【摘要】 近年欧洲各国对女性穆斯林佩戴头巾的行为进行了一些限制，并引起了其与宗教自由权利的持续性探讨。首先，本文对《欧洲人权公约》中宗教自由的渊源进行梳理，并对欧洲人权法院的具体判例进行分析。其次，对《伊斯兰人权宣言》加以分析，比“伊斯兰人权”视野下的宗教自由权利同欧洲相关概念的区别。最后，通过欧洲“头巾争议”及其有关宗教自由的探讨，得出其对我国相似问题的启示。
一、前言
西方心理学学者认为，人类无论作为个体还是群体中的一员，都具有一种创造“显性”社会身份的基本需求。人们对于服装的选择，往往可以体现出其性别、社会阶层、性取向及宗教信仰上的身份。[1]虽然因个人穿着引起的争议在当代社会中日益减少，但当其涉及宗教身份表达时，情况往往是截然相反的。
近二十年来，欧盟各国穆斯林所占的人口比例持续升高。根据美国皮尤（PEW）研究中心的数据，德、法两国穆斯林人口已经分别接近500万人，英国接近300万人，意大利突破了200万人。西欧各个国家穆斯林所占人口比例基本均达到了5％。[2]随着伊斯兰逐渐成为欧洲的第二大宗教，新一代的穆斯林迫切地希望通过穿戴具有高度符号化、区分度的宗教服饰，以树立独特的社会身份，同时亦是对其宗教传统的严格遵守。
但当论及“伊斯兰传统服饰”，其范畴往往被限定于穆斯林女性服饰，即头巾（hijab） 、面纱（niqab）、罩袍（burqa）。究其原因在于，传统穆斯林女性的着装特色直接来源于其宗教教义。根据《古兰经》7:31、24:31、33:59及相关“圣训”的解释，穆斯林女性为了避免引诱男性、遭到骚扰，必须将部分身体进行遮盖。虽然伊斯兰不同学派对必须遮盖的身体部位存在争议，但女性应当遮住头发、耳朵、颈部则是一致认同的。而教义对穆斯林男性的着装要求仅是不得露出肚脐到膝盖之间的部分，与社会中的他人并未有很大区别。
但在欧洲，穿戴宗教服饰的权利正在逐渐被加以限制。例如，法国2004年通过立法，全面禁止公立中小学校的教室内出现“显著的”宗教符号，[3]女性穆斯林的头巾作为一种宗教符号亦在禁列。德国亦有部分州禁止在学校穿戴头巾。2010年后，法国、比利时、荷兰在公共场合禁止遮盖面部，这使穿戴面纱（niqab）、罩袍（burqa）成为非法。此外，穆斯林女性担任公职的，在法国、荷兰等国亦不得佩戴被视为宗教标志的头巾。这样的趋势及后续事件引起了欧洲穆斯林群体的巨大不满，并引发了广泛的社会争议与矛盾。
而近年的“查理周刊”事件，根源上也与前述问题有着相似性，即宗教与其他人权规范之间总是存在一定的紧张关系。西欧各国作为启蒙思想的重要渊源，在欧洲人权公约明确肯定“宗教自由的”前提下，为何似乎总是漠视其穆斯林公民的宗教权利，无疑是一个值得研究的问题。
二、《欧洲人权公约》的宗教自由框架及其渊源
《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第9条规定：
1．人人有权享受思想、良心以及宗教自由的权利。此项权利包括改变其宗教信仰及单独地或者同他人在一起的时候，公开地或者私自地，在礼拜、传教、实践仪式中表示其对宗教或者信仰的自由。
2．表示个人对宗教或者信仰的自由仅仅受到法律规定的限制，以及基于在民主社会中为了公共安全的利益考虑，为了保护公共秩序、健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而施以的必需的限制。
此条公约的第1款既肯定了人人都享有“思想、良心以及宗教自由的权利”的内在性权利，也承认人们有“公开地或者私自地，在礼拜、传教、实践仪式中表示（manifest）其对宗教或者信仰”的外部性自由。但同时，第2款也承认了国家基于合法目的（民主社会所必需的公共安全、公共秩序等），有权对宗教、信仰表示施加法定限制。
具体而言，在“头巾事件”中宗教自由作为一项重大权利无疑是十分值得探讨的：首先，对《公约》所规定的宗教自由框架应作何理解；其次，在这样一个体系内，是否会使某个特定宗教，尤其是伊斯兰教陷入不利地位。
（一）宗教自由与新教
