对于宗教财产的性质与定位，在国外学说上，有自公产法角度所做的公产定位。但是，在各有关著述中，对于公产法上的宗教财产，往往是点到即止，没有进行更多的深入论述。对于我国的学者和立法而言，则更为陌生。

 

　　本文揭橥欧陆国家公产法的理论，结合欧陆国家和我国的宗教财产规制的立法与司法实践，以一般公产与宗教财产的差异为线索，研究宗教财产的公产定位及其特殊性、宗教财产的保护、宗教财产的使用样态与利益结构、其监督机制与争议救济机制等涉及宗教财产规制的基本问题。

 

    最终将会发现，以公产法作为宗教财产的立法规制理论基点，一方面，相对于所谓的宗教社团法人或宗教财团法人拥有的财产所有权模式，更加贴近于宗教财产的效用发挥和目的实现，另一方面，也更契合于我国的宗教财产立法的传统与现实。

 

    一、源与流：宗教财产的公产定位

 

    （一）在神法物与公共物之间摇摆的罗马法

 

　　在优士丁尼《法学阶梯》第2卷第1题“物之分类”的第一段就根据物是否可被人拥有的特性做了最重要的分类，即个人可拥有的物与个人不可拥有的物，宣布“物要么被设定为在我们的财产之内，要么被设定为在我们的财产之外”，后者包括全人类共有物、公共物、市有物和神法物。

 

 　神法物包括圣物、安魂物和神护物。圣物包括教堂和祭品。圣物是经法定程序〔1〕278奉献给神的物，例如神庙。根据优士丁尼帝公元529年的一个敕令，禁止转让、抵押圣物，但为赎回俘虏除外{1}。建造圣所的地方，即使在圣所毁坏后，仍是圣神的。这种不可转让、不可抵押的圣物观念奠定了现代民法中不流通物的概念，也勾画了现代民法中宗教财产的基本形态{2}。

 

　　但是，根据《关于贪污罪的优流斯法》{3}的规定，在对偷窃神用物、安魂物的惩罚上是与公共财产作相同的处罚的。因此，徐国栋教授做了精辟的评论：“神庙中的财产表面上属于神法物，与人间烟火无关，但罗马人在骨子里还是把它们看作公物的，在关键的时候，甚至用这种财产赎回敌人手里的自己人，所以他们才把侵犯神庙财产的行为与侵犯公共财产的行为一并处理。”〔2〕585

 

    由此可以发现，即使在罗马法上，尽管在文本上有全人类共有物、公共物、市有物、神法物等区分，但其观念与界限并非十分明确，特别是在惩罚偷窃公共物与神法物的问题上。罗马法上的公共物和市有物{4}的概念在外延上是比较模糊的，根据其列举的内容如河流、港口、露天剧场、竞技场和类似的物来看，主要是指公众用物，即直接供公众使用〔3〕752的共用物，〔4〕18没有包括现代公产类型上所谓的公务用物等。从对公共使用的强调和关注而言，圣所是公共礼拜的地方，是为罗马人民公共利益服务的，在本质上与作为公众用物的公共物比较接近，但是却必须把它们“从价值领域中分离出来”，“被排除在商业之外”。〔5〕58这种观念为后来世俗国家对宗教财产问题的公产定位处理奠定了理念上的基础。

 

    （二）宗教财产的现代公产定位：履行精神性生存照顾功能

 

　　在欧陆国家，通常是将宗教财产纳入公产的范围，受公产法的调整。

　

  　在德国，将宗教团体归于公法人，〔6〕2供教会使用的财产原则上属于公产，教会属于《德国基本法》第140条和《魏玛帝国宪法》第137条第5款规定的公法团体。但诸如采取私法形式的教会财产，特别是财政财产不是公产。德国学者认为，教会财产不是一个单独的类别，根据法定目的分别是一般使用的财产、设施财产或者行政财产。〔7〕463

　

  　在法国，礼拜堂总体上也被认为是不可转让和不受时效约束的直接用于公众的公产。在判例中，被列为公产的还包括用于宗教功用的动产标的，如圣瓶、装饰品、教堂的长凳、教堂的大钟、教堂的绘画、永久置于教堂的地毯等。国家的主教座堂和大城市教堂，都是国家公产的附属物，其他的教堂原则上完全是市镇财产，都是无可争议的公产附属物。〔8〕842，851，854，979

　

