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宪政正义与超验正义——— 两种正义及其悖论
发布时间: 2021/1/22日    【字体:
作者:高全喜
关键词:  宪政 超验 正义  
 
 
一、宪政正义:否定性的价值
    
    宪政正义论是一种有关人的正义理论,个人的基本权利,或作为低限人权的生命权、财产权、自由权等,是宪政的核心目的,在自由主义看来,每个人的基本权利又是一种消极性的人权,它以否定性的个人自由权为支柱,而宪政所体现的正义,则是通过一种立宪的政治和法律制度维护和保障个人的上述基本权利不被侵犯,特别是不被国家或政府的专横权力所侵犯。所以,讨论宪政正义,首先从设立个人的基本自由权利开始,最后则是以通过独立司法机构的审判与救济所实现的当事人的个别公正为终点。因此,宪政正义是一种制度性的政治正义,其核心在于通过一种立宪制度保障个人的基本权利不被侵犯。在起点上通过制度,特别是宪法制度,而将人性的需要转化为人的权利或人权,在终点则同样是通过制度,特别是法院的审判,而将当事人被侵害的权利予以校正和救济,宪政建构起一个个人的基本权利与法律所提供的制度保障的空间,从良序社会的角度看,设定这样一个范围或领域,对于人来说具有至关重要的意义。尽管美国的《独立宣言》开篇便将“生命、自由和追求幸福的权利”视为不可让渡的天赋人权,但这些自然权利并不是悬置在空中的,它们必须通过一定的方式实现,这样,自然权利的现实化在宪政的制度框架内就转化为政治权利,或宪法性权利。
    
    卡尔-J-弗里德里希认为,诸如《权利法案》中的“那些权利,并非自然性的,而是政治性的权利。”[i][1]。他进一步指出,近代以来的政治思想家基本上也都把国家的安全和存续视为国家正当性的一个必不可少的要素,这一点集中地体现在马基雅弗利的国家学说中。但是,单纯的国家安全与存续是否是一个国家得以存在的最根本的正当理由呢?显然这里又凸显出一个重要的问题,那就是国家的政治价值问题,对于这个问题,弗里德里希给予了更为深刻的洞察,在他看来,这已不是一个单纯的国家理性所能解决的,为此必须导入“立宪”这一核心内容。他这样写道:“国家安全与存续的问题正像它所面对着独立自主的政府一样,也面对着立宪的秩序,面对着法治政府。因此,那些业已发展了立宪主义政治理论的深刻的思想家们,他们必须着手解决这个问题。对于他们来说这是一个非常复杂的问题。他们卷入了我们正在讨论的悖论之中。当一种法律秩序的存续危在旦夕时,你能够为违背法律提供正当性的辩护吗?这些思想家不能像霍布斯或其他马基雅弗利的追随者那样,置秩序的正义不顾,证实秩序的正当性,轻易地为国家的最高价值辩解。”[ii][2]“立宪的国家理性是一种能更有效地指令政府依法行政的东西。克伦威尔、斯宾诺莎和康德所了解的,也是我们必须铭记于心的东西,因为詹姆斯•麦迪逊要使它具体体现在我们的宪法中,那就是,一个人的尊严的核心是他的确信、他的信念、他的信仰。对于一种宪法秩序的安全和存续来说,确保这个最深处的自我比任何边界或任何秘密都更生死攸关。对于任何建立在人权信念基础上的社会来说,生存和安全的任务成了保护最深处的自我这样一种与保护最外层的边界同等重要的事情。”[iii][3]
    
    宪政划定了一个公共的社会政治领域,在这个领域内,人的社会性价值得以体现。罗尔斯在《政治自由主义》一书中将这个公共领域视为一种多元的现代民主社会,在其中他预设的乃是能够调和各派学说的公共理性(public reason),而不是任何一种他所谓的完备性的理性学说,在他看来,公共理性不是一个纯粹的哲学和道德概念,更不是一个宗教学说的概念,而只能是一个政治哲学概念,他说:“《政治自由主义》的一个主要目标,是想讨论秩序良好的公平正义的社会是如何通过一种政治的正义观念来获得理解的,而且,一旦它适合于理性多元论的事实,又是如何受一种政治的正义观念规导的。我首先从政治领域的理念以及政治的正义理念开始,将公平正义的观念作为一个范例来讨论。”[iv][4]依照罗尔斯的观点,公共理性是政治正义的社会普遍基础,它形构出有关政治社会之宪政根本要旨(constitutional essentials)和正义基本问题(matters of basic justice),用罗尔斯的话来说:“只有当我们按照宪法来行使政治权力时才是恰当的,因而才是正当有理的,我们可以合理地期待所有的公民按照对他们来说是合乎理性的和合理的可接受原则与理想来认可这一宪法的本质内容。”[v][5]
    