在《公约》的框架下，宗教信仰被分为内、外两个领域。内在领域关于思想、良心、信仰的自由，由于他人无法涉及，其权利是绝对的。但当前述内容进入外在的公共领域，即被予以表示后，国家将有权出于合法目的对其加以限制。这对于那些受教义约束，需通过特定行为、服装表示信仰的信徒而言，《公约》中的“宗教自由”实际上构成了一种潜在的限制。可以说，将宗教进行内、外两个领域区分的做法，实际上体现了一种对宗教改革后的基督教，尤其是更为注重信徒的内在信仰，而非传统的宗教仪式的新教（Protestant）的偏好。
虽然当下我们所谈论的人权是相当世俗化的，但其产生却有着深厚的宗教背景。在16世纪的欧洲，关于宗教改革的一个核心议题是：一个人的灵魂能否获得救赎，是仅凭其内心持有的品德即可实现，抑或是仍需表达必要的善行？
马丁·路德主张人仅凭信仰即可被称义（拯救）：“因信称义”（sola fide）成为了宗教改革的口号和试金石。人不能通过他的行为—无论是像祈祷、斋戒、禁欲等精神修行，还是施舍行为—来强求称义（compeljustification）。但如果他笃信，慈悲的上帝将赠予他圣灵的恩赐—救赎和永生。[4]
随后，欧洲通过宗教引发的“三十年战争”（1618～1648年）及其《威斯特伐利亚和约》，不仅产生了独立主权国家的概念，同时也使得宗教信仰自由的原则被明确承认：
为了帝国更加安宁……由皇帝、各邦君和帝国各邦之间缔结一项涉及教会土地的争端和宗教信仰自由的协定，该协定已载入与瑞典女王和君主的全权大臣缔结的和平文件和和约之内；现认为采取同瑞典君主以及同所谓“新教徒”达成上述协定的相同方式，由本条约予以确认和批准是适宜的……[5]
马丁·路德及其他新教教派的影响，使传统基督教在宗教改革后其外在符号化、仪式化的传统被极大削弱了。宗教自由赋予了新教徒们自己解读《圣经》的权利，每一个人的信仰得以越过教会，直接面对上帝。例如，康德在其《单纯理性限度内的宗教》内认为，宗教所体现的人类理性才是其价值所在，而其形式化的外在（教会信仰）是人类早期社会的产物，随着社会的进一步成熟，应对其予以弱化和摒弃。对于信仰，康德的看法很好地反映了欧洲自启蒙时期以来人们对于宗教态度上的转变：
一般人在任何时候都把它理解为自己所明白的教会信仰，而并未把它理解为在里面隐藏着的宗教，它取决于道德意念。就大多数人而言，说他们认信这个或者那个宗教，实在是太抬举他们了，因为他们根本不知道也不要求任何宗教。规章性的教会信仰就是他们对这个词所理解的一切。即便是如此频繁地震撼世界、使世界染上血腥的所谓的宗教争端，历来也无非是围绕教会信仰的争吵进行的。受压制者也根本没有抱怨人们阻止他信仰自己的宗教（因为这是任何外在的暴力都做不到的），而是抱怨人们不允许他公开的遵循自己的教会信仰。[6]
由于宗教自由被予以肯定，宗教宽容、言论自由在欧洲便成为一种近乎必然的结果，这也极大刺激了科学技术的发展。新教理论所强调的“一切信徒普遍具有的教士性质”对科学家而言，自由地、不受传统权威影响地去研究上帝所创造的自然，和个人不受教会影响独立研读《圣经》，是同等重要的。例如，约翰·威尔金斯（John Wilkins）在英国共和政体期间，曾就牛津大学的情况撰文指出，所有的人都“时刻准备着追随真理的大旗，而不论旗将由何人高高举起”。[7]而科学的发展又进一步弱化了宗教传统的地位，人们逐渐接受如斯宾诺莎“神即自然”的泛神论观点，而非信仰一个降下洪水、使处女受孕的高度人格化的神。
对于随后出现的人权，作为欧洲启蒙时期宗教国家向当代国家转变的重要成果，正确理解其世俗本质是至关重要的。人权原则的发展同西方社会的世俗化进程息息相关，其原因在于“它所有的前提、价值、概念和目的，都关乎同心世界（homocentric world）及从超验主义前提、宗教权威裁判中解放的思维方式”。[8]而在人权语境下的“宗教自由”，对体现着个人自治的宗教内部领域予以高度肯定和保护的同时，宗教的外部表达则可能被有意地置于了较为次要的位置。这就使当今西方社会的人权规范在面临一些古老的、未能经历此种改革的宗教时，会与其持续性的产生冲突。
