编者按：林来梵教授是清华大学精品课程《宪法学》的主讲教师，该课程的一个特色就是重视学生有关宪法议题的学术写作，包括学术随笔、政论文、书评或论文以及各种调研、实习或考察报告的撰写，并以中期作业的形式要求每位学生提交，其得分按30%的比例计入学期总成绩之中。2024年秋季学期法律硕士的《宪法学》课程又轮到林老师开课，照例实施中期作业学术写作的计划，林老师及助教发现不少学生写出很出色的习作，大为感奋，于是从127篇中选出5篇比较优秀的习作，推荐给《宪道》发表。这些文章虽难免尚存稚嫩之态，但选题颇为新颖，论证也较为严谨，展现了学生们独立思考和积极探索的精神与能力。希望借此分享激励各位同学，也期待各位读者提出宝贵意见。

摘要：在宪法学的国家组织学说中，社会契约论作为一种规范学说具有奠基性的理论地位。除纯粹实证法学派外，规范性宪法学研究几乎均将社会契约作为宪法制定的基础，甚至视同宪法的部分。传统的社会契约批判否认社会契约的历史实在，这一批评为规范宪法学者以“实证”和“规范”之方法二分所消弭。然而，“社会契约”所带来的宪法风险并未解除，规范分析证明，真正的理论风险内生于社会契约对“同意”的追求之中，并指向哲学的无政府主义。本文致力于说明，将契约的形成标准从参与者“同意”降低为参与者“受益”或能补充“同意理论”的缺乏有效外观或缺乏具体义务的缺陷，具体在宪法实践中，建立服务型权威，向公民提供尽可能多的公民权利和公共服务，是国家得以向公民创设义务，实现有效的国家组织之关键。

一、引言

作为近代以来西方社会最为主流的国家学说，独立于实证法学派，社会契约论几乎为所有现代的宪法发生学解释提供着源源不断的理论支持。“对于近现代西方国家和法律的组织构成、功用分析具有极其重要的奠基性作用。”社会契约论因其对公民“同意”的尊重，为国家正当性提供了规范理由而备受推崇，也因其历史实在的虚构性而饱受争议。虽然强调规范研究的方法论立场，实证主义的批判可以被视作一种误读而加以排除，但社会契约理论体系并非圆融自洽。内生于同意理论下社会契约的规范性危机，展现出传统社会契约理论在面对同意实现之可能性、公民身份之特定两点要求时，无论采信默示同意、明示同意抑或假设同意理论，均无法排除的规范性理论裂隙。如若不能对社会契约论的内生同意理论风险严肃应对，为政治合法性提供规范性的补足方案，哲学的无政府主义将无法避免或限制。

因此，本文致力于回归自然法学派的社会契约理论，基于不同的同意理论假设，考察并展示社会契约理论的同意基础之规范缺陷。并利用哈特的“公平游戏”（Fair Play）理论，重新界定社会契约成立的行动外观，以期为社会契约提供同意之外的理论基础补足，并提出面向宪法规范的实践要求解释。说明国家建设服务型权威，向公民提供个人权利保障和社会公共服务的规范必要性。

二、社会契约：作为“元宪法”的规范条款

“社会契约”（Social Contract）这一概念在宪法与宪法学史中的重要性不言而喻。在18—19世纪前期，社会契约论曾作为国家组织起源的理论构想，被直接运用于对民族国家正当性的证明，即便在实证主义兴起，社会契约论的事实基础被“证伪”之后，其依然作为一种已然实践的法律信念，指导着世界各国的宪法制定与国家组织设计。同时，作为一种规范理论在现代宪政领域发挥核心作用，如金斯伯格所指出，虽然“社会契约”只是一个“隐喻”，并不能真的和两三人之间的法律契约相提并论，但这一隐喻在现代宪政思想中，始终发挥着核心作用，形成了当代宪法的规范基础。在不同的历史时期，思想家对社会契约有着不同的理论理解，但其概念核心并未显著迁移，即“某一社会全体成员就该社会行动的基本准则取得的一致协议”。在此基础上，本文将首先对两种典型的宪法学说体系内部社会契约论的认识加以介绍，并明确后续所讨论之社会契约的具体内涵。