    应该指出,宪政据此建立的公共生活的空间,与古希腊的公民社会或城邦国家有着重大的不同,其中最关键的区别在于,宪政以“否定性的方式”置入了私人性这一根本性要素。在古代城邦社会,其公共性乃是一种缺乏个人权利的普遍政治形态,私人或个人在那里没有独立的私域,而宪政的公共领域乃是一种保全个人私域的制度设置,它通过一定的国家权力的配置和制衡,从而有效地保障了私人的自由权等基本权项。哈耶克写道:“新兴的美国所确立的《联邦宪法》,绝对不只是一种对权力渊源的规定,而且还是一部保障自由的宪法,亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。”“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是,在自由的社会里,每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域,而且在此一私域中,个人不能被政府或他人差来差去,而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[vi][6]
    
    值得注意的是,宪政所依据的标准是限权宪法,或者说,它为人划定的乃是一种法治的制度社会或公共领域,这种法律的设定与其说是以肯定的方式,即从正面规定或要求人必须如何如何,不如说是以否定的方式,即规定不得或禁止如何如何。而且,如果说私法以否定性的方式所针对的行为主体是个人,那么,作为公法之上位法的宪法,它以否定性的方式所针对的行为主体则是政府和国家,所谓限权宪法,所限制的便是国家和政府的权力。这样一来,宪政的法律制度与其说为人设定了一个有限的公共生活范围,不如说是为人真正地开放了一个无限的私人生活世界。因为,宪政制度的关键是维护和保障每个人的基本权利,在不损害或侵犯他人的基本权利这一法律规范之外,每个人可以作任何事情,可以开辟出生活的无限可能,这些全都是他们自己的私事,属于私人的领域,公共权力无权干预。所以,宪政的法律制度就从根本上打破了那种看上去是开放人的生活世界,实质上乃是限制人的生活世界的肯定性的价值逻辑,而以一种新的否定性的价值逻辑取而代之。
    
    应该看到,宪政的政治法律制度及其正义价值,虽然是作为人世生活的一种实质性的尺度和标准,但并不意味着这种制度和价值支撑就是完善的,也就是说,它并非是人世间实现人间天堂的法宝,而仅就目前来说,这种制度只是最不坏的制度,其正义价值也只是支撑着这个最不坏的制度机制。哈耶克曾写道:“这种社会制度的功能并不取决于我们发现了它是由一些好人在操纵着,也不取决于所有的人将都比他们现在变得更好;这样的制度利用人们的多样化和复杂性来发挥作用,这些人们时好时坏,有时聪明,但更常表现出来的特征是愚蠢。他们的目标是建立能给所有的人以自由的制度。而不是象他们的法国同代人所希望的那样,建立一种只给‘善良和聪明的人’以自由的极受约束的制度。”[vii][7]在此,宪政及其正义价值所显示的乃是一种弱势的政治逻辑,它承认即便是在它的制度框架之内,也仍然存在着各种各样的弊端、不义和罪恶,承认依靠自身并不能彻底地解决这些问题,它只是就目前情况下人们所能创制的一切制度设计中错误最少的一种制度。最少错误或最不坏并不意味着没有,而只是意味着它的目标是将错误、不义、罪恶等减少到最低点,因此,它便与那种强势的政治制度,即力求铲除一切弊端、不义和罪恶的政治制度,在逻辑取向上是相反的。所谓扫除一切害虫全无敌的理想政治是与宪政的现实政治全然不同的,那种乌托邦式的积极政治,看上去十分高尚,目标也十分远大,追求的是政治上的尽善尽美,然而其实质的结果却是相反,它们所导致的乃是更大的弊端、不义和罪恶,对此,自由主义的坚定维护者哈耶克、波普尔等人早有明断。
    
    与理想的乌托邦政治相反,宪政的政治制度所遵循的乃是一种弱势的政治逻辑,它顽强坚守的乃是一种否定性的法律建构,特别是否定性的宪法性建构,通过这样建构,它所证成的只是确立个人的基本权利及其界线,并且把实现法律正义的目标设定在限制政治权力以及保障个人的低限人权不被侵犯这一否定性的框架之内。所谓否定性,指的便是一种旨在维护低限人权不被侵犯的消极逻辑,这样一来,除了被动性地对侵权行为及侵权者给予审判和惩罚与对被侵权者给予公正的司法救济这一制度性的保障之外,宪政的制度创设并不设定其它的目的,也不确立其它的肯定性的职责。由此可见,这种建立在确立人权,特别是确立低限人权,颁布法律,特别是宪法性法律禁令,以及通过司法审查与审判,特别是通过法院和法官对诉讼者给予法律救济的宪政制度,显然是一种否定性的法律制度,它通过否定性的法律逻辑,而凸显出实质性的正义。
    
    由于宪政的法律制度预设的乃是一个否定性的以法律为尺规的公共领域,所以,就把有关政治价值的定位从逻辑上进行了一番巅倒,即传统政治价值形态那里所表述的是,只有合理的价值才是合法的,而宪政的法律制度则反过来表述为,只有合法的价值才是合理的,或者说,它把价值标准的中心从过去那种以人的本性的道义化为基础的肯定性逻辑,转变为以人的本性的合法性为基础的否定性逻辑。我们看到,罗尔斯和哈耶克这两个不同类型的自由主义思想家分别从不同的进路展现了这种逻辑的转换。
    
