张建文

 

 

    在竞相开发旅游资源中，有不少地方政府通过以寺院为主要景点，隔绝或阻断通往知名寺院的道路，设立风景名胜区的方式，依靠寺院的知名度，谋取经济利益。如在“云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处违法收费案”[①]（以下简称“慈云寺案”）中，原告云顶山慈云寺认为，被告金堂县云顶石城风景管理处在去原告寺庙必经之路上、离该寺约1公里处设收费站，收取游览费，致使到原告处游玩、朝山的游客逐年递减。也严重威胁到了原告广大僧众的基本生存，请求依法判令被告撤除云顶山进山收费卡，停止向游客收取进山费。

    无独有偶，在“重庆市九龙坡区华岩寺与陆纲等著作权侵权纠纷上诉案”[②]中，也存在类似情形。华岩旅游风景区和华岩寺是行政和经济皆相互独立的两个单位，互不隶属。华岩旅游风景区环绕华岩寺，华岩寺没有单独出口，进出华岩寺必须经过华岩旅游风景区的占地。华岩寺免费进出，但是香客和游客必须购买华岩旅游风景区的门票才能进入风景区，进而进入华岩寺。华岩旅游风景区的门票收入不向华岩寺提成。

    两个案件的事实基本相同的是，两个风景名胜区，要么是完全包围了知名寺院（华岩寺），要么是占据了通往知名寺院（慈云寺）的必经之路，由此导致无论是僧众，还是信众，抑或是普通游客都必须通过风景名胜区的出口才能够进出寺院。更为重要的是，风景名胜区收取的门票费用完全不是用于支持寺院的宗教事业。

    此种以寺院为主要景点，设立风景名胜区的方式，隔绝或阻断通往知名寺院的道路，依靠寺院的知名度，谋取经济利益的行为，由此产生了如下问题：

    第一，它是否构成对寺院等宗教财产的目的性用途的侵害？

    第二，它是否构成对寺院（僧人）、对该寺院所属宗教的信众（居士），以及对潜在的该寺院的游客的权利或合法利益的侵害？如果存在侵害，那么，更进一步到底是侵犯了上述主体的何种权利？若非为权利的合法利益，则这种合法利益能否得到《侵权责任法》的救济？以何种形态得到《侵权责任法》的救济？

    要回答本文所研究的基本问题，即通过以寺院为主要景点，设立风景名胜区的方式，依靠寺院的知名度，谋取经济利益的行为，是否构成侵害宗教财产的目的性使用？首先，必须了解宗教财产使用上的特殊性，弄清宗教财产的使用者在构成上的特殊性和宗教财产在使用规则上的特殊性，揭示宗教财产的目的性使用对各种使用者而言所具有的重要意义；其次，要弄清辩明该种行为本身的特殊性，特别是，其本身即为行政行为，且以具有其他的合法行政行为（设立审批行为和收费许可行为）作为条件和基础；最后，要阐明该种侵害行为是否构成《侵权责任法》上的侵权行为，有否得到现行法律救济的可能性。

    宗教财产的使用具有两个基本特点：

    第一，宗教财产是公众用财产。

    公众用财产，即提供给特定的人员（如本寺院的僧人）和不特定的人员（如国内外的同种宗教的其他寺院的僧人、来寺院修行的居士和纯为游玩目的而入寺观览的普通游客）使用的公共财产[③]。

    在其使用者构成上具有来源分散性、身份多样性、利益多元性三大特性。

    所谓来源分散性，是指前述使用者可能分散在全国甚或海外的广大地区。由此，也导致在其利益受到损害时，其集体行动（如通过诉讼维护权益）的意愿和可能性都比较低。

    所谓身份多样性，是指不同的使用者其身份较为多样，既有住持等教职人员，也有一般的僧人，既有心往佛陀的在家居士，也有心向览胜的普通游客，涉及利益群体较多。

    所谓利益多元性，是指分散而多样的使用者群体，各自对使用诸如寺院此类宗教财产的利益各不相同。

对僧人而言，离开了对宗教财产的使用，几乎无法开展自己的精神性与身体性宗教活动，甚至无法生存，因此，对僧人而言，利益至钜。所以在前述慈云寺一案中，寺院通过提起诉讼维护自己的合法权益的主要动因之一，即在于“未考虑本地的实际经济状况，致使到原告处游玩、朝山的游客逐年递减”，“严重威胁到了原告广大僧众的基本生存”。