（1）作为宪法实存的社会契约

排除诸如“格劳孔之戒”等古代契约论雏形，现代社会契约最为简单也是最为原始的认识，来自启蒙思想家的理论构想。其中以霍布斯、洛克、卢梭三位思想家所提出的社会契约理论最为著名。霍布斯的社会契约从“所有人相互为敌”的自然状态出发，将自我保存视作个人最大的利益，而国家是契约的产物，同意转让权利的契约者是被统治者，接受契约的代理权利者是统治者。要求放弃个人权利来换取国家的保护和安全，从而结束战争状态，实现社会的和平与秩序；洛克的社会契约则提供了一个更为友好的自然状态概念，将社会契约视作公民与统治者为设立统一裁判机构，保证权利安全所签订的权利部分让渡之协定，并为契约的废止与重新订立留下了理论空间——自然状态并非完全不可接受，公民自然有可能重新订立其满意的社会契约；卢梭的社会契约则更进一步，将社会契约的设立视作美好的自然状态被财产拥有打破后不得已而为之的社会协定，个体放弃其自然状态下的绝对自由，并将自己完全交付“公意”，如若政府背叛这一“公意”，则民众有权利用革命推翻之。

囿于时代限制，三位理论家提出社会契约的设计时，“规范研究”这一思想装置设计并未出现，除卢梭明确指出其理论构想本质为“便利的工具”，霍布斯与洛克并无宣称其理论设计仅是规范性思想实验。此外，除洛克外，原初的理论界并未认真对待政治社会的起源与政府建政的区分，亦即实证法学派认为之社会契约与宪法之区分，进而导致实存的宪法完全建立于无法复现和证实的社会契约之中。

在历史早期，对社会契约的实证确信鼓励了早期的宪法实践，如《美利坚合众国》宪法的设计，亦带来了对社会契约理论最为常见的批判。基于对法律权威的一元性认识，实证法学派从历史证据上排除了社会契约论的理论基础——既然法律是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，独立于道德和伦理之外，具有自身的实在性和权威性，那么一个无法在实证环境中求得的社会契约，自然缺乏严肃对待的必要。如施密特认为：

必须坚持的一点是，源于人民制宪权行为的宪法与社会契约必定有着本质的区别。人民制宪权的民主制原则意味着宪法是通过拥有政治行动能力的人民的行为制定出来的。人民若欲成为制宪权主体，就必须作为政治统一体而存在，必须被预设为政治统一体。相反，社会契约、社会协议或国家契约的订立则旨在奠定人民的政治统一体的初始基础。因此，如果我们认为社会契约的订立必不可少的话，人民制宪权学说就已然预设了社会契约。社会契约绝不等于实定宪法。

（2）作为“元宪法”的规范条款

面对实证法学派的批判，对规范与实证的二分称为对实证批判的有效阻却理由，张千帆教授利用“元宪法”概念将社会契约安置于实存宪法之外，他指出，社会契约不是宪法本身，而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”。其“授权制宪立国的同时，规定了国家的基本目的和功能、国家不得侵犯的基本权利以及国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则。”社会契约本身并不需要获得坚实的实践基础，也无需寻求从契约之中一蹴而就实现宪法和国家的途径。契约作为规范制宪权的基本原则出现于现代政治社会之中，而在宪法实践之中，回归立约过程才是“社会契约”的规范性命题意义所在。

相较作为实存宪法的社会契约，作为“元宪法”的社会契约将其所有的功能建立在了规范性基础上，对宪法的要求亦产生了变化：①社会契约作为“元宪法”，不再要求对宪法发生学解释的垄断，宪法制定的实践并不影响社会契约作为一种规范性目标发挥作用，并且值得制宪者从宪法制定之初到宪法成立之后，一以贯之的关注和尊重；②社会契约作为“元宪法”，不再要求对通过社会契约一次性形成所有宪制安排，除了基本的规制原则，其余宪制安排均可以在形成契约“合意”之后再行细化和设计，这一设计无需要求万众一心的“公意”；③作为“元宪法”的社会契约的主要规范价值，在于对制宪权的制约和控制，强调公民的“同意”而非主权者的意志是宪法制定的基本出发点，“契约论国家观的优点就在于意识到‘同意’的重大意义”，只要这一点得到尊重，对成文宪法的改进和完善可能是可以承认的。