    古希腊的乃至德国古典哲学的政治理论基本上是从普遍的整体性来展开他们的政治逻辑的,无论是柏拉图的理想国,亚里士多德的政治论,还是黑格尔的国家伦理,马克思的共产主义,都把一种绝对的统一体视为实现人性理想的政治基础,在他们那里,即便是个体具有卓越、自由、自在自为的本性,但最终仍归属于无所不包的统一实体,这个实体的肯定性特征是个体性积极扩张的前提。因此,从根本上说,它们都属于肯定性的政治至善逻辑,罗尔斯在谈到古代政治哲学与现代政治哲学之间的不同时这样写道:“古代人的中心问题是善的学说,而现代人的中心问题是正义观念。”[viii][8]依照罗尔斯的观点,他的政治正义与古代的政治学说相比乃是一种减法的政治理念,即通过对各种道德、宗教和哲学的完备性学说的删减,从而达到他所谓的薄的政治自由主义的“重叠共识”。如此一来,罗尔斯就使政治哲学从逻辑上发生了一种逆转,即由各种深度的、厚的完备性学说中呈现出来的价值体系和善观念,在政治自由主义的多元化所达成的重叠共识中并不占据核心的地位,相反,多元社会在政治层面上所达成的“宪法共识”反而构成了重叠共识的根本性的基石。在罗尔斯的政治自由主义的思想中,自由宪法的正义原则优先于各种完备性的学说理念,这种形而上到形而下的过程又被称之为“政治学剥离”,它强调的是政治正义不能以任何完备性道德学说为理念基础,恰恰相反,各种完备性的道德学说必须纳入中立性的具有纯粹程序原则的宪政结构的系列之中,才具有存在的正当性。
    
    如果说政治正义在罗尔斯的政治自由主义那里还只是表现为一种从厚到薄的政治学剥离,其否定性的本质特征并没有完全表述出来,那么在更加纯正的保守自由主义哈耶克那里,对于法律的否定性本质的揭示则要明确得多。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中反复指出,“正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令”,就此而言,“它们几乎全都是否定性的规则。”[ix][9]据此,哈耶克考察了西方思想渊源中有关法律的否定性论述,他与叔本华、舍勒等人一样,强调法律的否定性指向,“法律的概念就像自由的概念一样,是一种否定意义上,它的内容完全是一种否定。”(叔本华)“法律命令从来就不规定应当如何,相反,它总是规定不应当如何。”(马克斯-舍勒)[x][10]在哈耶克看来,指出法律的否定性具有重大的意义,因为它是检测正当行为规范正义与否的关键,“显然易见,我们并不拥有评断正义的肯定性标准,但是我们却拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。”[xi][11]哈耶克进尔指出,“正义规则在本质上具有禁令的性质,或换言之,非正义乃是真正的基本概念,而且正当行为规则的目标就是防阻非正义的行为。”[xii][12]因此,对于正义的检测,应该采取一种否定性的认识进路,法律,乃至宪政的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现,而是为了防止最糟糕的不正义。从这种否定性的法律逻辑出发,哈耶克揭示出所谓的社会正义不过是一些幻象,开放社会的基本价值必定是否定性的价值,像和平、自由、正义这三个伟大的人类理想,必定也是否定性的,它们实是人类文明得以维系的惟一不可或缺的基础,也是政府必须提供的基础。
    
    这样,宪法和法律实质上就为每个人确立了一个制度性的价值基点,即在不损害他人基本权利的前提下,每个人可以从事任何他想做的有意义或无意义的事情,这些是他们自己的私事,在私域空间每个人享有充分的自由。这样,关于人的价值从法律制度的角度来看,就成为一种法律的正义,也就是说,人的正义所体现的价值,只是在于维护每个人的基本权利不被侵犯,这一点才是法律意义上的价值,因此,也才是人的正义。除此之外,人的价值并不以正义的形式表现,如果要展示人的价值,首先必须符合法律正义这一制度性标准,否则,那些所谓人的价值,并不体现着正义性,虽然它们听起来非常高尚、完美,但并不因此就一定是正义的,正义只存在于法律,特别是宪法之中,法律,特别是宪法的正义才是社会正义的核心与基石。
    