  　在我国，也有学者认为，服务于寺庙使用的财产也属于公物，这些财产必须在符合寺庙设置目的范围内使用。〔9〕29有学者进一步提出，由于我国法律和学说并不承认宗教团体为公法团体，因此，宗教组织只能是作为私法法人，其宗教财产应当归入他有公产（私有公产）。〔10〕202我国司法实践也认为，宗教财产“大都是由群众捐献而建造，其房屋的性质应属公共财产”{5}，“寺庙是宗教活动公共场所，是当地宗教事务管理部门的管辖范围，因此，寺庙的修、建等活动应在征得宗教事务管理部门同意和监管的情况下，有组织有计划地进行”{6}。

　

 　将宗教财产定位为公产，其理论依据各有所不同。德国法偏重于教会的公法团体属性，强调供教会使用的财产应当受公产法的调整，而法国法则更加强调教会财产的公共使用属性，强调教会财产之所以应当受公产法调整，是因为其向公众提供的直接使用。毫无疑问，将宗教财产归入公产法的范围，一是由于宗教财产所负担的直接的共同利益（直接供大众福祉需要使用），二是由于公法性规则的适用。公产法对公产的调整，其范围主要有两个：一是公共行政主体执行公务所必要的人力与物质资源，二是社会大众所享受的生存照顾领域。社会大众的生存照顾不惟国家所承担的以行政给付为主要形式的物质性生存照顾领域，还有其他社会团体，特别是宗教团体所提供的精神性生存照顾领域。所以，在宗教领域中，也存在一个精神领域的生存照顾问题。从宗教财产的功能和意义而言，教堂等宗教财产的使用就扮演了精神性生存照顾利益的角色。正如有学者所说：“今日每个人已经极明显地必须依赖这些生存照顾”，“值得重视者已不再是法律救济，而是分享之问题。”〔11〕65-66

 

　　公产法并非现实的实在法，而是一种关于公共财产的解释和构建的理论，而且是正在形成和不断完善的学说{7}。尽管在国内外的许多著述中，提到了将宗教财产定性为公产，但是对于宗教财产的法律规制而言并没有予以特别的关注，仅仅是在谈论公产的范围时提到而已，更未顾及到在我国宗教团体的法律地位在历史与传统上的特殊性。

 

    综上，如何以公产的学说解释和建构我国的宗教财产的地位与特性、宗教财产的使用与管理机制，仍是有待深入思考的宗教财产研究的基本问题。

 

     二、公产理论视角下宗教财产的特殊性

 

　　将宗教财产作为公产予以定位，并非没有疑问，而是必须回答宗教财产与传统意义上的公产相比，到底有哪些共同点和不同点？在欧陆国家，因实在法将宗教团体规定为公法上的团体，所以将宗教财产纳入公产法的范围予以调整，应不生疑问，但是要在我国，将宗教财产定位为公产，就会遇到宗教财产的所有人或者管理人的身份问题，因为我国并不认同宗教团体或者宗教组织为公法人，甚至连公法人的概念都没有。

笔者认为，将宗教财产定位为公产，特别是定位为公众用公产或共用公产，也是符合公产法的历史与理论的。首先，从公产法的历史发展来看，最初的，或者说是固有意义上的公产类型就是公众用公产。19世纪的公产理论认为，公产是根据自然性质属于公众使用的财产，它们在本质上具有公共利益性质，不需要行政机关多加干预。到了20世纪以后公产理论的发展才扩及到了“作为公务执行手段”的公产，法国著名法学家奥里乌和狄骥等率先提出，除供公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产，即公务用公产。其次，从宗教财产的公共利益性质而言，宗教财产的规制和使用受到了国家立法和行政机关的严格约束。如根据我国《宗教事务条例》关于宗教活动场所的筹备设立审批、审核登记等制度，体现了行政机关对包括宗教不动产和动产在内的宗教活动场所（宗教财产）的公共使用目的设定或者废除，也意味者将该宗教活动场所纳入该条例的宗教财产制度规范之中，即设定为公产。这一点即使在国外也不例外，如在法国，供宗教用的礼拜堂，即使不是国家财产，它的设定和废除也由法律或政府的命令规定。〔12〕251按照公产法理论，公共使用设定的表示构成公产的必要条件，行政主体认定该财产负有公共使用的使命。最后，从宗教财产的使用制度而言，宗教财产的立法规制的确是按照公产的制度予以建构的。如禁止将用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房转让、抵押或者作为实物投资（该条例第32条），鼓励宗教活动场所兴办社会公益事业（该条例第34条），建立宗教事务管理部门和信教公民对其财产状况的监督机制（该条例第36条第2款），对于宗教活动停止后宗教团体和宗教活动场所清算后剩余宗教财产的处理强调必须用于与其“宗旨相符的事业”（该条例第37条）。