（3）总结

经由对宪法学视域下社会契约理论的考察，社会契约理论目前面临的主要挑战已基本明晰，对实然与规范的二分亦能够较好地解答这一问题。对“元宪法”的考察展现了现代社会契约理论规范的主要价值——即对公民“同意”的尊重。反而言之，“社会契约”理论如在对公民“同意”的保护中存在瑕疵，则其作为规范命题将受到不可逆之损害。

三、同意理论视域下的社会契约

在宪法学对社会契约的规范性讨论中，同意成为社会契约的核心，指向国家组织中不可或缺的合法性。也正由此，当代宪法学说中，社会契约论依然在宪法学的国家组织学说中保持着重要的理论地位，并为宪法提供着源源不断的合法性支持。然而，如何理解同意，成为横亘在社会契约理论面前的新挑战。回到社会契约理论的设计原点，一个合格的规范版本社会契约，以下三点特征几乎可视为必须：①理论的道德规范性，既然是规范版本的社会契约，必须能够寻找到某种规范性基础，不能要求社会现象以自身存在证明合理；②公民身份的特定性：社会契约应该能够面向具体的公民成员资格者提供特定的合法性说明，而不至于创设过于普遍的权利和义务；③参与主体的广泛性：在既定的公民范围内，能够与尽可能广泛的公民实现契约制定，而不至于让国家合法性的质疑者和承认者广泛的混杂于国家之中，抑或导致部分人被特定的排除。然而，无论如何阐释“同意”之意涵，上述社会契约成立所需要满足的三项特征均不能实现。

（1）默许同意（tacit consent）

社会契约承认同意的重要性，然而如何理解同意的成立，亦可以做出不同的解释。在民事法律中，默许同意是一种常见情形，而在社会契约的订立中，默许同意亦可称首屈一指的实践性理论，作为最可能与实践状况接轨的同意理论模式，默许对公民和政府的行动要求最低，也似乎最可能实现。以洛克的理论设计为例，默许同意情形下，只要一个人占有或享用了任何政府的领土的任何部分，他就因此而给出了自己的默许同意。国民甚至只要在领土范围内居住，就难以避免视作某种程度的默许同意。当然，默许同意不意味着公民不能通过明示表达自己不同意之意见，反其道而行之，如若公民“用脚投票”，通过移民离开所在国家，放弃在该国的所有财产，便可视作对社会契约的不同意。

应当承认，这一理论能够部分性满足社会契约的要求，首先，默许同意的设计充分考虑到了参与主体的广泛性，公民个体如若不进行特别的宣告，几乎不可能证明自己拒绝参与社会契约，履行对国家的服从义务；其次，这一理论的在公民身份特定性的表现上亦可圈可点，无论具体操作模式如何，这一理论至少提出或指明了一种公民结契的边界，不至于创设一项全球权利或全球义务。

然而，默许同意的关键问题在于其“同意”本身，默许同意并不要求作为契约规范义务的“守诺”或“诚信”为基础，其保障参与主体广泛性而为“同意”所设立的标准实际上损害和抹杀了“同意”的规范核心。休谟的批判鞭辟入里：“如果能够这样说的话，那么，对于一个睡梦中被人搬到船上、若要离船则只有跳海淹死的人，我们也可以同样宣称他继续留在船上就表示他自愿地同意接受船主的统治。”默示的同意几乎没有留下真正的同意空间，本质上则是直接向公民在以“同意”为核心的社会契约成立之前，设计了额外的义务要求。

（2）明示同意（explicit consent）

排除默许同意后，最为简单而符合我们直觉的则是明示同意，这一类型的同意在小范围的政治共同体中亦有实践，如最为知名的《五月花号公约》。明示同意即意味着公民需要通过其明确的言语和行动，说明其对社会契约的认可。这一理论主张义务来自个体自己明确地同意，在国家提供契约里约定的公共产品时，契约得以有效运作。这一理论亦可自信宣告，其不仅提供规范性的号召，而且试图将国家和个人的关系建立在真实可靠的历史状态之中。