（二）《欧洲人权公约》相关问题的裁判渊源
1993年Kokkinakis诉希腊一案，是欧洲人权委员会审理的第一个实质上关乎理解《公约》第9条宗教自由的案件。希腊政府1975年宪法规定，东正教为其国教，公民虽然“宗教问题上的良心自由不受侵犯”，“有信奉任何已知宗教的自由”，但劝诱改宗（proselytism）行为却是被禁止的。委员会对希腊政府将劝诱改宗行为犯罪化的做法进行了审查，并认为其构成对《公约》的违反。在本案判决中，人权委员会的法官们认为宗教自由是“构成个人信徒身份认同和人生观最重要的元素之一”，并肯定劝诱改宗行为属于宗教的表示自由。但值得注意的是，对于《公约》中宗教表示“公开”的说明，委员会则采取了“团体内的其他人”“信仰相同之人的圈内”等缩小解释。[9]其后类似的Larissis劝诱改宗一案，军官Larissis因向其三名下属和两位平民宣传其所信仰的五旬节派教会，继而被希腊政府以犯罪起诉。欧洲人权法院在肯定其对平民劝诱改宗属于宗教自由的同时，也承认希腊政府将Larissis向其下属传教的行为定罪符合《公约》第9条第2款的规定。法院认为，在实现宗教自由和特定公共利益之间，可以对前者进行一定限制，但必须符合比例原则。而在评估比例这一问题上，人权法院则赋予各国较大的裁量余地和权威。[10]
在随后各国政府立法限制伊斯兰头巾所引发的案件中，人权法院也保持了对《公约》第9条尽可能采取缩小解释的倾向。如1993年Karaduman诉土耳其一案，上诉人Karaduman在安卡拉大学完成了学士学位课程，但由于拒绝提供未佩戴伊斯兰头巾，即能呈现整个头部的照片，学校因而拒绝向她颁发学位证书。Karaduman认为学校的行为侵犯了《公约》第9条所保护的宗教自由，在穷尽国内救济后，她将本案上诉到欧洲人权委员会。判决中，委员会认为“《公约》第9条并非总是保障这些信仰所支配的行为在公共领域的权利。尤其是9条第1款中的‘实践’（practice）一词，并不涵盖每个由宗教或信仰激发、影响的行为”。在具体层面，委员会认为学位证书的目的在于证明学生的就业能力，并非一个大众化的文件，其照片也是为了证明个人身份，因而不能用于个人宗教信仰的表示。上诉人自愿就读于一所世俗化大学，对于违反且不肯遵守其校规的学生，学校拒绝为其提供管理服务，不能构成对其宗教自由的干涉。[11]
Dahlab诉瑞士是另一起关乎伊斯兰头巾和宗教自由的案件。上诉人是公立小学的一名教师，原先信仰天主教，1991年后转信伊斯兰教并开始在其所工作的小学穿戴头巾和长袍。1996年，教育部门官员根据瑞士《公共教育法》要求其任教时停止穿戴头巾。Dahlab认为其宗教自由受到了侵犯，因为她穿戴头巾任教时并未接到任何家长的投诉，亦平等对待每一个学生，故并未打破宗教和睦。同时她主张，信仰伊斯兰的男性在学校任教可以不受任何限制，“头巾禁令”实际上是对女性的歧视，违反《公约》第14条平等保护的原则。人权法院认对瑞士地方法院先前的裁判予以认可，教育系统中的关于“教派中立”（denominational neutrality）原则重要性的认定属于国家的裁量余地，基于此对宗教自由所作出的限制符合比例原则，并被《公约》第9条第2款支持。对于本案是否构成性别歧视，人权法院认为上述限制是出于保持教育系统中立的法定目的，与其职责直接相关而并非性别，任何男性穿戴明显信仰标志的服装也会面临同样限制，所以性别歧视并不能成立。[12]
随后较有影响力的是Sahin诉土耳其一案。与前述Karaduman类似，土耳其学生Sahin因拒绝遵守所在大学的校规，坚持穿戴伊斯兰头巾而被校方禁止上课、考试，并最终上诉至人权法院。本案中土耳其一方认为，土耳其作为西方唯一一个实现民主的伊斯兰国家，世俗主义不仅被视为防止国家向宗教倾斜的保障，同时也是形成自由、多元化民主社会的必要条件。学校的头巾禁令是土耳其宪法中世俗主义精神的重要体现，对于其保持自身的世俗化亦是十分必要的。上诉人则主张，作为一名有充分辨识能力的成年人，她佩戴头巾虽然出于宗教信仰，但亦属于自主选择。同时，民主、多元的社会无疑允许人们对自己施加自认适当的限制，她佩戴头巾并非意在影响其他学生的权利自由，也没有对他人的信仰表达任何恶意，因而该行为是适当的。