    宪政把正义价值置于法治的否定性的框架之内,这样就彻底改变了过去那种传统正义论的价值路向:一方面,它在人的公共社会领域设置了一个宪法和法律的界碑,在宪法和法律之外没有正义,这样一来,那种把正义与人的所谓各种价值指陈等同起来的看法就被宪政的正义通过宪法和法律排除了。那些各种各样体现着人的价值的事物和情形,虽然宪政并不否认它们的价值性,但这类价值性只是道德、社会、伦常等层面上的,至少要在薄的政治平台上符合公共理性的宪法共识。另一方面,法律所建立起来的正义或法律正义又是以一种否定的形式表现出来的正义,即它是维护低限人权不被侵犯这一弱势逻辑的正义,这样一来,法律原先为人设定的界限似乎通过这种否定的正义指向就又发生了重大的转变,也就是说,它并不排斥任何人的任何事情,每个人可以作任何他认为值得作的事情,并且根据自己的意愿把它们视为合理的和有价值的,但是,必须有一个条件,那就是所有这一切人的活动都必须以法律所保障的个人的基本人权不被侵犯为前提,在这个前提下任何人的任何行为都是不被禁止的,那完全是他们的私事。由此可见,所谓私事,或私域,并不是说在公务或公域之外存在着一个完全由私人生活的独立时空,这一时空与公共领域绝缘,而是相反,人的生活世界只有一个,那就是人世,即人的世俗世界,私域就在公域之间,它仅仅意味着法律不禁止的领域,公共权力依法不得干预的领域,不侵犯他人权利的领域。所以,合法性是每个人一切活动的指南,而正义性恰恰也正在此,所谓正义并不意味着从肯定的角度为人的价值提供多少内在的支撑,它只是体现在这个基本的法律前提上,即人的一切行为,特别是人的一切社会性的、政治性的、经济性的行为均不得侵犯低限人权。
    
    由此,我们就可以理解宪政的法治所预设的两个基本原则。第一,法律特别是宪法的先在约束原则。我们认为,这一原则揭示了法律之正义性的内在依据,也就是说,法律制度所要保障的基本的低限人权,并不是在法律之下的,而是超越于法律的,它们作为法律特别是宪法的前提预设,具有着先在的约束力。所谓先在约束力指的是对于人权的制度保障并不提供正义性价值的最终支撑,而是指,由于来自另外一种超验的价值,从而使得对于这些低限人权的保障具有了先于法律的先在性。但是,这种先在性又是通过否定的法律形式表现出来的,即它的正义性只表现低限人权的不可被侵犯,法律正是通过对于被侵权者的法律保护,即表现为对侵权者的惩罚和对被侵权者的救济,而将正义制度性地实现出来。这是法律正义的一个方面,与它相对的还有另外一个方面,即法无明文规定不为罪不惩罚的原则。这一法律原则指的是凡是没有被法律明文禁止的,便都可以做,都不具有违犯法律的意义。我们看到,这一原则的确立在宪政的法律制度中具有着重大的意义,它的意义在于从制度上肯定了人的行为的正义性,也就是说,它是以人的行为的合法性为起点的,而这一起点仍归结于宪法性人权的先在约束这一预设。正是有了对于低限人权的不可侵犯的、否定性的宪法和法律界碑的设置,所以,也才有这种凡未经法律规定都可以去做的权利行为,如果没有上述先在的否定性前提,那么这一原则便不可能成立,也就是说,先有禁止的法律界限,才有不禁止皆可为的法定权利。
    
    应该看到,不禁止皆可为的行为权利,并不意味着毫无限制,也不是道德、伦理、社会、政治等方面的任意行为,从根本上来说它是一种法定行为,即法定的自由权利。这种权利的行使从法律上确定了它的合法性,即不为罪、不受惩,但并不意味着在道德或其它层面上都是符合标准的,它符合的只是法律标准,具有的只是法律正义。然而,正是这种合法性的正义标准却比其它标准对每个人具有更实质性的意义,使得每个人的自由有了切实的制度性保障。如果说否定性的低限人权是一道屏障,那么在它之上建立起来的法无规定皆可为则为个人的自由敞开了大门。当然,需要特别指出的是,这里的法无规定皆可为的行为主体主要指的是个人,而非指公共权力机构,对于国家和政府等公共权力机关,宪政所奉行的则是另外一种法律原则,那就是它们的一切行为都只能按照法律的规定去行使,法律要求的它们才可以作为,法无明文规定的皆不可为,否则,它们的权力行使就不具有正义性,就是专横权力的滥用,便将受到司法机构的审查。由此可见,由于权利主体的不同,法律所给予的限制条件是完全不同的,甚至是截然相反的,对于私人主体,宪政的法治是一种否定性的制度设置,而对于公共权力主体,宪政的法治则是肯定性制度设置,这一差别集中反映了宪政制度保障人权的精髓。
    
    如此,宪政的法律制度及其正义对于个人来说,就呈现出双重的实质性意义。首先,它是一种低限的保障制度,所维护的人权乃是一种低限人权,它的制度目标很低,低到了仅仅是否定性的维护低限人权不被侵犯这一最低限极上。然而,这种低限的制度逻辑,它又是最高的高限保障,也就是说,它又确立了法未规定皆可为的制度原则,这一原则从而使得个人具有了最大的自由活动空间,每个人都可以依照这一原则在不侵犯人权,特别是低限人权这一前提下,做他想作的任何事情,如美国宪法中所指出的追求幸福的权利。当然,对于幸福每个人有每个人的理解,所以,在上述否定性的宪政框架内,在不侵犯他人乃至自己的基本人权(对于自己的生命权每个人也有不可侵犯的责任,如不可自杀)的前提下,每个人都可根据自己的理解,通过自己的行为方式,追求着各自的幸福与自由等等目标。在宪政的框架内,这些都是每个人自己的私事,属于私人领域的自由权项,宪政所构架的仅是一种法律上的具有着正义性的公共制度,说到底最终仍是为了个人的私人自由而创制的,这样,每个人就都享有了充分的思想和行动的自由,他们可以自由地思想,发表言论,出版书刊,可以自由地从事经营活动、商业活动、结社活动,总之,可以做他们想做的任何事情,这些事情有些是在宪法和法律中明文给予规定的自由权项,有些虽然没有规定,但依照宪法的法治精神,它们也都是每个人可以充分享有的权利。我们看到,这样的社会才是宪政所建立的自由的有秩序的法治社会。哈耶克在解释为什么大社会或开放社会的基本价值必定是否定性的价值时指出,“这些否定性的价值能够确使个人在一公知的领域内有权根据他自己的知识去追求自己的目的。的确,惟有这样的否定性规则才有可能型构出一种自我生成的秩序,也才有可能使个人的知识得到运用并使个人的欲求得到满足。”[xiii][13]
    