这一理论的说服力毋庸置疑，其能够满足现代世界和现代政治的许多前提性规范观念——如人的意志自由、人的平等、自我选择和决定的重要性等。此外，随着科学技术和实践性民主方案发展，获取公民明示同意的门槛亦在降低。明示同意充分尊重了“同意”以及其带来的契约道德这一规范基础；此外，明示同意亦提供了清晰的公民身份边界——谁同意签订或加入社会契约，谁即是契约的参与者。

然而，这一理论则走向了默许同意的对立面，在参与主体的广泛性上存在难以弥补的缺憾。明示同意理论所强调的真实可靠的同意表达，在现实世界中仍不能广泛征集。即便当下，除了诸如军队、官员等明确效忠国家者，一般公民不会特别明确表达自己对社会契约的同意。此外，即便科技发展，国家能够定位到每一个公民并寻求其单独的意思表达，缺乏行为能力的个体总是客观存在，若凭此将其排除出社会契约反而将带来更大的道德风险。

（3）假设同意（hypothetical consent）

在明示同意和默许同意之外，还有一种同意模式值得考虑。这一模式曾在霍布斯和卢梭处得到系统的论证，并被视作一条可取的社会契约同意理论。

在假设同意理论下，同样无需征求具体公民的意见，理性和推理在此过程中发挥主导作用。首先，根据人所特有的理性能力，普遍和同质化的理性能够为我们预设值得追求的人的观念，甚至更进一步，能够为我们提供排除了价值偏倚要素的假设状态。而只要能保证社会契约下的国家，原则满足了上述在理想的、假设情景下所有人都能够同意（could agreed）的规范性标准，基于理性，个体便自然会同意这一社会契约的成立。由此，社会契约的同意问题便可转化为具体的国家组织问题。

假设同意的社会契约能够较好地满足参与主体广泛性之需求，只要能够保证社会契约理性的可接受，要求全体社会人参与便不是困难，反而形成一项强有力的要求，甚至如卢梭所言，“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意，这仿佛就是说人们要迫使他自由。”同时，其理论首先确实能够满足道德规范性的要求，将社会契约直接建立在理性的基础上，这一规范甚至上位性的表现了对“同意”的尊重与追求。

然而，在当代语境下，这一对理性的倚重和偏好自然会承受显著挑战。即便将这一批评视作不具有建构性的批判性理论加以排除，假设同意理论对公民身份的特定性亦无法提供回应，仰仗一套完全依赖理性推断所拟定的社会契约，假设同意理论完全排除了个体公民的异质化，进而导致社会契约的去边界化，完全符合理性的契约将在假设同意语境下，第一时间成为世界性公民的契约，从而与国家组织的核心内涵发生直接冲突。

（4）总结

经过对同意理论的讨论可知，没有任何一种主流的同意理论能够完美符合一个周延社会契约理论的设置要求。过于宽松的同意条件可能导致契约主体的不广泛，而默认抑或假设同意则可能剥夺同意本身的规范基础。此外，如若一个社会契约设计宣称其能够获得所有人或明示或默许的认可，这一契约亦有可能过于概然而剥离了一切有必要纳入社会契约的规范设计，变成一项缺乏特定性，全球一致的宣言，反而成为对国家存在的否定。

四、受益而非同意：公平游戏理论

综上所述，传统的同意理论，无论是明示、默示还是假设同意，都无法同时满足道德的规范性、公民身份的特定性、参与主体的广泛性。如果追求道德规范的同意，似乎总是无法囊括足够多的公民；如果追求默示或者假定的同意，则在难以满足道德规范性的同时，还可能造成公民义务和特定国家完全断联的风险。究其根源，对同意强调实则带来了一对根本的矛盾，规范性的同意和广泛性的参与构成其两端。一旦我们试图给公民参与社会契约这一决断的自主性以足够的尊重，似乎就没有权利去诱导乃至期待公民参与社会契约，而一旦我们试图获取社会契约的广泛参与，就不得不损害同意表达的自由性以保证异见分子不会遍布国境。由此，寻找一种在道德上可接受的标准，能够在表现公民意愿的同时囊括尽可能多的公民变得至关重要。

