[摘 要]法治作为西方文明的重要成果,为人类的进步提供了发展的途径和有益的经验。在西方文明内部,法治在基本理论和制度实践方面经历了从传统到现代的变迁,二战以后法治的价值取向发生了明显的转变,由注重法治的工具价值转向关注法治的实体价值,将人的尊严与自由置于核心地位。这种转变的内在动因来源于人的本性,在根本上是对人性的回归。
在西方话语世界,法治一直占据主导地位,它为西方文明的进步谱写了不朽的篇章。法治不只在西方文明史中占据绝对的统治地位,随着东西方地域界限的打破,它已经逐渐成为人类社会的普遍诉求,并走向全球化。人们对法治的理解不断提升,在阐释方式上由统治手段或工具上升为一种生活方式,成为一种文化模式。西方法治历经世事变迁到现代已发生了巨大的转变。这种转变在时间意义上是从传统到现代的法治基本立场的变迁,在价值取向上是对人类尊严与自由的重申,在本质上将分裂的人性重新弥合起来。法治不是一种结果,而是行动的过程,正如富勒所说,“法治是一门实践的艺术”。从法治思想的萌生到法治生活的展开,在人类政治实践的浸润下,法治的内涵得到不断的丰富和拓展。不同时代的学者们都是立足其所处的政治环境、历史时期言说法治,赋予其独特的内涵,法治理念的变迁在理论层面上回应着现实生活的变革。现代西方特别是二战以后,法治的价值取向发生了重大的转变,在总体趋势上由注重法治的工具价值向法治的实体价值转变。这是一种现实的表现,同时更是一个值得深入探讨的理论问题,是一个人之本性的问题。
一、 由传统到现代:西方法治基本立场的变迁
西方法治传统从古希腊的萌生经亚里士多德的总结,再到西方法治的实践运行,形成一套为人们所认可的基本理论,并成为西方法治的基本形态。在漫长的历史发展中有众多的学者在理论上对法治进行推进,其理论形态各异,但他们所提出的法治原则,在意旨上却大体相同,都把限制统治者的权力和保障公民个人的权利作为核心内容。西方近现代法治发展经历了基本立场的变迁,由启蒙时期的自然法之治,到资产阶级革命后的限制权力的实证法之治,再到二战后对人权和个人自由的保障之治。
在资产阶级革命以前的启蒙时期,以自然法为基础的启蒙思想家认为:法是永恒的人类理性的反映,只有反映自然法基本要求的未来社会的行为规范才是法,而现实社会中维护封建统治的种种法律规定则不是真正的法,因为它们不符合人类理性的诉求。所以,启蒙思想家所主张的“法治”,并不是实然的实证法之治,而是应然的“理性(法)之治”。在洛克的法治思想中,国家的最高权力机关———立法机关“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”[1](P88)。这是最根本的原则。“无论国家采取什么形式,统治者应该以正式的和被接受的法律,而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。”[1](P86)洛克在主张权力必须依据法律来行使之外,还坚持法律面前人人平等的原则,他认为“这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入”[1](P88)。他所主张的法律是通过社会认可的普遍有效的规则,反映的是人们的共同理想。孟德斯鸠从最广泛的意义上来理解法,认为法是事物的性质产生出来的必然关系,并且还提出独特的理解法律的方式,即从社会生活的各个方面来理解法律。孟德斯鸠法治思想所围绕的核心问题是政治自由,即公民的自由与法律的关系。他认为的自由即政治自由是“做法律所许可的一切事情的权利”。具体说就是“人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情”[2](P154)。判断人应不应该做某事情的标准在他那里仍然源于自然法的原则。卢梭明确主张法治,但他的法治观念仍然是一种政治理想。他在《社会契约论》中探讨“能不能有某种合法的而又确切的政权规则”时,认为只有立法权属于全体公民、人民有权批准法律,并且可以“集体地来决定最重要的公共事务”的共和国,才是真正实行法治的国家[3](P54)。他特别强调法律自身的目的,认为在本质上法律是公意的表达,以“自由和平等”为其两大主要目标。启蒙思想家们的政治理想在资产阶级革命后逐渐走向现实化,以制定法的形式将理想的政治状态加以规范和实现。