    对居士等信众而言，使用寺院等宗教财产意味着巨大的精神性宗教利益。既关乎宗教自由政策之尊重与贯彻落实，又牵涉普世的人性尊严价值之维护与自我决定[④]的实现，其利益不容忽视和侵害。所以，在“慈云寺案”中，该风景名胜区对持有该寺皈依证的佛教居士，实行减收门票费的优惠措施（但不能据此排除该优惠措施无侵害信众利益的性质）。

    对游客而言，其所欲获得和所能获得的利益，主要是游览观赏寺院所产生的心神安宁和精神愉悦的利益，至少表明了游客对该寺院的不排斥态度。

    值得注意的是，寺院对除僧众以外的不限制范围的任何人[⑤]，包括居士和游客而言，一般不收取门票费用。因此，可以说是无偿提供的自由使用。即在不妨碍他人利用的前提下，任何人都可以无需许可地按照宗教财产的目的性用途进行使用。

    第二，宗教财产是宗教性财产。

    宗教性财产，是指为宗教性目的而使用的财产，非经特定程序，不能用于其他的非宗教性用途，如商业性目的。因此，可以说，宗教财产的本质在于其所负担的宗教性目的，以及由此宗教性目的所决定的宗教性用途。

    在积极的层面上，宗教财产应当由该寺院的僧众和信众以及有心入寺观览游赏的人士（财产使用主体上的宗教性）为宗教性目的和用途而使用（财产使用范围上的宗教性）。所谓的宗教性目的和用途，是指该目的或所从事的行为带有宗教性质，如弘扬佛法、培养僧才、举行佛教宗教仪式等，即“与宗教相关联”[⑥]。

在消极的层面上，对宗教财产的管理人而言，如同国家财产的管理人，不享有像私人财产所有权人那样的用益自由、经营自由和处分自由[⑦]。在宗教财产的宗教性用途没有废止前，原则上不能用于商业活动，如开设旅馆、作为实物投资等。宗教财产的管理人（住持或寺院管理委员会等）都无处分宗教财产的权能，特别是无权实施转让、出售、抵押、毁损等行为。

    侵害宗教财产目的性使用行为具有以下特点：

    第一，加害人在法律上属于被授权行使管理职能的组织，多为具有政府背景的全民所有制事业单位。如在“慈云寺案”中，金堂县云顶石城风景管理处属于事业法人，而且其履行着管理云顶石城风景区的行政管理职能，属于依法规、规范性文件被授权行使行政管理职能的组织。在“华岩寺案”中，华岩风景区管理处隶属于重庆市九龙坡区旅游局[⑧]。重庆市九龙坡区民宗侨台事务局的书面证明证实：“重庆市九龙坡区华岩寺的范围由两部分组成，一部分包括‘宏法楼-素食餐厅-接引殿-天王殿-大雄宝殿等’红墙以内的部分，另外一部分为‘华岩洞’，其余地方均属于重庆华岩风景区管理处。”

    第二，侵害行为本身以行政审批行为为基础，且以行使行政行为为外衣。主要体现为风景区管理处的设立审批和风景区管理处收取门票费用的收费许可。如在“慈云寺案”中，法院就认为：“被告是依法规、规范性文件行使行政管理职能的组织，是行政诉讼适格主体。被告在金堂县物价局审批及取得收费许可证后，执行调整后的游览门票价格，其收费行为合法”，“收取门票行为不是经营性行为，而是行政管理行为，即具体行政行为。”

    值得注意的是，其侵害行为的样态或其本质，在于将寺院提供给不限制范围的人群的自由使用加以垄断，并通过行政审批和收费许可行为，将自由使用转换为许可使用，即付费的许可使用。

