张建文

 

 

    长期以来，在我国立法和公众的观念中，公共财产通常就是指国有财产和集体财产，主要是指归属于公共组织的财产，要么是归国家所有，要么是归集体所有。

    但是，在我国的司法实践中，宗教财产也被归入公共财产的范畴加以保护。我国法学界对作为公共财产的宗教财产较为陌生，而且对此问题进行研究者也极少。将宗教财产定位为公共财产，是对传统的以归属为界定标准的公共财产理论的重大挑战，必须认真地反思一系列的公共财产法的基本问题：公共财产到底应当如何界定，采用何种标准予以判定？公共财产法律规制的着力点应当放在哪里，是财产的归属控制，还是财产的使用保障？公共财产是否能够适用传统的私人所有权的制度架构（权能结构）来进行规制？是在私人所有权的制度之外，建立独立的具有特殊含义和内容的公共财产所有权制度，还是改造传统的私人所有权制度，以求适应公共财产的规制需求？在以用途标准作为判定公共财产的属性的情形下，此类基本问题，均有待予以深入反思和重构。

    本文以“宽明诉九江市城乡建设局遗赠抚养协议纠纷案”为基础，结合大陆法系国家，特别是法国法和德国法，以及我国的公共财产法理论与实践，专门探讨我国公共财产的界定标准问题，揭示改革开放以来我国公共财产法领域中不易被察觉的观念与制度变迁。

    在“宽明诉九江市城乡建设局遗赠抚养协议纠纷案”（以下简称“宽明案”）中，原告宽明与被告九江市城乡建设局以群众性宗教活动场所的（拆迁旧菩提园而还建的新）菩提园作为遗赠抚养协议的标的物，签订了遗赠抚养协议。原告以被告未履行遗赠抚养协议规定的义务为由要求确认协议无效，第三人九江市佛教协会则对此提出了确认所有权归属的诉讼请求。

    一审法院认为：旧菩提园“系原告师父莲海用其私产及化缘款、香火钱所建，该房屋的性质应属公共财产，其产权应归九江市佛教协会所有。原告虽然一直在该园居住，但其只有使用权，没有处分权”^[1]。二审法院也认为，原塔岭北路14号菩提园“是被上诉人师父莲海变卖家产购置地基后，用化缘钱、香火钱所建，属群众捐献而建造，其产权应归九江市佛教协会所有。土改时，该菩提园作为群众佛教活动场所，对信徒们开放。被上诉人在土改时至文化大革命前期一直从事宗教职业，文化大革命期间被迫中断，后又恢复。故土改中虽由被上诉人出面登记并领得所有权证，应视作被上诉人以管理者身份代为登记，该菩提园仍属九江市佛教协会所有，不能作为被上诉人的私有财产”；“该协议遗赠的标的物即新公园路44号房屋归九江市佛教协会所有，被上诉人宽明只有居住、使用及管业的权利，并无所有权，公民订立遗赠扶养协议只能处分属于个人的财产，无权处分他人财产”；“新公园路44号菩提园已于1989年1月18日被九江市浔阳区人民政府批准开放，作为群众性宗教活动场所，任何单位都不得侵犯其所有权”。 [2]

    在该案中，法院明确否定了宗教不动产的私人财产性质，将作为群众宗教活动场所的宗教不动产定性为公共财产。主要是考虑到两点：一是在宗教不动产的来源上，是由群众捐献而建造的；二是在宗教不动产的用途上，强调是经政府批开放作为群众性宗教活动场所的，即是经政府设定了供公众使用的目的性用途的。所谓的开放是指经政府同意对信教群众开放的场所，即允许群众进行宗教活动的场所。

    在该案中，法院确认了两项制度来实现该公共财产的公共性目的，一方面是在所有权的归属上，将公共财产的所有权归属确认为归宗教团体所有，另一方面是在所有权的权能配置上，将最主要的使用权分配给了宗教从业人员，同时虚置了所有权的其他权能，并将其模糊化处理，使之处于不明确的状态，如明确规定僧尼道士不能“出卖、抵押或相互赠送”，但是也未言明宗教财产的处分权是否属于宗教团体。这实际上已经不再是传统意义上的私人所有权所能够解释的现象了。