 

　　但是，将宗教财产定位为公产，与将属于行政主体的财产定位为公产，一个难点在于宗教财产并非属于行政主体所有。根据1946—1947年法国民法改革起草委员会的建议，并得到法院和学术界的采用的公产的判定标准，行政主体的下列财产属于公产：(1)公众直接使用的财产；(2)公务作用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的。〔12〕240

　　

     笔者认为，是否属于行政主体所有并非界定公产的必要因素。公产与私产的区分具有相对性。公产制度的公法规则不能不加区别地适用于一切公产。不同类型的公产受公产制度保护的程度，根据各项公产本身的性质和法律的规定而不同。法国学说所提出的公产所有权的性质，即使在法国学说上也有所争议，法国学说上的标准固有法国所特有的历史与传统文化的影响。德国公产法的特点在于，并不接受公产所有权的概念，而是采用所谓的“修正的私有财产权理论”，认为，公产应当适用民法典中关于所有权的规定。在可能的范围之内，行政财产、设施财产和一般使用的财产也是私法财产权的客体。此即适用私法制度的原则。在与公法目的不一致的范围之内，公法支配权和所有权排斥私法有财产上的权利。〔7〕474-475对于我国而言，行政法学不但没有建立起完整的本土化的公产学说，而且对于国外公产法的研究还处在引进和消化阶段。而且，在我国法学理论和实践上，对于与民法上的所有权不同的公产所有权的概念较为陌生，也难以接受。民法上的所有权观念极为强大，绕开民法上的所有权观念，另建类似法国法上的公产所有权的做法，是不明智的，也是对现有解释资源和解释手段的极大浪费。〔13〕笔者认为，公产所有权就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，受到行政法的限制。在公共使用的范围内排除私法的适用，而是适用特殊的规则。一旦公共使用被废止，所有权人就恢复了全部民法上的所有权。因此，法国法上的“提供公共使用的所有权”（propriété d'af-fectation）的概念没有借鉴的必要。可以说，公产包含了两个因素：公共使用的使命和民法上的所有权。公共使用的使命是对所有权施加的外在限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权（servitude d'intérêt général）。〔12〕247必须指出的是，公共使用所代表的公共利益对私法权利的限制，尤其是对处分权的限制，可能使私有财产权变成无实质内容的权利。在我国《宗教事务条例》中，就没有规定宗教财产的归属问题，而是回避了财产的最终归属问题，直接以公产的使用为核心，强化对公产的普遍性、持续性和目的性使用的保障的监督。

 

    此外，以对执行生存照顾任务的企业的私有化为例，即使私有化改变了用于生存照顾的财产的所有权状态，但是为大众福祉服务的任务没有变，应当继续为公众提供生存照顾服务。因此，公产的所有权是公有，还是私有，无损于公产的法律地位，只要在立法明确规定了该类财产的特定用途，即对大众提供生存照顾的情况下，即使是非属于国家或者自治地方所有的财产，仍然需要履行向大众提供生存照顾任务的职能。韩国学者认为，在对公产进行公用目的设定时，不需要行政主体一定对该财产具有控制权利，也不一定需要所有者的同意。〔14〕195所以，私有公产的概念是可以成立的{8}，而且可以用来描述在我国非属于国家或集体所有的宗教财产所应具有的公众用公产的现状，这也符合我国对宗教团体的非公法人定位的传统。

 

    三、以不可转让性为核心的宗教财产之保护

 

　　将宗教财产定位为公产，意味着财产管理人应当为了使公产实现公共使用的目的而采取必要的一切行为，包括公共使用目的的变动、财产的维持、改善和保护，以及财产的使用管理。在宗教财产的管理中，宗教财产的公共使用目的的变动意味着公共使用目的的设定、变更和废除。公共使用目的的设定、废除和变更通常是由宗教事务管理部门负责进行。而对于宗教财产的维持、改善和保护，以及公产使用的管理则是由宗教财产的管理人进行的。