（1）作为契约功能的受益

在经典的契约场景之中，同意代表意愿作为契约成立的标准几无争议。首先，其当然代表了参与者的个人意志。同时，在最为常见的双边契约中，参与的广泛自然不成问题——双方能够达成合意则契约成立，不能达成合意则无签订契约必要，如若稍微增加一些个体，也完全可以由能够达成合意的个体先行订约，而其他人则排除其外。但是，社会契约作为一种覆盖于社会框架之上，决定性的社会一致决断，其对人类康乐普遍而根本性的影响，将使其他社会成员将不可能独善其身，缺乏足够个体参与，也将否定“社会契约”其存在之根本。起源于民事契约模式的同意要求，在公共事务决断中成为难以逾越的技术障碍。

但从发生学角度论证，任何契约的成立都不是一个独立行为，契约参与者总是期待通过一揽子权利义务要求，最终实现其既定目的，社会契约概莫如此。作为一件工具，参与者同意服从社会契约对其特定权利和义务的安排，同时期待从社会契约中获取某种具体或抽象的利益，获益本身则是隐含在契约之后不必言说的目的，于是一种新的个人意愿标准愈发清晰。

在现代社会中，公民所需要遵守的规则千千万万，要求公民一条条表达同意不甚现实，但这些规则所追求的目标却大同小异，通过社会契约获益的目的穿透了社会契约的形式本身，重新规约向了一个可供测量的指标——受益。而基于这一起点，一种名为“公平游戏”（Fair Play）的新社会契约模式愈来愈具有吸引力。

（2）哈特（H.L,Hart）式公平游戏

对同意和广泛参与的衡平困难昭示了同意理论的失败，而“受益”作为标准的优势则从中凸显，以受益而标准足以避免默示同意模式下无视公民不同意所需要付出的高昂道德成本，也没有反向为公民参与社会合作设立同样麻烦的同意“关卡”。应该承认，这一标准对公民个人自由表达的尊重不及明示同意，但公民在受益的基础上接受社会契约，既留下了拒绝社会契约的可能，也符合我们的道德直觉。

一个典型的公平游戏设计出自哈特的理论构想，简而言之，如果一些人根据某些规则从事某种共同事业（enterprise），并由此而限制了他们的自由，那么那些根据要求服从了这些限制的人就有权利要求那些因他们的服从而受益的人做出同样的服从。当然，作为一个要求全体社会成员参与的合作网络，它亦对公民参与社会契约的自由有一定限制，“公平游戏”理论希望以受益与否为社会中的个体设定义务，也自然试图尽可能地把“搭便车者”从受益者中给清除掉，不劳而获的人将是“公平游戏”成立的最大威胁。其他的付出者只要受益，则自然需要承担社会契约所给予彼此的义务，受益者以其相对于契约要求的义务为代价，享受契约所带来的好处，每个参与公平游戏的都会给予其受益承担相对应的义务，这一义务同时也成为彼此的权利。

这种“公平游戏”理论的好处似乎显而易见：首先，不需要个体明示或默许的同意，只要个体从这个合作体系里获得收益，便可视作参与社会契约，同时这种参与在直觉上又不似假设同意难以接受，依然建立在个人意思表达之上；其次，这一理论可望为政治义务提供覆盖更广的解释，而不是像明示同意的理论那样，只能说明像政府官员和军人这样明确地宣誓效忠国家的这类人的义务；最后，这种理论亦点明和凸显了现代社会契约的另一现代价值取向，即公民之间相互负有义务的第一性与对国家的纵向义务之派生性，并点明了公民身份的范围——互相合作并受益的个体网络。

然而回顾前述社会契约的要求，这一公平游戏虽已有长足之进步，但同样暗含风险，当我们有计划地压制“搭便车者”，个人意思的真实表达可能也会承受显著的风险。最易懂的批判来自知名哲学基罗伯特·诺齐克，他在《无政府、国家与乌托邦》中描绘了一个“公共逗乐系统”（public amusement system）：

假设你的邻居（共有364个成人）中的某些人建立了一个公共讲演制度，并决定将一个公共娱乐系统制度化。他们贴出一个名单，包括你在内，每天一人。一个人在指定给他的那天（人们可以很容易地调换日子）去看管公共娱乐系统，在那里放唱片、发布新闻、讲他听到的逗人故事等等。138天过去了，每个人都履行了职责，轮到你出场的日子。你有义务去值班吗？你已经从中得益，偶尔打开窗子聆听和欣赏音乐陶冶情操，或者被某人的滑稽故事逗得捧腹大笑。其他人都尽了力，轮到你这样做时，你必须响应号召吗？