    笔者认为，值得思考的问题是，在“宽明案”中，所提出的宗教财产作为公共财产，其公共性到底体现在哪里？因为从传统的公共财产的含义看，宗教财产的归属主体并不是国家或者集体。在将宗教财产作为公共财产的观点中，根本就没有适用传统意义上的以归属标准界定公共财产的做法，而是提出了新的界定标准。这就是用途标准。对于此类公共财产而言，需要揭示用途标准的内容，需要揭示用途标准所内在地决定的公共财产的规制机制。

    在大陆法系国家，公共财产的概念，以罗马法上的“个人不可拥有的物”之理念为源头，与作为“个人可以拥有的物”的私有财产相对，逐步演化而成。

    在罗马法上，公共财产的分类，包括一切人共有的物、公共物、市有物、神法物。一切人共有的物，如空气、水流，属于全人类，它们都是任何人均可自由使用而无须付出代价的东西；公共物，是罗马的国家财产，如港口与河流；市有物，是罗马各级地方政府的财产，如戏院、竞技场；神法物，是指奉献给神灵的财产[3]。从罗马法的公共财产类型上看，罗马法所采用的并不是以归属标准确定公共财产，而是根据其用途来确定公共财产的，即为公共主体或者公众所使用的财产。若是严格按照归属标准，只有公共物和市有物才属于公共财产，即公共主体（国家和自治地方）所拥有的财产。因为空气和水流是属于一切人共有的，而神法物则是“不属于任何人的”。被列入神法物的圣物，即教堂和祭品，一为不动产，一为动产，都是献给神的物。圣所是为罗马人民公共利益服务的，是公共礼拜的地方[4]。现代大陆法系民法中以禁止宗教财产流通（转让和抵押）为基本要素的公产法定位即来源于此。由此，决定了在最为典型的大陆法系国家法国和德国，公共财产的类型化也是罗马法式的用途标准，而非归属标准。

    在法国法上，对行政主体所拥有的财产区分为国家公产和国家私产。是否属于公产的判定标准，是在1946-1947年由民法改革起草委员会作为建议提出的，得到司法和学术界的广泛采用。其标准为：（1）公众直接使用的财产；（2）公务作用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的[5]。“公众直接使用”与“公务使用”直接表明了公产的基本属性是其公共性用途。在宗教财产领域，礼拜堂总体上也被认为是不可转让和不受时效约束的直接用于公众的公产。在判例中，被列为公产的有：用于宗教功用的动产标的，包括圣瓶、装饰品、教堂的长凳、教堂的大钟、教堂的绘画、永久置于教堂的地毯等。国家的主教座堂和大城市教堂，都是国家公产的附属物，其他的  教堂原则上完全是市镇财产，都是无可争议的公产附属物。^[6]

    在德国法上，有最广义的公共财产、广义的公共财产与狭义的公共财产之分。最广义的公务包括财政财产、行政财产和公共用财产三类。财政财产即国家私产。广义的公共财产，包括（类似于法国法上的公务用财产的）行政财产和公共用财产。狭义的公共财产仅包括行政机关遂行行政任务所提供的公务，即直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产。这种公共财产的区分标准，也是“不以所有权为区分标准，而以是否直接供行政之用”[7]。在德国，供教会使用的财产原则上属于公产，因为教会属于德国基本法第140条和魏玛帝国宪法第137条第5款规定的公法团体，即将宗教团体归于公法人^[8]。但诸如采取私法形式的教会财产，特别是财政财产不是公产。德国学者认为，教会财产不是一个单独的类别，根据法定目的分别是一般使用的财产、设施财产或者行政财产。[9]也就是说，将宗教财产定位为供公众使用的财产，不仅仅是从教会的公法地位而言，更重要的是因为该类财产的公共用途。这一点上与法国法的观点相近。

    在日本法上，也是将公物区分为供一般市民利用的公共用物（如道路、河流），和供行政自身活动使用的公用物（如市政府办公场所）[10]。但是，在日本并不将教会礼拜用地、牧师场馆等宗教财产归入公共财产的范畴，[11]而是认为它们属于民间领域。

