的关系，它对于民众法律意识的形塑有着极为重要的作用；其二，以往学者着重于研究儒家学说对于传统中国法律的影响，而忽略了宗教对于民间法律意识的影响。正是基于这样的考虑，郝铁川在《中华法系研究》中设有两个专章讨论传统中国「民众法律意识的鬼神化」问题，并且将其视为「中华法系」的一个根本特征。据我看来，虽然我们不必完全同意郝铁川将「民众法律意识的鬼神化」视作中华法系之根本特征的概括，但是，就传统中国法律文化而言，「民众法律信仰的鬼神化」确实是一个不容忽视的课题。
实际上，从世界范围来看，宗教对于法律之影响，确实不可低估。我们姑且撇开宗教与人类早期法律之密切关系不谈，直至近代欧洲法律的兴起，宗教的影响依然极为明显。美国法律史家伯尔曼（Harold J.Berman）所著《法律与革命》和《法律与宗教》诸书，即是重要的例证。就近代欧洲法律而言，无论是法律的变革抑或是法律的内容，宗教的影响都是不可低估的，以至美国法律社会学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）这样写道：
我还是大胆地认为，宗教观念在美国法律形成时期的作用常常是决定性的；再者，如果不考虑宗教，我们就无从全面认识美国法律史，也无法理解19世纪的美国法律。此外，我还感到，我们总有一天会认为，在当今的英国衡平法各项原则的历史形成过程中，宗教观念乃是一个极为重要的因素。毋庸置疑，宗教观念在现代欧洲大陆债法的历史中起过重大的作用。由于宗教解释促使人们去关注一种在法律规则、法律学说和法律制度的形成过程中常常居于首要地位的因素，所以人们绝对不应该忽略宗教解释。
不消说，法律的宗教影响与欧洲文明的独特传统也有密切的关系。囿于文章的篇幅，对于如此复杂的问题，这里难以展开讨论。现在，我们回到瞿同祖的研究上来。
如若我们将瞿同祖先生关于「巫术、宗教与传统中国法律文化」之研究，置于上述学术脉络当中予以考量，那就可以看到，他的问题意识颇具洞察力和前瞻性，可以成为未来中国法律文化史研究的嚆矢，而其学术成果也奠定了未来研究的基础。
我们来看瞿同祖有关「巫术、宗教与传统中国法律文化」的解读。首先，与《中国法律与中国社会》的其他内容相比，在「巫术与宗教」的专章中，瞿同祖先生采用的研究方法显得比较特别。也就是说，其他各章虽然不无「比较视野」潜伏其间，但是没有予以具体的讨论。有所不同的是，在「巫术与宗教」中，却有明显的比较视野。请看：
亨利梅因研究古代法律的结果，认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。根据历史材料，我们实无像汉穆拉比（Hammurabi），摩奴（Mann）或摩西（Moses）法一类出自神授的法律。在我们祖先的意识形态中，根本没有像希腊人那样以为每一法律皆有为神所拟定的观念。同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有咒诅的。握有司法权的人也非具有巫术或神权的人。在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。但是如果我们作更深的研究，我们会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。
这是「巫术与宗教」的开篇引言，从中我们可以看出作者的「比较研究」的视野。另外，这段文字也概括了宗教与传统中国法律的一般关系。一者是，操控传统中国法律的并非神职人员；二者是，传统中国的法律制裁与宗教制裁或仪式制裁也无直接的关联；三者是，在调整和维护社会秩序的功能上，传统中国的法律与巫术和宗教有着密切的关系。应该承认，瞿同祖的看法有其史实依据。譬如，虽然夏代曾有「恭行天罚」的说法，商代也有贞人参与解释「天罚」的史料。但是，在司法实践中，真正发挥作用的依然是俗世官员。在「神判」中，瞿同祖进一步指出：「中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。……Robson说神判法是普远的习惯，在世界上很少有一国家不曾使用这方法，唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹，是慎重而较合于历史事实的论断。」又说：「中国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。但在使用刑讯以前，似也曾经过神判的阶段。」就《中国法律与中国社会》讨论的内容而言，神判作为一种法律文化现象，倒是一直存在。这种比较研究的视野，在「神判」和「巫术」两节中，都有很好的展现。