　
 　由于宗教财产负有公共使用的使命，法律上予以特别保护，以维持公产的作用。宗教财产保护的最核心问题是对宗教财产的不可转让性的维护，即禁止被设定了公共使用负担的公产进入流通领域。

 

　　作为公众用公产的宗教财产，其不可转让性意味着，在公共使用目的废除以前，其所有权不能转让，无论是采取市场化方式，还是非市场化方式，均不发生效力。所谓的市场化方式是指转让、抵押或者做实物投资；所谓的非市场化方式是指公用征收、强制执行、时效取得、善意取得等。日本《国有财产法》第18条的规定堪称最为详备，明确要求不得将行政财产进行租赁、交换、出售、转让、设定信托、用于出资，或转为私有，〔15〕49以保障其充分发挥直接用于公用目的的效用，〔16〕20排除私法中的意思自治与财产自由的干扰。

 

　　禁止宗教财产以市场化的方式移转，在我国《宗教事务条例》中得到了体现。该条例第32条明确禁止将宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房进行转让、抵押或者作为实物投资。但是，对于非市场化的方式的移转则较少体现。具体而言，在公用征收上，有学者就认为，公共财产可以分为两类，即处在政府的直接支配下的国家财产和处在全社会公用中的社会财产（res publicae in usu publico），由于征收是把物从私有转为全社会公用，所以可以明白，“没有必要对那些不用征收即已处在全社会公用中的物适用征收”。〔17〕我国法承认了宗教不动产可以被公用（城市规划或重点工程建设）征收，但是相对而言，规定了比私人不动产更加严格的程序和更加优厚的补偿，前者是指要求征得宗教团体或宗教活动场所和宗教事务管理部门的同意，后者是指在补偿方式上可以选择异地重建或者按照市场价格的货币补偿。在强制执行上，我国《民事诉讼法》没有规定宗教财产不能作为民事强制执行的标的，建议将为宗教组织所有的用于圣事的动产和不动产，排除在宗教组织的债权人行使追索权的范围之外。〔18〕501也有学者认为，“从公物中的私所有权并没有被绝对排除来看，不能断然认为强制执行当然不可能”，“不过，即使承认强制执行，也并不丧失作为公物的法地位”。〔3〕251在时效取得上，由于我国《物权法》并没有规定取得时效制度，但是仍然需要在观念上明确，宗教财产不能作为时效取得的对象，无论占有人是善意还是恶意，也无论占有人的占有持续了多久，均不能取得宗教财产的所有权。在善意取得上，我国《物权法》规定了善意取得制度，但是并没有明确排除公产的善意取得，因此，需要在学理上明确公产不能作为善意取得的对象，私的善意取得人的利益必须为公产的公共使用利益让步。〔9〕60-61

 

　　由此，反观我国《宗教事务条例》第32条的规定，值得肯定的是，我国的宗教财产立法采纳并坚持了“宗教财产的不可转让性原则”，但是，仍然有待改进，该条款对宗教财产的不可转让性原则的维护并不周延，仅仅规定宗教财产不可以转让、抵押和实物投资等市场方式移转，而没有规定禁止以强制执行、时效取得、善意取得等非市场方式移转宗教财产。

 

　　值得注意的是，有观点认为，在成立私有公产或他有公产的情况下，移转公产的所有权并不会导致公共使用目的受损，因为只要受让人同时接受公共使用目的作为受让财产的这一种役权，公产就可转让，因此不是公产不能转让，而是公共使用的目的不能处分。如在法国公产法上不能因时效而取得公产的所有权，而在德国并没有否定他人因时效而取得作为公产管制、公产管理对象的物的所有权。〔19）204-205我国也有学者认为，完全否定善意取得，无异于通过特权来保护国家作为法人的利益，并将财产管理的疏忽责任转嫁给善意取得者。〔9〕60笔者认为，在维护公产的公共使用目的与保护因法律规定或者行政机关的疏忽而获益的第三人的利益之间，应当倾向于维持公产的公共使用使命，防止所有权移转给公产的公共使用目的造成极大的妨碍。在实在法坚持“公产不可转让性原则”的情况下，无论是转让，还是时效取得或善意取得，利益人有义务关注自己所拟接受或者占有的财产的特殊性，是否为公众使用的公产，并防范由此产生的法律风险，此即所谓的自己当心原则。

 