在上述案例中，“你”面临着如下几项能够为我们带来道德困惑的风险：①无论如何，“你”已经被动地从公共广播中获益，即便这种获益从未出自本人的意愿；②如果你是个相当程度的个人自由主义者，或又只是对广播娱乐兴趣泛泛，“你”的邻居们都为维持公共广播系统投入自己的时间，但是相比你偶尔获得的快乐而言，你牺牲一天自由去进行广播所获得的收益似乎并不比你所付出的自由更大；③更不公平的地方在于，如果邻居们确实都是全心全意参与这一过程，并享受广播的乐趣，他们的获益将显著多于“你”，广播系统反而变成一种难以逃离的持续性相对盘剥；④如果你试图拒绝受益，只有搬家、让自己家完全隔音等寥寥几种方法能够表达你的意志，但上升到公共空间，让个体为拒绝加入社会契约而额外付出如此成本是显失公平的。

诺齐克案例的四项问题，将哈特式的“公平游戏”转化为了一场潜在的道德危机，在模糊的意愿表达下，社会个体的自由只能得到似是而非的尊重；在模糊的受益标准下，一点可能对当事人来说微不足道的利益，却需要付出极大的代价来接受或拒绝。如若想进一步完善“公平游戏”理论，消弭其潜在风险，则必须对上述两项问题加以回答。

（2）带回意愿：心甘情愿的参与者

在哈特式公平游戏理论的理想状况下，个体意愿表达和参与广泛能够相较同意模式达成更好的平衡。但当诺齐克式困境出现，“公平游戏”对个体意愿的尊重似乎依然是不足的，当公民个体进入一个受益体系时，他的个人意愿可能毫无价值，潜在的表达救济则成本高昂。如果我们依然确信自我决定的价值，并将之视作社会契约论的关键，带回对意愿的尊重或是一种解决方案。

这一尝试以罗尔斯的“公平游戏”修正最为有名，笔者亦部分认同此种解决方案，罗尔斯认为，如果存在一个公平游戏体系，这个体系：①需要每人或几乎所有人都合作，人们才能得到它产生的利益；②需要每个人付出一定的牺牲，或者至少涉及对每个人的自由的一定限制；③搭便车的可能性客观存在，人们至少拥有客观的可能性选择只享受权利或利益而不履行对应义务。一个人蓄意地（knowingly）去试图获取这个体系的好处，并且心甘情愿地（willingly）接受了它们，那么便可以视同他接受了社会契约的约束。在此基础上，可以保证其自身意思表达的有效实现。

值得注意，此处罗尔斯所设计“蓄意”与“心甘情愿”并不等同于同意，蓄意意味着参与者从进入这一社会契约体系时，就有充足的获益目的自觉，而非被动地享受获益并被一定程度剥夺了反对加入合作的可能；心甘情愿则意味着当事人认识到获益的存在并接受了这一安排。上述两个条件缺一不可，如若并非蓄意，则单纯的被动获益不足以向个体要求义务；如若并非心甘情愿，则说明获益本身相较参与者的付出并不相符，也不符合“公平游戏”的基本原则。

这一公平游戏设计通过对“蓄意”和“心甘情愿”的要求，补足了哈特式公平游戏缺乏对个体意见足够尊重的缺陷。然而，在实践中界定“蓄意”和“心甘情愿”的外部表现依然是困难的。罗尔斯试图通过“蓄意”和“心甘情愿”来绕开同意的陷阱，同时对个人的自主意愿和平等获益做出回答，却几乎重构了探知同意所面临的技术困境——既然又是“蓄意”又是“心甘情愿”，那么似乎和对社会契约本身表达同意并没有显著的差异，甚至“同意”本身就是鉴别“蓄意”和“心甘情愿”最简单的方法。实际上，罗尔斯自己后期亦放弃了这一观点，进而转回了一种康德式的自然责任理论，以重新满足责任的必要性。