    由此可见,自由社会是一种法治社会,在法律之下才有自由,当然,这里的法律指的是否定性的法律,而非肯定性的法律,并不是法律规定了人必须做什么,而是法律规定了人不能做什么。显然,法治社会才是体现了正义的社会,正义在此所呈现的乃是一种弱势的逻辑,它维护的乃是一种个人的自由权利,或低限人权。在确立了正义的这一基本的立足点之后,整个宪政的政治正义和其它各种形式的正义才牢固地建立起来,但这些正义并不是使人的正义增加了多少内容,它实质上只不过是在不同的层次上通过一种否定的形式重新回到法律正义这一基本点上来,它所维系的只是这一基本点,而人世间的正义也只在这个基本点上才能够真正得以存在。
    
    二、宪政正义的局限与强势逻辑的挑战
    
    哈耶克在谈到正当行为规则的否定性问题时曾指出,“正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义,”[xiv][14]在他看来,法律的正义恰恰是通过对于非正义的阻止而显现的,这种否定性的法律为个人提供了自我实现的保护屏障,个人的自由才是法律,乃至宪政的目的。奥斯特罗姆在《复合共和制的政治理论》一书通过对美国宪政制度的研究,得出的一个基本的观点,即美国的复合共和制所赖以建立的首要假设之一便是这样一个命题,“在政治制度设计中个人是最基本的考虑单位。政府的行为派生于个人的利益;如果要有效果,政府行为必须与个人的行为相联系;这样,政府的运作就能够与具有特殊行为能力的个人行为相协调。”[xv][15]显然,个人构成了宪政国家宪法和法律的基点。
    
    但个人到底是什么呢?这个问题几乎成为自由主义宪政理论的死结。如果从诸完备性学说来看,有关个人的形上解释多种多样,但自由主义的政治理论只是从法治的层面上来看待个体性的人,认为人是自私的,会犯错误的,有理性的生命存在,正像鲁卡斯(Lucas)所指出的,“面对人的不完善性,面对人的不完善性,我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的,这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现,而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中,‘披着外衣’的是不正义而不是正义,这是因为,作为会犯错误的人,我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的,再者,由于我们生活在自私的人当中,所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现;据此,从明确性这个角度来考虑,我们采取一种否定的认识进路,并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象,而不是去追求各种形式的正义。”[xvi][16]
    
    宪政作为一种制度,它只是到目前为止最不坏的制度,虽然在法无规定不为罪不受罚这一原则下,每个人都可以按照自己的意愿追求自己的幸福和自由,但这一空间属于个人的私域,因此,宪政的正义是有局限的,局限就在于它在制度上只能提供否定性的法律保障体系。这样一来,它就不可能成为那些理想主义者所想象的完美政治制度,即它作为一种制度,不可能从制度上为每个人的幸福提供强有力的手段和工具,每个人的幸福和自由只是每个人自己的事情,宪政的制度正义旨在为每个人实现幸福和自由提供一种公正合理的法律秩序,而不在作为一种制度性的实体,直接包办每个人的自由事业。也就是说,宪政制度在行为上并不是主动的、积极的,并不代替或包办每一个人自己的事业,也不作为一种总体性的力量将每个人集结起来,动员起来,从事一种所谓人类的解放事业,更不承诺它就在人间实现理想天国。作为立宪的法律制度,它只是为保障人权不被侵犯提供一种公平、中立的秩序,并依法限制各种公共势力,特别是国家、政府等公共权力对个人基本权利的侵犯,除此这外,宪政并没有其它更高的目的,它的正义只在限权和维权,而不在作为制度主体去代替每个人实现所谓社会正义的理想。
    