    总体而言，在传统的大陆法系民法中，在公共财产的界定上，主要采用的是用途标准，即根据财产的用途决定某项财产是否属于公共财产，而非根据其所有权人的身份决定，而且即使在所有权人为公共主体时，也并非将该公共主体所有的财产均视为公共财产，而是在将其中直接提供给公众使用的财产或者供公共主体推行公共任务使用的财产才能入公共财产的范畴。在公共主体所用的财产中，除了公共财产之外，还存在国家私产或财政财产的类型。在公共财产的类型建构上，主要是两种类型：公众用财产和公务用财产，而且公众用财产始终处于公共财产法关注的核心地位，是公共财产法规制的主要内容。在宗教财产的法律地位上，德国法和法国法基本上都追随了罗马法对宗教财产的的公产定位，将宗教财产定位于公众使用的财产。

    在我国，通常将公共财产理解为国家和集体所拥有的财产。这一点受到苏联法和俄罗斯法的强烈影响。在计划经济时期，社会主义财产是公共财产的同义语，国家财产，即国家垄断和占有一切生产资料并分配所有产品[12]，是全民的财富[13]，被视为社会主义所有制的主导形式。此外，还有集体（农庄）所有的财产，共同构成统一类型的社会主义公有制[14]。在当代俄罗斯法上，公共财产就主要是由国家所有权和自治地方所有权构成的[15]，其所采用的界定标准就是以财产的所有权主体的特殊身份作为判断的依据，国家（联邦和联邦主体）以及自治地方“均不属于法人，而是与公民（自然人）、法人并列的第三类平等民事主体——公法组织”[16]。尽管在市场经济条件下，对所有制类型的强调不如计划经济时代那么强烈，但是毫无疑问，这种以所有权人的身份决定财产的类型的观念一直到现在仍然是根深蒂固的，我国《物权法》对国家所有权的规定就是最好的证据。在我国对公共财产的界定中，主要采用的也是归属标准。

    但是，在我国实践中，也提出了另一种类型的公共财产，却较少为学术界所关注，即作为公共财产的宗教财产。最初是由国务院批准的《关于落实宗教团体房产政策等问题的报告》所提出，认为“佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有（僧道有使用和出租权）”[17]。在这里，主要解决的是佛道教所使用的宗教不动产的归属，而非仅仅关注财产的属性，但是对财产归属的界定中，勾勒出了作为公共财产的宗教财产的基本面貌。在1981年1月27日《最高人民法院国务院宗教事务局关于寺庙、道观房屋产权归属问题的复函》中，进一步确认了：“本市寺庙、道观不论当前是否进行宗教活动，其房屋大都是由群众捐献而建造。因此除个别确系私人出资修建或购置的小庙，仍可归私人所有外，其它房屋的性质均应属公共财产，其产权归宗教团体市佛教协会与市道教协会所有。僧、尼、道士一般有使用权，但均无权出卖、抵押或相互赠送。”明确提出了宗教财产的公共财产定位，而且揭示了对该种类型的公共财产的权利配置，即所有权分配给了宗教团体，使用权分配给了僧尼道士等宗教职业人员，直接禁止僧尼道士处分（出卖、抵押和赠送）该类财产，而且没有再规定僧尼道士对宗教财产的出租权。为了维护该类财产的公共财产性质，该复函进一步明确：“土改时，寺庙、道观仍进行宗教活动，僧、尼、道士也仍从事宗教职业的，土改中虽由僧、尼、道土出面登记并领得所有权证，但应视作僧、尼、道士以管理者身份代为登记，仍属公产，不能作为他们的私有财产。”实际上与公共财产信托类似，即以僧尼道士为受托人（管理人），以宗教活动为信托目的，禁止将该类财产作为僧尼道士的私有财产，以此保障公用（public use）的发挥，使公众有权利用公共信托资源[18]。

    在我国，宗教财产并非是属于国家或者集体等公共主体的财产[19]，为何将宗教财产界定为公共财产？易言之，即其公共性到底体现在哪里？笔者认为，该类公共财产与传统意义上的公共财产不同，其界定标准迥异，该类公共财产的界定并非适用传统的公共财产的界定所适用的归属主体的特殊性标准，而是采用用途标准。