虽然本案的结果是Sahin败诉，但其判决可以说是欧洲人权法院对伊斯兰头巾所体现的宗教自由问题作出的最为成熟的一个。人权法院总结了前述Karaduman案和Dahlab案的观点，认为在许多宗教共存的民主社会中，为协调不同群体的利益及保证每个人的信仰得到尊重，对个人的宗教表达加以一定限制可能是必要的。对于不同宗教、信仰、信念的各项活动，各国政府所扮演的角色应当是中立、公平的组织者，意在促进公共秩序、宗教和谐及民主社会内的宽容。基于所处的中立、公平立场，各国政府不得对任何宗教及其宗教行为的正统性作出认定，并应确保对立团体之间的相互宽容。因此在产生冲突时，当局不能简单地通过消除多元化以根除冲突，而应力求实现各团体之间的相互宽容。不同宗教在不同国家对社会的影响是各异的，故这一领域的法规也会由于根据各国传统及保护权利自由的要求而产生不同。[13]
通过分析一系列判例，笔者认为人权法院并不意图就保护宗教自由在欧洲划定一个统一标准，其在审查各国相关法规是否符合比例原则的问题上，具体国情不可避免地成为了决定性因素。但就其审判所体现的精神而言，人权法院认为宗教自由，尤其是宗教表达自由，必须以促进或不违背欧洲社会的民主制度为前提。欧洲民主社会中所追求的多元化、宽容、包容等精神，与其历史上的宗教改革的渊源是极为深远的。这就使得西方民主语境下的宗教、宗教自由、宗教宽容等一系列问题的调整规范，其表现形式都体现着一种以改革后的基督教为范本的倾向。
三、伊斯兰在欧洲人权语境下的困境
前述Sahin案上诉人虽然败诉，但其主张却是值得思考的。如果仅从人权的视角出发，是否戴头巾本身仅仅是一种着装上的选择，它应属于个人自治的范畴之内，无疑构成一项人权。Sahin本人在上讼中声明她并未试图借此影响其他人，穿戴头巾的行为本身并不能对世俗主义的价值产生冲击。而土耳其政府在诉讼过程中亦未能提供相关证据，以证明Sahin穿戴头巾对大学世俗化的正常秩序造成了何种程度的影响。
此案人权法院作出判决的基础，实际上是采信了土耳其政府主张的关于维护其世俗主义的紧迫形势。无论Sahin本人的真实意愿如何，其戴头巾的原因是出于对教义的真心认可，抑或迫于某些方面的压力，人权法院都并未对此予以考量，其关注领域单纯是外部的，即认定穿戴头巾体现了一种强制性的宗教义务，可能会对选择不穿的其他人产生影响。有学者批评土耳其政府的做法开创了一个令人不安的先例，即“如果宪法原则的世俗主义没有被狂热的维护，那么民主与人权保障将遭到严重威胁”。[14]另外，法院没有评估伊斯兰头巾对社会的实际损害，而是单纯通过认定“国情所决定的裁量余地”对土耳其政府的行为予以肯定，可能也是欠妥的。但笔者认为，Sahin案和前述诸头巾案例一样，都反映出伊斯兰教这一特定宗教和欧洲人权之间的紧张关系。与其他宗教不同，伊斯兰对后者的冲击在本案中表现得尤为全面，这可能也是此案判决倾向性的产生根源。
伊斯兰虽然是一种宗教，但其教义不仅局限于内部领域，而是同时全方位涵盖了包括生活、经济、法律、政治等领域的内容，故亦可被视为一种全面主义（totalism）的行为准则。任何宗教恐怕都不会主动预设自己权力范围的真空。同样的，未经历宗教改革的传统伊斯兰，其理解下的社会并不存在一个世俗空间，因而也不会对其信仰采取欧洲基督教式的内、外划分。
如前文所述，诞生于宗教改革的西方人权，世俗主义精神是其重要内涵。通过对比西方宗教改革的结果，世俗化对伊斯兰而言，则可能意味着宗教与政治，以及同其他公共领域相分离的威胁。进一步地，世俗主义还可能意味着国家主权将不来源于神而是其人民，伊斯兰教丧失传统的国教统治地位。例如，土耳其经凯末尔的世俗化改革，成为了一个现代意义上的西方民主国家。其宪法规定“土耳其共和国是一个民主的，世俗的，社会的法治国家；致力于社会安定，民族团结和社会正义；尊重人权，忠于阿塔图克民族主义，并以序言中所规定的基本原则为基础”。而宪法的序言部分则将主权“无条件的”归于民族，并明确将“神圣的宗教信条”排除于“国家事务和政治”。