    在转让作为公产的宗教财产的情况下，转让行为无效，不能发生所有权移转的效果。《宗教事务条例》作为行政立法，对宗教财产的不可转让性的规定属于法律上的禁止性规定，可以适用《民法通则》第55条第(5)项（“违反法律或者社会公共利益的”的民事行为无效）的规定，或者《合同法》第52条第(4)和(5)项（“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效）的规定，否定转让行为的效力。而且该无效属于绝对无效，任何人均可援引该法规要求确认转让无效，以此保护公产上的公共利益。在行政法规上绝大部分的无效都是绝对无效。〔20〕540

 

     四、宗教财产的使用样态与利益结构

 

　　宗教财产具有以下三种特性：第一，宗教性。宗教性，是指宗教财产须为宗教性目的而使用，非经特定程序，不能用于其他的非宗教性用途，特别是不能使用于商业性目的。其所负担的宗教性目的，以及由此宗教性目的所决定的财产用途决定了宗教财产的本质。宗教性目的和用途，意指该目的或所从事的行为带有宗教性质，如传教事业、培养宗教人才、举行宗教仪式、朝圣等，即“与宗教相关联”o〔21〕83-84第二，公用性（即公众使用性）。公众用财产，即提供给特定的人员和不特定的人员使用的公共财产。〔22〕“人们去佛教庙宇、伊斯兰教清真寺与基督教的教堂，都是为了获得心灵上的力量和支持，以更好地生活下去。”〔23〕第三，公益性。宗教财产往往还承担了支持和负担公益事业与慈善事业的功能。在我国台湾地区，按其财产情形，兴办公益或慈善事业是寺庙的法定义务{9}。在大陆地区，寺院也会举办学校、医院等慈善性社会公益事业，而且已经成为佛教寺院的基本活动之一。〔24〕89

　　

    就公用性而言，公众用公产，以提供于不特定多数的公众之使用为其本质。公产法一般理论，就是以该公产由公众利用为中心，对使用关系进行分类整理。提供给不特定多数的公众使用的公众用公产与以提供给特定范围的人使用的公务用公产区别开来。

　

 　对公产而言，其使用一般可以分为集体的公共使用与个人的特许使用。〔25〕464前者是指供不特定范围的一般公众共同使用，不需要指出姓名；后者是指由特定的人独占性地使用公产的一部分，如海域使用权等。宗教财产作为公众用财产主要是提供给不特定的公众共同使用，很难有谓向特定的人提供超越宗教财产的本来的目的性用途的，且具有持续使用权能〔26〕85的特许使用{10}。因此，对宗教财产而言，其使用状态主要为公共使用，可以分为自由使用和许可使用。

 

    自由使用与许可使用二者在本质上基本一致。自由使用意味着不需要任何意思表示，而对公众承认公产利用的情形。这是公众用公产的基本存在方式。需要注意的是，这里的自由并不意味着完全没有任何约束。对公众用公产的使用也要服从法律或者公产管理者所制定的使用规则。许可使用基本上也属于自由使用的范畴，不过是在事先设定行为禁止，基于申请人的许可而解除该禁止的使用，是一种公众用公产的非本质的使用方式。具体到宗教而言，衡诸我国寺院的具体情况，可以分为付费许可使用与非付费许可使用。前者是指在进入某些寺院时需要购买门票进入，后者是指不需要付费，但是为了控制进入寺院的参观者规模，采取发放免费参观券的方式，协调公众使用与宗教财产的承受能力之间的矛盾。

　　自由使用与许可使用的内容本身并不确定，随着时代的变化而有所变化。总体而言，应当以不妨害他人的自由使用为基本前提，并以社会的发展、价值的多样化为前提，对自由使用的内容进行灵活的解释。如在我国宋代，僧寺对旅游者提供住宿和饮食。宋代士庶在寺院中休息、游观、住宿、吃食、饮酒、宴客、沐浴等不一而足。因此，有学者认为宋代僧寺的功能已经超过今日的旅社、旅馆。〔27〕268

　　从使用者群体而言，对宗教财产的使用者主要有三类人群，其所具有的利益形态和价值也各有不同。

　　一是宗教职业人员。如寺院中的僧人和教职人员（住持、执事等）。对此类群体而言，对宗教财产的使用，以自由使用为基本使用方式。保障此类群体的自由使用利益，具有权利的价值，因为该使用保护了使用者的宗教自由的实现，还通过对宗教财产的使用保障了其基本的生活来源，令僧众在衣食无忧的情形下，专心修行，趋向解脱。〔28〕因此，可以说，对宗教职业人员而言，保障其对宗教财产的自由使用，不但具有精神性的宗教利益，而且具有物质性的宗教利益。因此，在其自由使用利益被管理人或者第三人侵害时，该利益具有权利化的价值，应当纳入《侵权责任法》上“合法的民事权益”的概念予以救济。