和个人自由的保障之治。第二次世界大战以后,面对德国、意从资产阶级革命成功到第二次世界大战结束前,在这一阶段内,由启蒙思想家所主张的“三权分立”、“主权在民”的政治纲领均已从理想变为了现实,人们普遍认为:由民意代表组成的立法机关按照一定程序制定颁布的法律,不可能不是人民意志和人类理性的反映。在这种强调立法机关在国家政治生活中的绝对领导地位的“议会至上”、议会制定的“法律无错”等国家实证主义、法律实证主义思潮占绝对统治地位的情况下,人们心目中的“法治”自然就由批判现实法律的“理性之治”,转向了强调维护国家权威,强调服从现有法律的“国家意志之治”、“实证法之治”。在法治由观念向制度的转化过程中,英国戴雪的法治理论可以说是一个里程碑,从他开始,法治不再是高不可及的理想,而被认为是现实政治制度的特征。戴雪以英国为特定背景,对当时的法律进行抽象,阐释了法治的三层基本含义:法治意味着不违法则不受法律惩罚;法律面前人人平等;宪法来自于普通法院对于私人权利义务纠纷的审理和判决,私人权利来自于宪法所规定的普通原则[4](P244-245)。在他的理解中,不再强调非法律的因素,不再阐述法治的伦理意义,不再把法治当作理想,法治不在未来,而在现实之中。戴雪法治思想的核心观点在于个人与法律的关系,在于强调维护个人权利而限制国家权力。西方法治思想沿着这一实证法路径越走越远,在基本立场上,强调依法统治,把法治作为治理社会、管理国家的主要治道,主张一切个人和机构都处在法律之下或之内,强调法律面前人人平等,任何个人和机构都受事先制定的法律规则的统治和约束;强调对个人自由的维护,坚持市民社会与政治国家的二元分立;维护作为市民社会私域的自由,反对并防止个人自由受到政府的干预;坚持法律的一般性和普遍性,反对特别法律;主张法律的稳定性,反对朝令夕改;坚持法律的公开性和明确性,反对以秘密法律不教而诛,反对制定模棱两可的法律随意解释;强调法律自治,即法律与宗教、道德和政治等内容相分离;主张司法独立,注重程序要件,强调在司法中坚持形式公正或程序公正,反对掺入具有价值意向的道义原则,等等。特别是德国学者们的“法治国”思想更是在一定程度上被国家权力所利用。
第二次世界大战以后,面对德国、意大利法西斯打着“民主”的旗号上台,以“法律”名义践踏人性,并居然能利用传统法治观念为自己辩护的惨痛教训,人们开始对“实证法至上”的观念重新进行检讨。于是,要求限制国家权力,基本人权(比如生命权、不受歧视权、人身自由、言论自由等)神圣不可侵犯等观念开始注入现代法治领域。许多国家都用刚性宪法的形式明确规定基本人权不可侵犯,并在政治制度上采用了对国家重大事项进行全民公投,设立宪法法院,建立对立法机关制定的法律和国家机关的活动进行违宪审查等重大改革,以达到维护公民基本人权不受国家权力侵犯的目的。这样,维护规定公民基本人权的宪法的绝对权威、保障公民基本人权不受国家权力的侵犯、促进公民基本人权内容的丰富和发展就成了现代法治的核心。至此,西方法治观念进入了“基本人权之治”,开始更多地关注人的尊严与自由。
二、 由工具到实体:西方法治的价值转向
“实证法至上”作为西方法治的基本立场,曾对西方国家的发展、社会的良性运行起到了不可低估的作用,但在国家治理过程中,这一基本立场也表现出一定的局限,在某些国家甚至曾被极端演绎而走向绝对化。对实证法过度强调的突出表现是,过分强调法治的形式要素,忽视法治的实质要素;过度强调法治的工具意义,忽视法治的实体性价值和意义;一味地强调法律的自治性,排斥法律中的宗教、道德和政治等因素;过度重视法律的程序性,强调司法中的形式公正或程序公正,等等。当这些理论运用于实践中时,在价值取向上所呈现的是西方国家过分强调法治的工具价值。弗里特曼曾说:“法治简单地指‘公共秩序的存在’,它的意思是通过法律指挥的各种工具而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会的法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治下。”[5](P66)这是一种绝对工具主义法治观,它只看到法治的外壳,没有看到其内在精神。第二次世界大战期间,法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行给这种法治观敲响了警钟。德国法西斯主义者曾以立法多、执法严格而标榜法治国,希特勒本人也是在具有良好法治传统的德国通过合法的程序上台的,后来的大屠杀也是以国家的名义、以法律的名义进行的。因此,“如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值,如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自由法的、道德法的体系,那么,法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架,尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行[6](P36)”。进入到“基本人权之治”的法治阶段以后,在历史的转身之际,人们开始对传统法治的基本立场进行批判。