    从公共性的角度而言，该类公共财产的公共性体现为：

    第一，在财产来源上的公共性。即该类财产大多为信徒赞助、国家和社会资助而形成[20]，属于群众捐献建造的财产；

    第二，在用途设定上的公共性。在财产用途的设定上，即公共使用目的的设定上，主要是通过政府的批准行为来实现。通过政府的行政审批行为，将该类财产定性为群众性宗教活动场所，开放给不特定的公众使用。政府的批准属于公用开始行为（供用开始），具有处分性[21]。这一点即使在国外也不例外，如在法国，供宗教用的礼拜堂，即使不是国家财产，它的设定和废除也由法律或政府的命令规定[22]；

    第三，在财产使用上的公共性。该类财产主要供特定或者不特定的信教公民使用，可以将该类财产定位为直接提供给公众使用的公共用物[23]。这就是所谓的群众性宗教活动场所的“群众性”的含义。宗教活动场所在我国也是被作为“信仰宗教的公民进行宗教活动的公共场所” [24]予以定位的。在我国的行政实践中，也将教堂等宗教项目视为社会事业与服务业[25]，在新建宗教设施用地供应方式上，视为特殊用地，采用行政划拨方式供给[26]，与展览馆、博物馆、美术馆、影剧院、音乐厅、文化馆、图书馆、档案馆、纪念馆等供公众使用的设施属于同类项目。

    从比较法的角度而言，在我国，关于公共财产的界定，与大陆法系的典型国家如法国和德国不同，不是采用唯一的界定标准（用途标准），而是并行采用归属标准和用途标准，而且由于归属标准在我国的强大影响，导致大陆法系国家所熟悉的国家财产的（国家公产与国家私产）二元化结构并未被我国法所接纳。

    在我国，将宗教财产归入公共财产的范畴，是司法实践能动主义的结果，是最高司法机关面对立法的空白（漏洞）提出的造法性解决方案，而非立法选择的结果。该方案在以后的司法实践中得到了司法实务界较为广泛的响应，成为处理和解决涉及宗教财产的司法实践的主导性规范[27]。

    但是，在现行立法上，宗教财产的公共财产属性，没有得到立法的明确支持。在行政法规层面上，《宗教事务管理条例》对宗教财产的规制，反而没有如司法解释揭示的清晰完整，除了该条例第三十二条禁止将宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房转让、抵押或者作为实物投资外，并没有明白规定宗教财产的公共财产定位，甚至连宗教财产的权利配置（所有权与使用权的分配）也没有提及，仅仅是通过隐含的意思维持和维护宗教财产的公众用财产特性，更没有提及对信教公民的使用利益的保护和保障。而作为财产规制基准法的《物权法》则从根本上回避了对宗教财产的规制问题，从《民法通则》的规定上退缩，将宗教财产的属性定位、法律规制等基本问题留诸后来的专门立法予以解决。所以，对宗教财产的法律规制一系列基本问题仍未最终解决。

    综上，在我国，公共财产的确定主要依赖归属标准，即财产的所有权人的特殊身份（公法组织），但在宗教财产领域中也确实存在依照用途标准确定公共财产的司法实践。按照用途标准，宗教财产，特别是佛道教的宗教财产，更加符合公众用财产的本质。

    单纯的归属标准，对提供给公众使用的公共财产而言，存在着可能漠视使用者利益和强化所有人专断的风险。按照用途标准，确定公共财产的属性，对我国的立法与学术界而言是较为陌生的，但是它打破了以所有权人身份的特殊性确定公共财产范围的僵化标准，将一种更加关注对使用人的使用利益的保障与管理人的管理行为的监督为重要内容的公共性实践机制，导入法创制与法实践的视野，是一种重要的但尚显模糊的利益分配和分享机制。

    将宗教财产定位为供公众使用的公共财产，首先，意味着要考虑构建一种更加有力的保障使用者使用利益的机制。在使用者利益受到来自利益提供者或者第三人的侵害时[28]，给予充分而有效的救济的机会[29]，而非视为单纯的反射利益或者反射不利益。其次，意味着要建立一种有效的监督财产管理人的机制。以此，促使财产管理人应当为了使公共财产实现供公众使用的最主要、最根本的目的[30]，而采取一切必要而且妥当的管理行为，包括公共使用目的的变动、财产的维持、改善和保护，以及财产的使用管理。

    相比较而言，用途标准是一种更优的选择。但这对于比较熟悉和适应使用归属标准确定公共财产属性的国内法而言，是一个有待全力克服其路径依赖，并积极开发其理论与机制建设的领域。

 

    

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