    第三，被侵权人的范围不明确，且被侵害的对象是否具有可救济性存有争议。通过设立风景名胜区管理处，依靠知名寺院谋取经济利益的行为，到底侵害了哪些群体的利益，并不明确。在“慈云寺案”中，只提到了慈云寺僧众的基本生存问题，没有提到对其他群体，如在家居士、普通游客的权益问题。更重要的是，被侵害的利益是否具有可救济性，仍有争议。在“慈云寺案”中，法院明确认定了被告行为：首先，在收费点位置选择上不合理，其次，有依靠原告知名度收费之嫌，最后，直接影响到原告僧众的生存。但是，法院并没有因此赋予慈云寺僧众的利益诉求以可救济性，理由在于：“行政诉讼只对行政行为合法性进行审查，而不对是否合理进行审查，对被告设置的收费点的合理性，不予审理。”[⑨]

    能害行政能区理处综上可知，寺院财产具有宗教性财产和公众用财产两大基本特点。侵害寺院财产的目的性用途的行为，以被授权行使行政管理职能的组织为主体，以行政审批和许可行为为基础且以行使行政管理职权为外衣，被侵权人的主体范围较为广泛，且被侵权人被侵害的利益缺乏司法上的救济可能性。

    三、侵害宗教财产目的性使用之法律救济

    侵害宗教财产目的性使用行为，对寺院僧众、广大信众、普通游客而言，所造成的利益损害是否确定地没有法律上的救济可能性（可诉性）？在承认存在救济可能性的前提下，法学理论研究能够为司法机关提供何种法律上的依据和何种可能的途径对前述不同群体的利益损害给予必要的和有效的救济？必须首先要明确的是收取门票费用的性质，该问题决定了救济途径的公法或者私法属性。在“慈云寺案”中，法院认为，收取门票行为不是经营性行为，而是行政管理行为，即具体行政行为。因此，是作为行政诉讼受理和审理的。

笔者认为，在目前，普遍存在风景区管理机构虚设、企业经营管理风景名胜资源的实际情况下，在收取门票费用的问题上，风景名胜区和当事人之间并不存在行政法律关系，而是平等的民事主体关系，是经营性收费。应当允许被侵权人按照《侵权责任法》的途径寻求救济，既有助于督促风景名胜区规范管理，也有助于保障游客的合法利益。因此，笔者对侵害宗教财产的目的性使用的法律救济，主要是围绕《侵权责任法》的途径展开的。

    （一）宗教财产目的性使用的利益属于《侵权责任法》上的合法权益

    第一，宗教财产的目的性使用利益非属《侵权责任法》第二条第二款上明确规定的权利。

   《侵权责任法》第二条第二款并没有明确规定宗教财产的目的性使用利益的权利属性。该法第二条明确规定了《侵权责任法》的调整对象，即应当依照该法承担侵权责任的侵害民事权益的行为，同时，明确了民事权益的外延，即“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

从条文的文义解释而言，并没有明确规定宗教财产的目的性使用利益是否属于权利，以及属于何种权利。

第二，宗教财产的目的性使用利益属于《侵权责任法》第二条第二款所揭示的合法利益。

    尽管该法没有将该利益明确的合法化和权利化，但是通过民法解释学对该法的立法宗旨和调整对象的规定的审查和解释，可以发现：《侵权责任法》没有禁止或者排除对该利益提供法律救济，该利益属于《侵权责任法》第二条第二款上揭橥的合法利益。

    1.规范目的论的解释：对合法利益的保护是《侵权责任法》基本功能

    该法第一条开宗明义，规定了该法的立法宗旨，即“保护民事主体的合法权益”、“ 明确侵权责任”、“ 预防并制裁侵权行为”、“ 促进社会和谐稳定”， 不同于法国、德国、日本和我国台湾地区侵权责任法上“侵害权利”要件的规定，我国《侵权责任法》保护的客体不限于民事权利，还包括民法权利以外的合法利益。“这是一个有中国特色的规定，也有着非常重要的意义”。^[⑩]