但土耳其的改革并非源于其自身的伊斯兰文化，而是采取了一种政教分离、建立民族国家的“全盘西化”方式。而通过前述Karaduman和Sahin案我们也可看到，其传统的伊斯兰文化并未与西方化的制度良好适应。如果以原教旨主义的观点审视土耳其的改革，其不仅是离经叛道的，更表现了一种西方殖民文化的入侵。针对类似于土耳其式的改革，伊斯兰复兴运动著名学者Mawdudi认为，“创制（ijtihad）的目的和目标并不是以人造法替换神定法”，“只有依靠伊斯兰所阐明的道德观的力量，我们才能加快迈向进步”。而相应的，原教旨主义者往往倾向于更为传统的法律判例，从而试图避免西方殖民主义对其的误导。[15]这种对世俗化的极力回避与对宗教传统的坚守，使伊斯兰语境下“人的权利”与西方的人权实际上大相径庭。而伊斯兰原教旨主义的主张，往往也被视为是对人权的严重践踏。
了解伊斯兰语境下“人的权利”，以及其关乎宗教方面的自由，《开罗伊斯兰人权宣言》提供了一个伊斯兰主流世界的观点。由于《世界人权宣言》与伊斯兰沙里亚法乃至《古兰经》并不完全相容，故伊斯兰世界否认其存在普适性。如前伊朗驻联合国代表霍拉桑尼在论及《世界人权宣言》时，认为其是一种相对性的，对“犹太一基督教传统的世俗化理解”，并不能在符合伊斯兰法的前提下适用于穆斯林。[16]另外，一些穆斯林学者“批评西方人权概念和原则的局限性，认为真主授予的伊斯兰人权观高于源于理性的西方和其他世俗人权观，声称伊斯兰人权观不受时间和空间的限制，体现了人类永恒不变的人权价值”。[17]在这样的背景下，伊斯兰会议组织起草的《开罗伊斯兰人权宣言》表达了伊斯兰世界对人权的理解。
这份文件的序言部分写到：“人类在伊斯兰中的地位，是安拉在尘世的代理”；“坚信符合伊斯兰的基本权利和自由是伊斯兰宗教不可分割的一部分，任何人原则上无权全部或部分废除、侵犯或无视这些结合了神谕的权利自由”；“基本权利和自由载于神启天经，并经真主最后的使者完善传达”。与《世界人权宣言》的人权固有概念相异，《开罗伊斯兰人权宣言》通过大量的宗教修辞，声明人权源于“安拉”，同时规定“保障这些基本权利和自由是一项崇拜的行为”，“是每个人的个人责任，也是整个乌玛的集体责任”，对这些基本权利和自由的“忽视或侵犯则是可憎的罪孽（sin）”。
在具体的条款上，《开罗伊斯兰人权宣言》认为人与人之间并非权利平等，而是基本尊严、基本义务平等。此外，基于“虔信与善行”，认可个别人可比他人更为优越。此外，众多同《世界人权宣言》中相对应的基本权利和自由，此文件都添加了类似“不得与伊斯兰沙里亚法相抵触”的但书，如第22条：
（a）人人应有权以不与伊斯兰教法的原则相抵触的方式自由发表意见。
（b）人人应有权依伊斯兰教法的准则提倡正义，传播善事，并反对错误和罪恶。
（c）信息为社会之必需。但其不得被利用或滥用于侵害神圣和先知的尊严，损害道德和伦理价值，分裂、腐蚀或危害社会或削弱其信仰。
（d）不容许激起民族或教派仇恨，或从事任何可能煽动任何形式的种族歧视的活动。
《开罗伊斯兰人权宣言》的最后更是声明“本宣言所载一切权利和自由均受伊斯兰沙里亚法的约束”，“伊斯兰沙里亚法是解释或阐明本宣言任何条款的唯一参考”。由此看来，虽然此份《开罗伊斯兰人权宣言》中采用了人类（mankind）这样的统称，但一切以宗教经典为准则的“伊斯兰人权”，实际上更像是一种仅面向信徒的权利声明。
而反观其涉及宗教信仰权利的第10条，其于这一框架下亦没有任何突破：
伊斯兰教是不泯本性的宗教。禁止对人施加任何形式的强制或利用人的贫困或无知以便使他改信其他宗教或无神论。
《开罗伊斯兰人权宣言》并未明确规定“可以信仰任何宗教”是一项人权。而对于改变原本伊斯兰信仰的行为，此宣言则将其视为一种由于自身“贫困或无知”所遭受的侵害，诱使他人改变信仰如同胁迫或诈骗被严格禁止。另外，虽然此条并未对非贫困、非无知信徒的自主改信行为作出评价，但根据前述作为“兜底条款”的沙里亚法，改信其他宗教则进人了叛教范畴，将面临极刑。