　　二是信教群众。信教群众是宗教财产的又一重要使用者群体，对该群体而言，宗教财产的目的性使用，具有较为重大的精神利益，即通过对宗教财产的目的性使用，进行宗教交流，增加宗教知识，增进宗教体验，激发宗教感悟等。对该群体的自由使用的侵害，可以构成民法上的不法行为。〔3〕266

　　根据有关规定{11}，对游览参观点内宗教活动场所所属的宗教教职人员及其工作人员，以及与游览参观点内宗教活动场所所属的宗教是同一宗教的宗教教职人员，或举行过入教仪式并持有有效证件（如佛教、道教在家信徒的居士证、皈依证等）的同一宗教信教群众实行免收门票的待遇。可以说，该规定保护了宗教职业人员和信教群众的合法利益。但是，并没有保护宗教财产使用的第三群体——普通游客。

    对普通游客而言，其对宗教财产的自由使用的利益，从内容而言，也主要是精神性利益，但较之于信教群众而言，其利益的重要性又次之，因为其利益的内容可能是主要体现为对宗教财产的目的性使用所带来的精神愉悦，但也可能是宗教性精神利益。普通游客的精神利益比较复杂，对于有相同宗教信仰的游客而言，其精神利益有可能接近于信教群众，具有宗教交流和体验的意义，其所具有的宗教价值不容忽视。对于纯粹的游客而言，其精神利益主要是游览观赏所产生的精神愉悦。纯粹的游客的自由使用利益也同样值得保护。其直接价值在于保护了游客对自己的宗教信仰或游览观赏的精神利益的维护，其间接价值在于通过游客的游览观赏，教化人心，鼓励捐赠功德，保障宗教组织的经济基础和生存利益。在宗教活动场所向普通游客提供了对寺院等宗教财产的自由使用，而被第三人侵害时，应当给予救济的机会，〔29〕否则，任由第三人鱼肉游客，则难谓有公平可言，亦有违寺院提供自由使用之本意！依照日本学说，认为自由使用为自由权，并将之作为私权，可以对违法侵害行为提起诉讼。对此，日本法上有判例明确承认。〔26〕70

 

    五、对宗教财产的使用与维护的监督

 

　　宗教财产作为公众用公产，其与一般意义上的公产不同的地方在于，宗教财产的管理人与所有权人并不一致。宗教财产的管理人无论是何人或者何种民主管理组织，都意味着其所管理的并非是自己所有的财产，而是由广大信众募集捐助而形成的公共财产。也就是说，管理人的管理具有依法受托管理的性质。鉴于公产对于社会公众的重要意义和管理人可能的懈怠与疏忽，笔者认为，重点应当建立外部监督机制。

　

 　从外部监督机制而言，一是行政机关应当监督管理人和使用人的义务的履行，二是社会公众对管理人的管 理义务的履行的监督。从行政机关对宗教财产的监督的内容而言，首先，意味着保护宗教财产不被任何单位和个人侵夺、侵占{12}。对宗教财产的侵夺，是从根本上妨害宗教财产目的性使用的行为，是“对和平享用财产的一种干涉”。〔30〕435其次，意味着宗教财产的公众用性质不能擅自被变更为公务用，或者其他用途，如商业性用途。将宗教财产视为公共财产，并不意味着该财产即为国家所有或者地方公共团体所有，更不能擅自将宗教财产向公众提供的使用，变更为供公务使用。此类将宗教财产改供公务使用的事情在我国历史上以清末民初的“庙产兴学运动”为最极端{13}，被称为“中国近代史上的家国之耻”。〔31〕禁止将宗教财产转作其他用途，特别是商业性用途的规定，在我国的行政立法上也得到了体现{14}。最后，意味着监督管理人做好公产的维修维护，使得公产在物质性方面保持公产的存在和处于能够满足公共使用的状态。对于管理人可能造成的损失和损害要承担相应的民事、行政或者刑事法律责任{15}。

 