    因此,那种寄希望于通过宪政来实现所谓社会正义的想法,无疑在宪政的法律制度那里将落空。当然,宪政并不反对社会公正,也不反对每个人去追求理想中的天国,但认为那些理想只是个人的事情,个人去实现社会正义也罢,追求天国也罢,维持自己的生计也罢,甚至个人爱干什么想干什么,它们都是个人自己的事情,只要这些行为不侵犯基本的人权,就都是合法的和可欲的。宪政所要防犯的只是不去做侵犯属于个人份内的事情,――公共权力不干预私域,因为一旦公共权力,特别是国家、政府等制度化的权力干预本该属于个人的私事,虽然不排除它们也许出于良好的道德愿望,基于高尚的理想,为了美好的目标,但是,其结果将是灾难性的,这样不仅使得制度的实体性正义丧失了,而且也会极大地损害个人的基本权利,使得个人最后沦为这些总体性政治权力的工具和手段,成为社会政治运动和人类解放事业的牺牲者。我们看到,这一惨痛的教训在历史上比比皆是,凡是打着美好的旗号以总体性的社会运动和制度行为,为了人类的幸福、自由和解放事业而进行的所有社会运动、政治运动和革命运动,最后的结果必将变成吞噬每个个人的利维坦。古代的政治如此,近现代的政治如此,将来的政治也如此,从古希腊的城邦政治到中世纪的十字军东征,从法国大革命到纳粹的社民主义,从斯大林的共产主义到中国的文化大革命,这一幕幕血的历史事实无不证实了强势的政治逻辑带给个人的灾难性悲剧。
    
    宪政的制度创设及其正义的价值指向,无疑是与上述强势政治相反的弱势逻辑,而恰恰是这一弱势构成了它的制度上的局限性,这种局限性在于它是一种否定性的法律制度,维护的只是宪政的政治正义和法律正义,拒绝担当强势逻辑所承诺的社会正义的职责。后者的社会正义诉求可以说是一种破除宪政正义之局限性的正义诉求,这种诉求的关键在于,它企图在制度上通过一种社会化的行为来达到强势的道德理想,在它看来,宪政作为一种制度的局限性,恰恰是它不能为社会带来结果性平等的福音,因为,宪政持守的只是消极性的、否定性的法律原则,即仅是维护个人权利的不被侵犯。在社会正义看来,宪政正义的维权是虚假的,因为它并不诉求通过制度来解决社会中的弊端、不义和罪恶,特别是不通过制度来主动积极地干预社会,从而实现经济、政治和文化上的平等、幸福和自由,而仅把它们交给个人自己去实现,也就是说,宪政除了限权与维权之外,把一切事情都交给个人自己去做了。然而,在总体主义者看来,个人不可能自发地实现社会的正义,个人不可能解决社会、政治、经济、文化上的不平等,特别是经济上的不平等,因此,要克服这些弊端就必须付诸于制度性的行为,必须通过一些总体性的力量,特别是借助于国家、政府的权力来实现社会的平等与公正,这样一来,它就对宪政意义下的个人自由抱有怀疑,甚至敌视的态度,认为个人自由的社会,不可能是一个平等、公正、合理的社会。所以,它们认为,对于自由社会或私域的非干预,也就构成了宪政及其宪政正义的致命局限。
    
    在道德主义看来,宪政的法律正义为人设置的界线是不合理的,他们认为人是一种秉有道德良知、善良意志等高级价值性的生命存在,按照宪政的政治逻辑,它们将被排除在法律的正义之外,而这是道德主义所不能接受的。道德主义认为正义体现着最高的道德,越是实现人的道德的高级性本质,便越能实现出人的正义,因此,正义是一个道德的阶梯,其最高的正义也就是人的至善,当人达到至善的理想境界,也就实现了最高的正义原则。对于这种道德主义的高调正义论,法律正义的回答如下:如果按照道德主义的至善正义论,人间的正义将失去它的法律界线,这样一来,所谓的正义也就变成了对正义的最大威胁,因为道德主义的良知和至善,可以根据自己的正义标准来裁定世间生活的孰是孰非,这样必然将导致一种手段目的论。也就是说,为了达到最高的正义,可以牺牲较低的正义,可以把较低正义所维护的内容,视为工具和手段来为最高的正义服务,至于最高的正义永远是一个不断的过程,是一个道德的乌托邦,为了这个道德的乌托邦,人世间一切现实的、基本的权利和自由,诸如人的生命权、财产权、自由权和信仰权等等,都可以作为代价牺牲掉。
    
    道德理想在不同的时期和不同的人那里是不同的,它们看似高尚和美好,但与每个人的现实生活相去甚远,甚至相敌对,为了这类缈茫的道德理想,人的基本的可能是很平庸的生活将被舍弃和牺牲,这样一来,这种理想的性质就发生了根本性的变化,它越是崇高和伟大,对于每个人的杀伤力和迫害性就越强横,到头来,就会导致一场人间的道德悲剧。所以,从法律正义的角度来看,道德主义的正义论是站不住脚的,它对于法律正义的批判看上去非常合理,起点非常高尚,然而其实际的结果却是相反,它的理想性和高尚性所带来的只是对于个人基本权利的损害和摧毁。连一个人最起码的低限权利都无法给予保障的高调的道德正义,其正义性又在哪里?
    