甫一提出，这份《开罗伊斯兰人权宣言》因男女平等、宗教自由等问题遭到了许多批评，其签约国家亦只有45个伊斯兰国家。其对世俗化的刻意回避，恰恰使得其难以突破自身框架，上升到一种普世性层面。另外，传统伊斯兰教在个人权利义务关系上是义务导向的，[18]对宗教权威与经典的恪守，主张一切权利自由由安拉赋予，一切权利自由的行使范围由沙里亚法界定，这就使“伊斯兰人权”更像是对穆斯林宗教义务的重申，而非一种超越不同宗教、面向全人类的声明。
综上，笔者认为西方所探讨的人权，如前述，其“所有的前提、价值、概念和目的，都关乎同心世界（homocentric world）及从超验主义前提、宗教权威裁判中解放的思维方式”，那么穆斯林及伊斯兰世界对此问题的回应则可能是：关于人的权利的讨论，其所有的前提、价值、概念和目的，都不能超出其宗教所设定的范畴。这就使“人权”一词，在西方和伊斯兰世界有着截然不同的内涵，构成了一种“双重语境”，而这种差异尤以宗教自由所指涉的权利为最。
在此差异下，以移民身份生活在伊斯兰世界之外的穆斯林往往处于一种持续性的尴尬地位：一方面，他们认可西方人权赋予了其信仰伊斯兰教的自由，但当其宗教行为超出该自由所设立的边界并被加以限制时，穆斯林往往又认为其宗教自由受到了践踏。笔者认为，“双重语境”逻辑错误在于伊斯兰混淆了权利和义务之间的区别：西方和伊斯兰世界都认为一个人每天向麦加礼拜五次构成宗教自由；但对于一个人是否可以背对麦加，抑或每天只礼拜一次，二者的回答恐怕是截然相反的。在必须礼拜，且其只有一种正确方式的前提下，礼拜无疑应当被视为一种宗教义务，而非一项权利。
本文所关注的“头巾争议”其产生也可归因于这种“双重语境”：穆斯林作为伊斯兰信仰的“顺从者”，不可能在保持内心虔诚的同时，在行为上主动对伊斯兰的宗教义务作出基于现实考虑的取舍。女性穆斯林佩戴头巾，在西方语境下固然是一项体现个人自治的人权。但就实质而言，无论女性穆斯林主张佩戴头巾有何种益处，伊斯兰信仰并没有赋予她们摘下头巾的自由，遮盖“羞体”仍是女性穆斯林明确的宗教义务。故欧洲各国将佩戴头巾认定为一种宗教表达，进而在特定的场合予以限制，于欧洲各国设定的“宗教自由”可能并无不妥。
四、“头巾争议”的启示
随着世界人口流动的日益频繁，众多欧美国家在吸收移民的同时，也持续性地面临非传统观念的输入（尤其是宗教信仰）对其现有制度的冲击。在西方国家现有的民主体制下，“多元主义”作为其社会的重要传统与制度的关键基石，长久以来都是一个被鼓励的概念。[19]“多元化”意味着不同思想之间的并存。同时，甚至更为重要的是，“多元”也意味着所有思想需要被平等对待，没有任何一种思想绝对正确，或比其他的更为优越。某一思想中所谓的“真理”往往只针对其信徒而言，同样的理念可能并不被其他思想的信徒所接受。而民主，按照Sahin案判决中人权法院的观点，恰恰是在这样一个彼此容忍的多元环境下，不同团体之间通过持续不断对话，最终产生共识的动态过程。
但人们往往会将“多元主义”理解为“相对主义”。当某一信仰的“真理”不被其他信仰所认同时，人们便很容易对此产生一种“相对化”的看法，即不存在一个绝对正确的标准，所谓“真理”只是一个相对的概念。
“相对主义”或许可以提供一个不同群体互相共存的环境，但它不能使群体之间产生包容。因为如果不存在绝对正确的标准，进一步而言，那么每个人、每种信仰、每个群体都应当被认为是正确的。对于生活在各自封闭世界的人们而言，既然不存在对错，则包容显然无从谈起，遑论对话与达成共识。
就宗教而言，相对主义的观点的危害是显著的。在美国1878年雷诺德诉合众国一案中，雷诺德先因重婚被犹他州起诉，而其信仰的摩门教教义则允许一夫多妻。随后，他以美国宪法第一修正案规定的信仰自由为依据，向最高法院提起上诉。大法官怀特（Morrison Waite）认为：
“法律……虽然不能干涉单纯的宗教信仰和观点，但可以针对行为。假设某人认为活人献祭是其宗教礼拜的重要一环，是否要就管辖政府不能介入制止献祭展开争论？抑或一个妻子认为在丈夫的火葬柴堆上自焚是其义务，制止其行为是否超出了政府的权力范围？……对此的许可将使被信奉的宗教教条超越尘世的法律，实际上使每个公民成为其自身的法律。此种情形下政府仅名义上存在……”[20]