第二次世界大战以来,在西方,许多人很早就注意到了法治原则的局限与缺陷。马克思和恩格斯在肯定了法律对于反对封建特权和君主专制进步意义的同时,认为资产阶级统治一旦确立,与资产阶级国家密切相关联的法律就成为维护资产阶级的工具,镇压无产阶级的武器,欺骗民众的烟幕。消除法治缺陷的根本出路在于通过暴力革命推翻资产阶级统治,彻底废除私有制,建立一种没有国家、没有法律的新型社会。韦伯运用合理性的概念对资本主义的法律进行了分析,并指出资本主义的法律以形式合理性为特征,有利于资本主义的发展。他认为以效率为导向的市场经济、非人格化的官僚制管理体制以及形式合理性的法律,是现代社会三位一体难以打破的“铁笼”(ironcage),它们可能造成的实质不合理性僵局,只能寄望于具有独特魅力、超凡智慧和神授能力的“克里斯玛”(charisma)的周期出场予以打破[7](P269-271)。传统法治的基本立场追求法律自治,主张法律的终极合法性源于自身,反对向法律之外寻求合法性根据。实际上,法律不是一个自我封闭系统,而是始终与道德、经济、社会和文化条件相关联的。法律的实质合法性的终极源泉和准则是法律背后的自由原则、道义原则、道德权利以及民众的正义感等。追求自治的法律最终将成为略去价值和意义的法律,是对自然法原则的彻底抛弃。自然法虽因其缺少确定性而受到法律实证主义的攻击,但其所反映的人的自由、平等、正义等价值却是不容抹灭的。二战后,西方自然法理论研究的重新兴起在一定程度上证明了人类理性在法治这一问题上的人性回归。
第二次世界大战以来,西方国家法治的价值导向发生了较为明显的转变。由以个人自由为核心的形式法治向注重社会公平、正义的实质法治转变;由注重形式、注重法治的工具价值转向重视实体、重视人性转变。在历史的沉思中人们逐渐明确,法治不仅仅意味着法律技术和相关的操作技术,也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整。对法治价值的实质性理解注重于法治本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标,法治应当被看作是一种培育自由、遏制权势的方法,看作人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的一种道德实践[6](P40)。法治价值的转向在现实生活中通过法律本身的价值追求表现出来。具体而言法律价值追求的转变主要表现是:法律从体现工具合理性转向了追问价值合理性;从正当性自证转向了正当性他证,即将正义原则或道德权利以及正义感等作为证明法律实质合法性的基础;从满足于法律的形式合法性开始转向追问法律的实质合法性;法律从强调一般性转向了针对特殊群体的特别关照;从恪守程序正义转向了关注结果公正;等等。所有这些转变表明:现代西方社会从强调效率特别是功利主义的效率开始转向注重公平,从坚持形式平等转向也重视实际平等至少限制实际不平等;从偏重个人自由转向重视整个社会的自由;从恪守形式正义开始转向关注实质正义;从命令型的科层管理体制开始转向平等对话型的民主政治;从求助整齐划一的形式理性开始转向权衡个案裁量等等。
三、由分裂到统一:法治价值的人性回归
法治是西方现代文明的重要体现,是人类为争取自由与平等而长期奋斗的结果,实践证明,法治是协调价值和利益冲突的有效机制,是治理社会和管理国家的可行之道,同时也是全人类为过有序生活而选择的一种生活方式。在西方,法治的精神与原则已经浸入到文化之中,并已经上升为一种文化模式。内涵法治精神的文化模式塑造着具有法治精神的人格,反过来,具有规则与秩序理念的人又可以推动整个法治文明的继续前行。
在现代西方,法治虽然出现了上述转变,但只是初步的,仍然处在演进的过程中,法治的工具意义并没有完全消失。必须承认,法治的这一目的仍然是当代西方法治的主要内容。在现代国家,只要现代的社会结构、关系和基本价值没有根本改变,只要利益导向的市场经济、科层制的管理体制和形式合理性的价值观占据主导地位,只要效率和个人自由成为主导价值,而公平与整个社会的自由没有完全成为社会的主导性价值,这个问题就不会完全消失。有人认为,“法治的手段就是目的本身。法治的重要性在于解决社会存在的根本问题,它只是一种工具,但当这种实现社会正义的手段变得日益重要时,人们忘却的正是目的本身,而法律却成为社会发展的重要目的甚至是唯一的目的”[8](P7)。现代西方法治的工具与价值意义的并存和发展是动态的。实际上,从一开始人类选择过法治生活时,人自身追求的价值便蕴涵其中,人的自由本性、人的平等权利等自然法因素曾起主导作用,只不过随着理性主义的兴起与泛滥,人类才更多地在形式上、在工具意义上运用法治来维护统治者的利益。但从法治发展历史进行分析,其工具与价值意义又总是交融在一起。追求工具意义的法治蕴涵着价值的旨向,价值的实现又依存于一定的工具手段,在一定意义上,二者形成了一种唇齿相依的关系。