其次，如若我们在比较宽泛的意义上来看待宗教的定义问题，那么，瞿同祖先生视野中的「宗教与传统中国法律文化」究竟包含了一些什么内容呢？在有关「巫术与宗教」的专章中，瞿同祖着重讨论了神判、福报、刑忌和巫术。其中的「神判」和「巫术」，属于世界法律史上普遍存在的具有宗教意味的内容；而「福报」和「刑忌」，则可以说是中国法律史上比较特殊的深受宗教影响的法律心态、制度安排和司法实践。
关于传统中国的「神判」问题，瞿同祖先生指出：一来，它与「法」字所蕴含的神判传统深有关系；二来，它与政治国家诞生之后中国文化较早走上人文化的道路和历史语境有关。正是在这种语境里，尽管神判早已退出司法领域，但是遗迹依然存在，比较显著的是例证，便是「官吏遇有疑难不决的案件，往往祈求神助」，以期案件水落石出，真相大白，从而实现司法正义。当然，求助城隍实现司法正义，只是一种可能的期盼；这是因为，在中国民众的心目中，城隍也有贪财腐败和糊涂不公的做法。
关于「福报」与司法实践的关系问题，在中国历史上也有颇为悠久的传统。请看：
《汉书》载于定国父于公为狱吏，决狱平，闾门壤，父老共治之。公曰：「少高大门闾，令容驷马高车。我治狱多阴德，未尝有所冤，子孙必有兴者。」至定国为丞相，《后汉书》载虞诩祖父经为狱更，案法平允，务存宽恕。每冬月上其状，泣涕随之。尝曰：「于公高为里门，其子卒至丞相。吾决狱六十年，虽不及于公，其庶几乎！子孙何必不为九卿邪？」故字诩曰「升卿」。后诩为尚书令。夫狱吏之微，但能平恕，遂克当天心若此。唐崔仁师曰：「治狱主仁恕。」盖仁恕者，天地之心也。能以天地之心为心，天必福之矣。
这段文字，无疑是「福报」信念的正面影响。但是，这一观念尚有**的影响，朱熹即有如下质疑：「今之法家，惑于罪福报应之说，多喜出入罪以求福报。夫使无罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以为恶尔，何福报之有？」不愧为是理学大师，所言一针见血。
关于「刑忌」之说，显然与中国古人的天人观念有关；而其所说，乃是宇宙秩序与人间政治秩序之间的关系。这种思想，至少战国时期已经出现，譬如《礼记·月令》已有「仲春之月，……命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼」的记载。到了汉代，这种思想更为流行，从而也取得了支配地位。就司法实践而言，我们已经能够读到「刑忌」的诏令，其后渐次成为一种制度安排，直到清代依然如此。与此同时，瞿同祖指出：「刑杀的禁忌，除阴阳四时外，又有关于宗教节日的禁忌。」然而，比较可惜的是，除了简单叙述「刑忌」的基本制度以外，瞿同祖先生未能深入阐述「刑忌」的思想意义与文化意义。
关于「巫术」之法律文化意义，以往的中国法律文化史研究者殊少触及，据此，瞿同祖先生的「先见之明」值得我们予以表彰。事实上，在人类早期法律史上，巫术曾经有过非常重要的影响。虽然巫术有其「好的」一面，但是巫术更有「坏的」一面；而且，鉴于实施巫术具有难以预测的后果，故而极易引起恐慌。在这种情况下，对于采取「巫术方法」的害人和杀人行为，各国法律均有严厉的处罚。就传统中国法律而言，也不例外。对此，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中举了若干例证，使我们得以了解传统中国法律有关「巫术犯罪」及其法律的基本内容和特点。
最后，对于瞿同祖先生的具有开拓价值的关于「宗教与传统中国法律文化」研究，我们究竟应该怎样看待？究竟应该如何予以评价？我想指出两点：第一，必须承认，瞿同祖的研究具有开拓意义，它对我们未来的同类研究有着不可忽视的指导意义。第二，在《中国法律与中国社会》一书中，瞿同祖所作的关于「宗教与传统中国法律文化」的研究课题，已经基本上包括了这一课题的范围；也就是说，神判、福报、刑忌和巫术四项议题，基本上涵盖了传统中国的「宗教与法律文化」的核心内容。与此同时，我们也不必讳言，瞿同祖的研究尚属草创阶段。原因在于，一来，本书对于研究对象仅仅作出了初步梳理，勾画了一个基本框架；二来，本书对「宗教与传统中国法律文化」的研究方法，也缺乏必要的自觉，这是梁治平已经指出的问题，尽管有些苛求，然而也是事实。
总之，沿着瞿同祖先生业已开拓的「宗教与传统中国法律文化」的足迹，我们还有许多工作要做。本文所述，只是笔者对瞿同祖先生有关「宗教与传统中国法律文化」精彩研究的点滴感想，也想借此机会表达笔者对瞿同祖对于中国法律史研究所作贡献的深深敬意。
【出处】《中国法律》2008年第6期
出自北大法律信息网
http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=103449&listType=0
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