如果我们以一种相对主义的态度设定宗教自由，即认定所有信仰及其表达方式都完全正确时，那么具有宗教色彩的活人献祭、荣誉谋杀显然可以成立其正当性，而出于对这种“宗教自由”的遵守，其他不具有同种信仰的人也并不能将这样的行为视为错误。这无疑是十分荒谬的，当一切行为都可因个人的信仰而获得豁免时，每个人也将成为自己的法官，社会更将处于无政府（anarchy）的状态。
对维护社会运转的政府而言，在每个人的内心信仰无法被他人触及的情况下，将信仰视为信徒的个人事务，并肯定信徒有选择宗教的绝对自由，实际上可能仅仅体现了一种宣誓性的肯定。但同时，规制信徒的行为显然是可能且实际的做法，其原因在于，虽然人们精神上所信仰的神各不相同，但现实所存在的世界却是唯一的。而各宗教所带来的行为及其影响，无疑也可以被不同信徒团体交流探讨，并将最终达成超越宗教的、普遍接受的共识，而共识进一步亦可成为被全社会普遍所遵守的法律。另外，由于没有任何宗教的神明能被确定存在，故政府应与此类问题保持距离，在前述的讨论中不支持任何一种宗教，并保证自身的中立性及世俗性。这可能也是源于基督教分裂而诞生的宗教自由，保护宗教多元的意义所在。与宗教化的一夫多妻相比，戴头巾似乎颇为微不足道，但在西方视角下，当其成为一项宗教行为，并损害社会共识时（如前述案例中破坏教育的世俗化），规制二者的合法性基础无疑是相同的，对其采取限制并无不当，亦符合比例原则。
本文所关注的“头巾争议”并非西方的多移民国家独有，其所呈现的问题在我国亦是普遍的，甚至其争议本身都很常见。我国不久前也发生了近乎相同的案例。陕西师范大学数位穆斯林女学生也因在校园穿戴头巾、在食堂集体诵读《古兰经》等问题同校方产生了争执。事件中校方要求女穆斯林学生采取将耳朵和颈部露出的“民族戴法”佩戴头巾，从而与全部遮盖的“宗教戴法”相区分，进而遵守、维护学校的世俗化原则。[21]
可以说，此例与前述讨论的欧洲穆斯林所呈现的问题高度相似，其核心都关乎信徒特定的宗教表达同世俗社会间的矛盾，及对于“宗教信仰自由”这一基本人权应作何种理解。但事件中校方为维护学校的世俗化，对“宗教头巾”与“民族头巾”进行区分的做法，却是西方国家所没有的。在我国，一些宗教问题往往以民族问题呈现，但当“民族习惯”源于宗教义务且二者差异甚微时，我们应否仅从民族的视角去审视、处理问题可能是值得商榷的。此外，民族作为一个世俗概念，相较宗教，其多元化在我国受到更多制度上的保障。但对于和民族紧密结合的宗教，民族政策会对其发展产生怎样的影响，对待“民族习惯”是否落入了相对主义的案臼，亦是十分值得研究的。
我国虽然就民主制度的设置上与西方国家存在差别，但就我国《宪法》、法律法规及加入的相关国际公约而言，在有关公民的宗教自由权利、国家政教分离等原则问题上，我国立场与西方并无根本分歧。虽然共产主义、社会主义是我国主导的意识形态，但作为一个多民族、多宗教信仰共存的国家，社会的高度多元化是不容忽视的。笔者认为，随着不同信仰群体间的交流日益加强，宗教信仰自由、政府与宗教关系等问题的重要性也在逐渐显现。在如何处理我国的宗教问题，尤其是界定我国《宪法》中宗教信仰自由这一根本权利所指涉的范围，欧洲对此类问题的经验可能是有较大借鉴意义的。
《南京大学法律评论》2016年
【注释】
[1]See generally Fred Davis, Fashion, Culture，and Identity（University of Chicago Press 1994）．
[2]载http://www. pewresearch. org/fact-tank/2015/11/17/5-facts-about-the-muslim-population-in europe/。