    从比较法的角度而言，2004年日本民法现代语化改革明文将侵权法的保护范围扩大到“权利和法律上受保护的利益”。理论界将“权利侵害”作为独立构成要件的呼声也越来越高。吉村良一教授认为，权利是“保护力度强的法益”，利益是“保护力度弱的法益”，利益受侵害时必须考虑侵害行为的侧面。^[11]

   《欧洲侵权法原则》进一步明确规定受保护利益的范围及其强度取决于该利益的性质。该原则第2：102条列举了生命、身体、人格权、财产权、纯粹经济利益等，并规定，受保护利益的范围及其强度取决于该利益的性质，即利益价值高低、边界是否明确、是否显而易见等，同时，保护范围还受到故意以及行动效用的影响。^[12]

    2.宗教财产的目的性使用利益非属于反射利益。

    耶林在其名著《罗马法精神》中写道：“并不是所有的利益都需要得到法律的保护，也不是所有的利益都能获得法律的保护。并不是所有保护利益的法律都能赋予利益人以主观意义上的权利，即给予这种保护法律请求权”，“某一法律的或者是经济上的事实超出由法律或者行为人或者权利人原本的意愿规定的作用范围，而对第三人所产生的回溯力，即被称为反射作用。”^[13]对于赋予利益的反射作用，称为“反射利益”，而对于课以负担的反射作用，称为“反射负担”或“反射不利益”。权利与反射利益的最大区别在于，是否能够享有司法救济，即是否具有可诉性。权利具有可诉性，而反射利益不具有可诉性。[14]在术语使用上，也有称反射利益为“反射权”者，但都认为“反射权不是权利，其因此而蒙受利益者，不得以诉主张之，亦不得将此项反射权，让与于他人”。[15]

    具体到宗教财产的目的性使用利益而言，可以根据其利益的范围和重要程度，建立一个僧众——信众（居士）——游客的利益层级序列。

    对僧众来说，对寺院等宗教财产的目的性使用，既具有精神上的利益，还具有物质上的利益。前者意味着加入僧团组织，追求共同修行的精神性利益，后者意味着通过对宗教财产的使用保障僧众的基本生活需求，令僧众在衣食无忧的情形下，专心修行，趋向解脱[16]。

    对信众（居士）而言，意味着重要的精神性利益，即通过对宗教财产的目的性使用，进行宗教交流，增加宗教知识，增进宗教体验，激发宗教感悟等。

    对游客而言，其利益也主要是精神性利益，但较之于居士而言，其利益的重要性又次之，因为其利益主要体现为对宗教财产的目的性使用所带来的精神愉悦。游客的精神利益比较复杂，对于有相同宗教信仰的游客而言，其精神利益有可能接近于居士，具有宗教交流和体验的意义，其所具有的宗教价值不容忽视，对于普通游客而言，其精神利益主要是游览观赏所产生的精神愉悦。

    信众和游客对宗教财产的目的性使用利益，看起来类似于私法上的反射利益形态，即由无偿性和无须许可性所构成的自由使用。

    但是，笔者认为，信众和游客对宗教财产的目的性自由使用利益，一方面，并非属于反射利益，另一方面，也根本不属于反射利益学说所要解决的问题范围。

  
    在利益的属性方面，其本身的重要性，即该利益属于作为基本权利的宗教信仰自由位阶的利益，以及该利益被侵害所产生的后果的严重性，即侵害公民的宗教信仰自由，有碍公民的人性尊严之维护与人格发展之自由，决定了该利益不能归入反射利益的范畴。

    在问题的属性方面，反射利益学说解决的是利益提供者与利益享受者之间的关系问题，主要着眼于排除反射利益的享受者对反射利益的提供者提起诉讼的问题，而在被授权行使行政管理职能的组织侵害信众和游客对宗教财产的目的性使用利益的情形，需要解决的问题，不是利益提供者（寺院）和利益享受者（信众和游客）之间的关系问题，而是解决第三人（被授权行使行政管理职能的组织）侵害利益享受者（信众和游客）的自由使用的利益损害问题。