    对此,波普尔和哈耶克等人对政治上的至善主义有着清醒的意识,波普尔写道:“即使怀抱着建立人间天堂的最美好的愿望,但它只是成功地制造了人间地狱——人以其自身的力量为自己的同胞们准备的地狱”。[xvii][17]在他们看来,从至善主义到极权主义有着一条隐秘的逻辑通道,波普尔以“极权主义的正义”为题,论述了柏拉图理想国的政治纲领,指出柏拉图的正义最终只能是极权主义的国家正义,“柏拉图不把正义看作是个人之间的一种关系,而是视为以阶级关系为基础的整个国家的一种性能。只有具备了健全、强大、统一——稳定,国家就是正义的。”[xviii][18]这种正义集中体现了集体主义或整体主义原则,“他的主张是个体应当推进整体——无论是全人类、国家、家庭、种族还是任何其他的集体机构——的利益,”用柏拉图自己的话来说,“部分为了整体而存在,但整体并不是为了部分而存在------你是因整体而被创造,而整体的被创造并非为了你。”[xix][19]显然,这是一种强势的政治逻辑,它们在历史上屡屡以集体主义、民族主义、国家主义的总体性或理想性高调理论出现,并以一种积极肯定的正义论,对抗宪政的法律限度内的低调否定的正义论。
    
    民族主义的正义论基于这样一种强势的逻辑,它认为个人的自由活动往往是唯我的和自私的,由这些个人的行为不可能构建起民族的大厦,而民族在它们看来则是一种根本性的本质,一个人如果失去了他的民族属性,或者其行为不是将民族作为主要的目的和行动指南,那么,个人也就失去了最终的意义。因此,民族主义强调通过一种民族国家的制度构建及其制度化行为来实现民族的至上利益,这样,它便借助于民族这面大旗干预个人的私域生活,用民族利益将个人的行为统一起来。我们看到,这种民族至上的价值观显然是一种总体性的强势政治逻辑,这种逻辑曾经是近代民族化国家的国家理念,而在当代的很多发展中国家,它也成为最具有合理性与合法性的价值支撑。
    
    然而问题在于,这种民族主义在将民族权利置于每个人的低限人权之上的时候,就很有可能变成了一种强势的政治权力,并且为了民族的总体利益,不惜牺牲每个人的个人利益,这样一来,民族就变成了一种导致专制的权威,或一种直接的损害个人的强权政治。我们看到,凡是高唱民族主义的国家行为或准国家行为,都是与宪政的民主与法治截然对立的专制政体和制度。在宪政的制度框架内并非完全拒斥民族这一属性,任何宪政的国家也都是讲民族的,并没有因为宪政而将民族的属性抛弃掉,但是,关键在于民族作为一种个人的种族特性,它应该是从属于个人的,也就是说,它不能成为民族至上或民族主义。民族在宪政的法治逻辑上并不具有高于个人权利的优先地位,而是相反,民族作为一种总体性的东西,它应是弱势的1+1=0.5的0.5,而不是1+1=3的3。如果民族是0.5,那么这样的民族属性是合理的,也是合法的,它有益于人权的实现,至少为人权增添了一些丰富的内容,使得每个个人除了享有作为个人的生命尊严之外,还分享有民族的尊严,然而,如果民族一旦强化到大大高于个人权利的总体性至上地位,并且为了它自身的目的,不惜将个人的基本权利放弃和牺牲掉,那么,这种民族主义就是一种邪恶的势力,就是摧残个人权利的残暴的专制,就根本不具有合法性,也不具有正义性。
    
    试想一下,如果一个民族虽然貌似强大,在世界民族之林中充当霸主的地位,而其治下的人民特别是每一个个人,都不享有基本的人权,都像奴隶一样的活着,都只是为了满足民族的至上利益并作为工具和手段服务于它和从属于它,那么,这样的民族强大与尊严又有什么意义呢?可以说,一个民族虽不强大,然而其治下的社会却是一个法治的公正的自由社会,每个人都能充分享有基本的人权,这样的社会不知比上面那种貌似强大实则虚弱的民族极权国家要好多少倍。而实际上,那种寄希望于以专制的极权政治达到民族强盛的想法是不可能实现的,这样的民族国家也是不可能真正强大起来的,它可以穷兵黩武于一时,而不可能繁荣昌盛于一世。真正的民族强盛只能建立在法治的自由社会,只有法治的自由经济才能实现一个民族或一个国家的真正富强,专制的民族至上只会导致民族或国家的穷困潦倒,前苏联和过去的中国就是一个实例。所以,不是经济不发达,才导致一个民族和国家的专制政治和国际地位的减弱,而是相反,正是因为它们的专制政治才使得经济不发达,从而根本实现不了民族的复兴。
    