[3]Law No. 2004-228 of Mar. 15，2004，Journal Officiel de la RepubliqueFrancaise（J. O.）（Official Gazette of France） 5190（Mar. 17，2004）．
[4]Geoffrey. R. Elton, Reformation Europe 1517-1559, at 16（Fontana 1963）.
[5]黄德明：《〈威斯特伐利亚和约〉及其对国际法的影响》，载《法学评论》1992年第5期。
[6][德]康德：《单纯理性限度内的宗教》，李秋零译，商务印书馆2012年版，第107～108页。
[7][荷]R.霍伊卡：《宗教与现代科学的兴起》，钱福庭、丘仲辉、许列民译，四川人民出版社1991年版，第133～136页。
[8]Peter Cumper＆ Tom Lewis，“Taking Religion Seriously”？Human Rights and Hijtab-Some Problem of Adjudication, Journal of Law and Religion, Cambridge University Press, Vol. 24，No. 2（2008-2009），p. 613.
[9]Kokkinakis v. Greece, 1993 European Ct. Human Rights App. No. 14307/88.
[10]Larissis＆ Others v. Greece，1993 European Ct. Human Rights App. No. 23372/94
[11]Karaduman v. Turkey, 1993 European Ct. Human Rights App. No. 16278/90.
[12]Dahlab v. Switzerland, 2001 European Ct. Human Rights App. No. 42393/98.
[13]Sahin v. Turkey, 2005 European Ct. Human Rights App. No. 44774/98.
[14]Dominic McGoldrick, Human Rights and Religion: The Islamic Headscarf Debate in Europe, Hart Publishing 2006. p. 149.
[15]William Shepard, Islam and Ideology: Towards a Typology，International Journal of Middle East Studies, Vol. 19，No. 3（1987），pp. 307-335.
[16]David G. Littman, Universal Human Rights and “Human Rights in Islam”，Midstream Magazine,1999，No. 2，2-7.
[17]高鸿钧：《伊斯兰人权观》，载《世界宗教研究》1995年第3期。
[18]高鸿钧：《伊斯兰人权观》，载《世界宗教研究》1995年第3期。
[19]Roger Trigg, Religion in Public Life, Oxford University Press, 2007，p. 2.
[20]Robert E. Riggs,“Reynolds v. United States”．In Daniel H. Ludlow，The Encyclopedia of Mormonism. New York: Macmillan, 1992. pp. 1229-1230.
[21]国内媒体对此问题关注较少，仅有《环球时报》海外版对此进行了报道。详见：http://www.globaltimes. cn/content/921137. shtml, 2016年4月18日访问。
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