（3）带回获益：以必要益品唤醒义务

那么是否还有另一种方法来改善哈特式“公平游戏”对个体意愿和受益公平的潜在风险呢？事实上，一种非意愿式的回应方法并非不可取，混淆的公共物品可以得到进一步细化，不是所有利益都符合个体的需要以成为足够带来义务的获益，但总有一些至关重要的利益作为一种关键益品，为个体所需求并愿意为之付出。

学者克洛斯科曾介绍过这样一种“推定益品”之概念，如果一种社会提供的益品满足：①值得受益者为提供它们而努力（即收益大于成本）；②而且是推定有益的（presumptive goods）；③这些益品带来的利益与负担的分配是公平的，那么这种益品就可以被视作“推定益品”。这些益品的范围类似于罗尔斯的基本益品（primary goods），但范围实际比基本益品更小，基本只包含人身安全、国防稳定、社会秩序等利益。如果我们否定这些益品的基本价值，那么从一开始自然就没有必要讨论社会契约，这些益品足够基础，以至于基本不会有人拒绝。更进一步，如果采用这些益品而非所有潜在的利益为公民设定义务，那么“公平游戏”所展现出符合道德直觉的公平追求将会更加突出。

如果考虑到诺齐克所举的例子，细化益品设计的重要性将会更加突出，实际上在“公共逗乐系统”的比喻中，诺齐克提供的利益都不是推定有益的公共物品，而是一些可有可无的利益，正是因为他的例子中所展现出来的利益无关紧要，才显得对自由的构成了一种难以忍受的侵犯。但如果涉及安全、人身健康等更加基本的人身权利，以自由与之对抗便更显争议。

将可有可无的很弱获益当作社会契约整体强义务的基础，本身是对公共游戏的一种误解，公平游戏所带来的社会契约不需要一次性证明所有公共义务。面向社会契约这样一个关键的政治决断，如何审慎也不为过，将公共益品基于其性质、功能和目的进行分类，进而为公民创设不同层级的公共义务，是完全符合道德要求且可及的。即便这一分类难以做到足够精细，这一持续性的工作也将显著好于诺齐克式的“公共逗乐系统”风险。

五、总结：以承担政治责任实现国家组织

经过规范论证的长途跋涉，我们已然能够确信，在公民同意征集技术高度发达之前，以同意理论支撑社会契约将并不能有效回应社会契约理论的内部要求，社会契约的规范性风险难以避免。与此同时，公平游戏理论作为一种对同意理论的补足，通过降低对社会契约成立标准的要求，展现了较好的理论融贯力，然而其依然无法仅凭借分析哲学理据为社会契约的证成提供支持。对“蓄意”和“心甘情愿”获利的观察难以实现，而对社会益品的分类进而允许公民以其不同层次的获益承诺不同层次的义务，将有助于我们建立一个尽可能满足我们道德直觉的社会契约体系，然而这一工作必然是渐进式的，亦可能是难以穷尽精细的。

然而，再度回顾整个“公平游戏”理论，即便我们依然不能确定何种程度的受益能够让我们有足够的自信向公民提出一系列政治义务，但在实践中，这一社会契约设想却已经足以产生一项规范性要求，即国家应向公民提供充足公共权利和公共服务——对获利的精准界定难以企及，但有一种行之有效的方法却能从根本上减少个体不参与社会契约意见存在的风险。即公民权利与公共服务的足量供给。

约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）在论证其“服务型权威”理论时指出，“宪法权威的合法性源于实践”，公平游戏理论基于社会契约的合法性论证，亦指明国家组织建立自身合法性不可或缺的行动基础。或许基于社会契约所进行之国家组织无法建立在准确探知所有其视作公民的对象在该体系中受益时的主观表达的基础上，但任何一个基于社会契约建立的宪政国家，都具有一种能力，通过提供足够的公民权利清单与公共服务供给，保证尽可能多的公民参与到共同体的获益行动之中，并至少在其中一项事务中实现“蓄意”且“心甘情愿”的获益，进而成为社会契约的合法参与者。

由此看来，在无所不知之“拉普拉斯妖”抑或不偏不倚的“读心术”出现之前，国家似乎尚无可能明晰其视作合法性基础的社会契约是否补全，追求其合法性而提供源源不断的公共服务方案，亦是国家之根本义务，其不仅产生于宪法之中，亦可能内生于作为“元宪法”的社会契约之中。

宪道