    就社会公众监督而言，我国宗教行政立法仅规定了宗教团体和宗教活动场所以适当方式向信教群众公布财务收支情况和接受、使用捐赠情况的义务，并没有规定对管理人的其他管理活动的监督。特别是缺乏对信息公开的详细要求。如日本《宗教法人法》要求宗教法人为防止其财产之散失，对于财产处分等要求进行公告，以此保障信徒对于宗教法人资产情况的知的权利。根据该法第23条，以下五种情形须于一个月前向信徒或者利害关系人公告：1.宗教法人处分不动产或财产目录所列之宝物或供担保；2.贷款（以该会计年度内之收入为偿还之暂时性借款除外）或为保障；3.主要境内建物之新建、改建、增建、迁建、拆除或显著改变；4.境内土地为显著改变；5.变更主要境内建物或境内地之用途，或将其供法人法第2条规定目的以外之用。〔32〕因此，笔者建议，应当强化以民间团体为重点的社会公众监督，课予宗教财产管理人向包括信教民众在内的社会公众公开法定信息的义务。在主管行政机关的监督之外，发挥民间团体的监督功能，鼓励民间团体建立公信力较高的评价制度，有效弥补政府监督的不足，减轻主管机关的监督压力，促成宗教财产管理人的良性竞争。〔33〕94

 

     六、围绕宗教财产争议的公法与私法上的救济途径

 

　　围绕宗教财产发生的争议，其法律救济途径可能是民事诉讼，也可能是行政诉讼。关键是要区分发生争议的关系是私法性质，还是公法性质。围绕宗教财产而发生的私法关系应当按照民事诉讼由民事审判组织审理，围绕宗教财产而发生的公法关系则应当按照行政诉讼由行政审判组织审理。前者包括关于宗教财产的所有权的纠纷、关于宗教财产致人损害的赔偿纠纷、侵害宗教活动场所名誉权、著作权等私权的纠纷，后者包括是否批准筹建某宗教活动场所，是否批准某处不动产为宗教活动场所等有关宗教财产的公共使用目的之确定有关的争议。

 

　　在我国，涉及宗教财产有关的案件，被纳入民事案件的包括：重庆市九龙坡区华岩寺与陆纲等著作权侵权纠纷上诉案、上海静安寺诉恒源祥（集团）有限公司等名称、名誉权纠纷案及其上诉案、西安市大兴善寺与西安歌舞剧院等房地产纠纷案、西安市广仁寺与西安市围巾厂土地使用权纠纷案、张新科等与中国嵩山老君洞民主管理委员会物权纠纷上诉案、李兴友诉开县大觉寺管理委员会建设工程欠款纠纷案等{16}。行政案件包括云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处违法收费案、明岩寺不服街头镇人民政府与第三人潘庆民、许美娥、许岳友、蔡显荣、许敏志签订“明岩景区承包开发协议书”具体行政行为案、曹繁素等与广州市大佛寺等房屋拆迁裁决纠纷上诉案、中国嵩山少林寺诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案{17}。

我国司法实践中，对涉及宗教财产的案件，主要是采用形式标准来区分宗教财产适用何种诉讼形式。具体而言，就是将不以行政机关为被告的案件纳入民事诉讼的范围，将以行政机关为被告的案件归入行政诉讼的范围。从司法实践的角度而言，恰当的做法是以个案式、具体判定的方法，根据法律关系的特点，相互补充地适用有关公法与私法区分的学说，大体上可以得出合理的结论。具体而言，法院应依照个案的公共利益、公共需求的必要与强度加以判断，从个别领域、个别法律、个案类型加以决定。〔34〕102-103无疑，两者的区分限度不尽明确问题，这是实行公法与私法的二元结构的法律制度所不可避免的问题，需要依靠判例的积累逐渐解决。

 

    七、结语

 

　　从公产法角度而言，对于宗教财产的定位和研究，更突显一种以财产的用途和目的为导向的宗教财产规制模式，相对而言，宗教财产的所有权问题（归属问题）不再成为宗教财产规制的首要问题。从维持宗教财产的目的性用途与保护其使用者群体的使用利益而言，公产法的解释与建构，比单纯的考虑将宗教财产纳入社团法人所有的财产或者是财团法人所有的财产，依靠所有权制度和理论的解释，无疑具有更大的优势。

　

　此外，我国的宗教财产立法的传统和现实以“重在管理，回避所有，强化监督，保障使用”为基本特点，我国的宗教财产法律规制也更接近于公产法上的解释。公产法作为一种解释和建构宗教财产的法律规制的理论，无疑具有较为充分和强大的说服力，但是，其缺陷在于公产法的理论仍不够完善，其效用仅体现在部分公产的