    故在发生第三人（被授权行使行政管理职能的组织）侵害信众和游客对宗教财产的目的性使用利益时，不能适用反射利益理论[17]。

    综上，僧众、信众和游客对寺院等宗教财产的目的性使用利益，均涉及宗教性精神利益。在特定情况下，如对僧众而言，该利益还具有生存保障的物质性意义，其合法性和可权利化性之意义自不待言。因此，尽管该利益在《侵权责任法》上没有明文规定，尚处在无名化和非权利化的状态之中，但是，作为合法利益，无疑具有迫切的权利化的必要性，有待司法机关通过能动司法填补法律漏洞，赋予该利益以权利的救济。

    值得注意的是，2005年12月21日《国家发展改革委关于与宗教活动场所有关的游览参观点对宗教人士实行门票优惠问题的通知》[18]规定，对游览参观点内宗教活动场所所属的宗教教职人员及其工作人员，以及与游览参观点内宗教活动场所所属的宗教是同一宗教的宗教教职人员，或举行过入教仪式并持有有效证件(如佛道教在家信徒的居士证、皈依证等)的同一宗教信教群众实行免受门票的待遇。该措施在一定程度上，保护了僧众和信众的对宗教财产的目的性使用利益，但是，由于该措施的仅属于规章的层面，对僧众和信众的保护力度尚不牢固，再加上该措施并未保护游客对宗教财产的目的性使用利益。因此，笔者认为，在法理上整体探讨对僧众、信众和游客使用宗教财产的利益的而保护，对实现宗教立法的真正科学化和司法实践的有效能动化，具有重要的理论与实践价值。 

    （二）侵害宗教财产目的性使用的救济途径

    通过前述论证，明确了宗教财产目的性使用利益的合法性与可救济性，需要进一步思考的问题，即为如何救济的问题。在前述“慈云寺案”中，司法机关对该利益保护的所持的消极态度，凸显了该利益的多样性、复杂性所带来的理论困惑，亟待法学理论为此提供可能性路径选择。

    笔者将根据僧众、信众和游客三个群体的利益内容和意义，将对其救济的思考分为相应的三个部分。

    1.对侵害僧众对宗教财产的目的性使用利益的法律救济：相邻权模式

    对僧众而言，在设立风景名胜区，隔绝寺院与外界的主要通行道路的情况下，僧众可以寻求相邻权的救济。

    在此情况下，僧众作为寺院等宗教财产的使用者，与风景名胜区属于相毗邻关系，风景名胜区隔绝或者阻断通往寺院的道路，无疑使寺院成为绝地。可以依照《物权法》第八十七条的规定，由于地理条件的限制，一方必须利用相邻一方所有或使用的土地，取得通行权利，相邻一方应当提供，[19]要求相邻的风景名胜区提供必要的通行便利。

    通过相邻关系中的通行权来保障僧众与外界交往，按照其宗教用途使用宗教财产的合法利益。该救济方式较为有力，而且现行法律上的依据更为坚实。该救济方式主要是救济了对僧众的通行利益的保障。

    2.对侵害信众对宗教财产的目的性使用利益的法律救济：依赖性使用权模式

    笔者认为，尽管在现行法律框架下，对侵害信众[20]对宗教财产的目的性使用的法律救济，缺乏明确的法律依据。但是，在法学理论上，依赖性使用权理论可以作为救济的依据。该权利学说的本质在于提供了将信众对宗教财产的目的性使用利益权利化的途径。

    依赖性使用，是指使用人生活或权利行使均须使用该公物，构成依赖关系。如居于死巷之居民对于该巷的使用。^[21]笔者认为，对信众而言，对宗教财产的目的性使用具有重大的精神利益，通过设立风景名胜区阻断或者隔绝通往寺院的通道，并将寺院提供的自由使用，强行转换为付费的许可使用，此举对信众的侵害，犹如死巷居民之通道被封死所产生的后果。