在一般认识层面上,法治是如何解释法治的工具价值与实体价值的存在意义,二者到底能否断然分离,哪一种价值对于人的存在与发展更具根本性等,这一系列问题的终极解释都应当回溯到法治的人性基础上来。这里的人性,既不是通常的人性善恶的伦理学层面的解释,也不是理性人与经验人的认识论层面的分析,而是以人在生存状态上所呈现的个体性与社会性为基础的生存论范式的解释。这种解释以人之存在的自由状态为出发点和归宿,以人的个体自由和社会自由为阐释问题的切入点,以个体性所彰显的自由和以社会性所表现的秩序这二者的动态平衡为理论线索[9]。在生存状态上,人是自由的存在物,是追求个性自由同时又生活在群体之中的存在物,是既自由又不自由的矛盾统一体。在人类社会中,恰恰是对自由的限制换得了对自由的保障。在法治的价值体系中,包括自由、公平、正义、秩序等一系列的价值目标,而处于核心地位的则是人的尊严与自由。法治在本质上对人类自由的追求,法治的生成过程,在本质上即是自由的生成。在自由问题的解释上,伯林的两种自由理论是深刻的。笔者认为伯林的两种自由观不同于格林与贡斯当的独特之处不在于是对消极自由的充分阐释,而在于他揭示出了两种自由所蕴涵的人性内涵。他认为人有两种与自由相关的能力或需要。一种是防御性的、拒绝干涉的、退回自己领地的能力或需要,也是对外来的所有力量说“不”的能力与需要。这是一种否定性的含义。另一种则是发挥自己的能力、走向世界、控制与支配自己与世界的能力与需要。这是一种自我肯定与自我确证的需要与能力,包含一种肯定的含义。这两种能力缺一不可。当拆除障碍、建立理想成为需要时,肯定的自由是有用的;当理想有可能把人约束得很紧时,否定的自由是必要的[10](P84)。在此基础上,伯林认为就消极自由与积极自由而言其实是一个问题的两个方面,只是二者却朝着不同的方向并极端发展,最终导致激烈的冲突,从而导致人自身的分裂。因此,伯林分析道:“以做自己的主人为要旨的自由,和不让别人妨碍我的选择为要旨的自由,在表面上看,并没有什么重大的逻辑差异,只不过是同一件事情的否定与肯定的描述方式而已。但是,在历史上,积极自由与消极自由观,却朝着不同的方向发展,而且不一定按照逻辑常理,终至演变成直接的冲突。”[11]在伯林看来,消极自由和积极自由作为一个问题的两个方面,本来应当统一于人本身,但在社会实践和不同理论中却被割裂开来,而走向极端。消极自由被个人主义充分运用成为维护个人利益的理论来源,积极自由被国家干涉主义所采用,并成为追求整体主义的理论基础。前者只注重追求绝对的个性自由,有发展为绝对个人主义的倾向;后者过分强调社会性,有走向国家主义的危险,把自以为的自由强加给他人,恰恰导致了他人的不自由。因此,伯林的努力方向在于将消极自由与积极自由统一起来,从而充分关照人的个体性与社会性的统一。
在一般认识层面上,法治是人类为更好地生存而选择的一种保障方式,是一种优于人治的治道。在更深层次上,则是人之本性的内在需求。在生存论意义上,人是自由的存在物,是个体性和社会性同一的存在物。人的个体性彰显为自由,社会性表现为秩序,自由与秩序统一于人本身,但个体性与社会性在人的活动中永远处于紧张的状态,个体性追求绝对的自由,社会性要求个体的行为符合整体秩序,希望通过人为理性的设计最大限度地保障个体的自由。个体性与社会性之间的内在张力,使得人类发展有时会偏离应有的轨道,或在整体主义的路上越走越远,或走向极端的个人主义,统一的人性被一分为二。这样个体性与社会性不再是一对相互角力的矛盾统一体,而被分裂开来。西方法治的价值转向有着深层的原因,特别是在人类经历了法西斯主义制造的人类劫难后,人们开始冷静地思考被奉为圭臬的法治原则,对实证主义进行道德实践意义上的批判。略去了价值和意义的法律必然要被沦为压抑人性的工具,单纯追求工具价值的法治是背离人性的治道。按照伯尔曼的批判理论,整个西方文明正经历着深刻的危机,其中法治的危机表现为法律与宗教的分离,法律丧失了原本的神圣性,丧失了内在的精神维度,丧失了自由的价值内核。西方法治的价值转向是走出危机的一种理论自觉,并在现实层面上回应着人性从分裂走向统一的内在逻辑。现代西方法治的价值转向中内蕴着这一深层的人性基础,以人性的回归作为法治的最高价值目标,这是现代西方法治价值转向的根基。
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[10]胡传胜.自由的幻象———伯林思想研究[M].南京:南京大学出版社,2001.[11]I.Berlin,TwoConceptsofLiberty,FEL,p.132.〔责任编辑 金秀琴〕
黑龙江省政法管理干部学院学报2005年第 5期
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