单行立法中，其理论的一般化与具体化任务仍待进一步深入发掘和建设。

 

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注释：

 {1}参见C. l，2，21，529年。

 {2}参见我国自2005年3月1日起施行《宗教事务条例》第32条的规定，即“宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资”。此外，类似的规定还可参考国民政府1913年6月20日颁布的“寺院管理暂行规则”第4条、1915年10月29日颁布的《管理寺庙条例》第25条、1929年12月7日颁布的《监督寺庙条例》第7、8条。

 {3}参见C.9，28，1，415年。

 {4}在现代法上市有物的概念已经被融化在公共物的概念之中，如《爱沙尼亚物权法》第9条已经将公共物的概念界定为“属于国家或自治市所有并且依照自己的社会性质可以为任何人像利用领海和内海、航道、公共街道、广场和公园那样利用的物”。参见张建文：《转型时期的国家所有权问题研究》，法律出版社2008年版，第197页。

 {5}参见河南省郑州市中级人民法院关于张新科等与中国嵩山老君洞民主管理委员会物权纠纷上诉案的(2009)郑民二终字第1811号民事判决书。

 {6}参见江西省赣州市中级人民法院关于赖爱春与赣州市劳动教养管理委员会劳动教养决定纠纷上诉案(2005)赣中行终字第32号行政判决书。

 {7}到目前为止，不论是在欧陆，还是在日本，以及在我国，都没有成文的公产法，而且在学术界，特别是不同国家的学术界，对公产法的某些基本问题也有相当的争议。

 {8}对此，学者们的观点并不一致。按照王名扬的观点，私有公产的概念是不能成立的，他认为，公产是行政主体的财产，公产的主体只能是行政主体，私人不能作为公产的主体（王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第248页）。但是日本学者盐野宏认为，他有公产的概念是可以成立，根据日本最高法院的判决，“因公用开始而产生的公用限制，其存在与权利根据的得失无关”。参见〔日〕盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第760页。

 {9}“国民政府”1929年12月7日公布的“监督寺庙条例”第10条。参见郑淑丹：《由宪法角度论宗教自治的法制化——以日本与台湾的法制为探讨中心》，国立台湾大学社会科学院国家发展研究所硕士论文，2008年，第33页。

 {10}在我国司法实践中，有清真寺将其耕种地发包给他人耕种的情形。（参见河南省南阳市中级人民法院(2009)南民商终字第48号民事判决书。）但是，笔者认为，清真寺所用的义坟耕种地并非宗教性公产，而是属于其私产，因为其主要用途不是直接供不特定的公众用以宗教性使用，而是以其出租或者承包所获得的财产补助宗教活动。

 {11}参见2005年12月21日发布的《国家发展改革委关于与宗教活动场所有关的游览参观点对宗教人士实行门票优惠问题的通知》（发改价格〔2005〕2714号）。

 {12}参见《宗教事务条例》（2005年3月1日起施行）第30条。

 {13}在庙产兴学运动中，各地对庙宇的占用不仅仅是用来办学堂，有不少地方的警察局和自治公所等新政机关也建在庙宇里。（参见许效正：《清末民初庙产问题研究》，陕西师范大学博士学位论文，2010年，第73页。）在光绪三十四年九月，京畿僧徒求告无门，纷纷在**喇嘛进京觐见时，以庙产往往供公用，诉于**，被巡警驱散。参见孟森：《孟森政论文集刊（上）》，孙家红编，中华书局2008年版，第158页。

 {14}参见《宗教事务条例》（2005年3月1日起施行）第32条。

 {15}参见《宗教事务条例》（2005年3月1日起施行）第40条和第45条。

 {16}参见2007渝高法民终字第256号民事判决书、2003沪二中民五（知）初字第97号民事判决书、2004沪高民三（知）终字第134号民事判决书、最高人民法院1998民终字第162号民事裁定书、最高人民法院1997民终字第43号、2009郑民二终字第1811号民事判决书、2005开民初字第906号民事判决书。

 {17}参见2001金堂行初字第11号行政判决书、2000天行初字第147号行政判决书、2009穗中法行终字第1号行政判决书、北京市第一中级人民法院2010—中知行初字第1585号行政判决书。

 

          （本文转载自：《法律科学》2012年第6期。）