    因此，对此种依赖性使用的保障，是每个信众自由行使权利的前提，是一种直接关乎人的自主人格发展与安全的宪法价值[22]，有助于保护和尊重信众在内在的宗教信仰和外在的宗教信仰上的自由，特别是外在的宗教信仰自由，包括：对信仰的宣称、接受宗教教育、参加仪式活动、传教、参与宗教集会或团体、维护与信仰相关的空间等重大利益，堪称“衡量时的砝码” [23]。故该利益在法律上应予保护，具有权利化的必要性，可以称之为“依赖性利用权”或“法律上值得保护的利用利益”[24]。

    3.对侵害游客对宗教财产的目的性使用利益的法律救济：自由使用模式

    目前，在我国，仅有少数寺院对游客入寺观览收取门票费，大部分寺院对游客入寺观览并不收取门票费。本文所针对的“慈云寺案”中，慈云寺并不对游客收取门票费，故对普通游客提供的是对寺院等宗教财产合目的性的自由使用。

    传统的观点认为，使用人因自由使用而享受的利益，属于一种反射利益，不是严格意义的权利。该种利益个人不得在法律上主张。^[25]该学说为德国学者奥托·梅耶（Otto Mayer）、耶利内克（Jellinek）以及日本学者美浓部达吉、原田尚彦等人所主张。^[26]但是，新近的理论批判反射利益说不能给予使用人以任何法律上的救济的缺陷，试图以权利的视角，着眼于向使用人提供救济而建构一种自由使用的权利理论。

    依照日本学说，认为因自由使用为自由权，并将之作为私权，可以对违法侵害行为提起诉讼。日本法上有判例明确承认：“妨害此权利时，当然产生民法上侵权行为之问题，若该妨害继续时，即有请求排除之权利，自不待言”^[27]。该理论主要适用于对使用人遭受非来自国家方面的第三人的侵害行为的救济，适用民法上的人格权规范和侵权责任规范，显然比较妥当。但在我国，尚无司法机关采纳此种观点作为判决的依据。

    笔者认为，普通游客的自由使用利益之所以值得保护，一方面，在于其直接和间接意义重大。其直接价值在于保护了普通游客对自己的宗教信仰或游览观赏的精神利益的维护，其间接价值在于通过游客的游览观赏，教化人心，鼓励捐赠功德，保障僧众和寺院的经济基础和生存利益；另一方面，在于其所具有正义校准功能。寺院向游客提供了对寺院等宗教财产的自由使用，而作为第三人的风景名胜区却擅行隔断或阻绝游客获取该自由使用的机会，并将该自由使用强制转换为付费的许可使用，谋取经济利益。若无获得救济的机会，任由第三人鱼肉游客，即难谓有公平可言，亦有违寺院提供自由使用之本意！

    进一步言之，在现行风景名胜区之既存现状下，应当尊重游客之选择自由，若游客仅为对寺院抱有好感之游览者，自应无偿地也无须许可地向游客提供接近和进入寺院的通行便利。若游客也有意观览包括寺院景点在内的整个风景名胜区景点，则风景名胜区之门票费用亦不应包含对寺院的门票费用[28]。若游客仅有意观览除寺院以外之风景名胜区景点，风景名胜区才有收取门票费用的权利。在设施的修筑上，必须预留可以保证僧众、信众和游客无偿地自由地接近和进出寺院的通行道路。

 

    四、结语

    综上，笔者认为，通过以知名寺院为主要景点，隔绝或阻断通往知名寺院的道路，设立风景名胜区，以谋取经济利益的行为，本质上属于侵权行为，既侵害了僧众作为相邻关系主体所享有的相邻权（通行权），也侵害了信众和游客对寺院所提供的自由使用宗教财产的合法利益（依赖性使用利益和自由使用利益）。

    对此种侵权行为，应当纳入《侵权责任法》上“侵害合法的民事利益”的侵权行为的概念，给予法律救济。风景名胜区应当无条件地为包括僧众、信众和游客在内的整个寺院宗教财产使用者群体，提供无偿地自由地接近和进出寺院的通行便利，以此保障寺院等宗教财产使用者群体所享有的宗教性物质利益（僧众）、宗教性精神利益（僧众、信众）和一般性精神利益（游客）。

 

  

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