    民族主义如此,国家主义同样也是如此,它们有着共同的强势逻辑,只不过国家主义是以国家的总体性代替了民族的总体性,但无论是民族至上还是国家至上,它们都一概是将总体性视为最后的归宿和最终的目标,并且要求每个人为了这些目标而作出奉献,成为服务和从属于这些目标的手段和工具。实际上,古往今来民族主义和国家主义往往是混合在一起的,它们奉行的都是强势的政治逻辑。至于人民主义、社团主义、集体主义、政党主义等其他形式的总体性至上理论,说到底也不过是民族主义或国家主义的变型,它们在实质上遵循着同样的政治逻辑,那就是强势的政治逻辑,这种逻辑是与宪政的自由民主政治完全对立的,在它们眼里,似乎只有总体性才具有最高的合法性和正义性,才能克服宪政的法治政治所具有的局限,才能实现它们从总体性的根源中高扬出来的理想主义崇高目标。然而,它们的结果却与它们的愿望恰恰相反,最终都是以排斥个人、牺牲个人、蔑视个人为代价的。这样的总体性,并不具有根本的正义性,因为它们完全忽略或放弃了个人权利这一人类社会生活的最终的目的,而保障个人基本人权恰恰是宪政正义的核心,应该看到,这种核心目标又是与宪政的局限性相关的,也就是说,宪政只有在自身预设了这种局限性,才能使它的法律逻辑成为否定性的弱势逻辑,也才能实现人权保障的制度目的。
    
    因此,宪政的局限性也正是宪政的正义性之所在,没有宪政之局限,也就没有宪政之正义。当然,需要特别指出的是,这里的局限并不是其它意义上的局限,而是我们前面所指出的低限人权之局限或者说是人权之极限的局限,而正是这种局限才使得人权保障唯有在宪政法律框架之内达到了实质性的高限,所谓局限,即宪政的法律之低限与高限在制度框架中的本质性叠合,正是这种叠合才使得宪政具有了人类到目前为止最不坏的制度架构的正义价值。如此看来,局限性在政治哲学和宪政正义论中并非一个需要抛弃的“可恶的”词汇,承认制度设置和正义价值的局限性,恰恰说明了自由主义政治思想的清醒、审慎和现实,局限性从制度层面反映出正义的否定性本质,它再一次表明了个人的不完善,人是有局限的,制度及其价值也不可能完美。然而,问题在于,我们既不能硬要通过一种完美的政治机器把每个人都变成圣人,也没有必要把局限性的制度中的局限性的个人贬低为绝对的异类。个人就是个人,针对诸种对于自由主义之个人主义的指责,哈耶克和波普尔等人分别做出了回应。哈耶克提出了真与伪两种个人主义,认为真正的个人主义有别于大陆建构理性主义的个人主义,“真正的个人主义不是无政府主义。无政府主义乃是理性主义的假个人主义的另一产物,这是真正的个人主义所反对的。真正的个人主义不否认强制力量的必要性,但是都希望限制它,即把它约束在某些范围内,在这些范围内必须有其他人来制止强权,以便将其总量减少至最低限度。”“那些伟大的个人主义作家所关心的主要事情,实际上是找到一套制度,从而使人们能够根据自己的选择和决定其普通行为的动机,尽可能地为满足所有他人的需要贡献力量。”[xx][20]而波普尔则从词源学上考查了个人主义这一术语,按照他的研究,对待个人主义有两种不同的看法,一种是与集体主义相反的个人主义,另一种是与利他主义相反的个人主义,在他看来后者,即与利他相对的所谓利己主义的个人主义,并不是真正的政治哲学意义上的个人主义,柏拉图显然是把个人主义等同于利己主义,这样就为他捍卫集体主义并且攻击个人主义配备了有利的武器,其实“个人主义是古老的关于正义直觉理念的一部分。正义并不是——如柏拉图可能会认为的那样——国家的健全与和谐,而是一种对待个体的方式。亚里士多德对正义所做过的强调应当记住,他说:‘正义是跟人有关的某种东西’。这种个人主义的要素已经被伯里克利一代的人重点强调过。伯里克利本人清楚地表达过,法律应当为‘私人争辩中的所有人’保证平等的正义,但他又前进了一步。‘我们觉得不应该’,他说,‘对我们的邻居走自己选择的道路说三道四。’(把此跟柏拉图相比较,柏拉图说,国家孕育人的目的,不是‘让他们轻松自在各走各的路……’)”[xxi][21]
    
    我们看到,基于上述自由主义谱系中的个人主义,宪政的法律正义就能够抵御来自道德主义、民族主义、国家主义、人民主义、群体主义等其它各种总体性政治逻辑以及这些政治逻辑所高扬的社会正义、民族正义和国家正义的挑战。因为个人及其依法享有的否定性权利,在上述强势逻辑的构架内是没有地位的,它们最终是拒斥个人的,或者更准确的说,是拒斥个人的自由的。然而,宪政的制度设置却面临着另外一种挑战,这种挑战对于法律的否定性正义来说,却是真正的挑战,由于法律正义的局限性,使得这种挑战从根基上动摇了法律的正义原则,这个挑战就是来自超验价值维度上的挑战,即超验正义的挑战。
    
    三、神的正义
    
    人的正义是有局限性的,这个局限性在于法律在制度上为人间设定了一种制度正义的领域,即法律只是维护和保障个人的基本权利不被损害,因此,法律正义的前提是确认每个人的基本权利。关于个人的权利意识,主要是近代精神的体现,法律所能做的只是为个人的低限人权提供制度上的保障,但超出这个范围,法律便无能为力了。对于这种局限性,应从两个方面说明:一方面,它成就了宪政的正义性,即它使得宪政作为一种制度具有了制度正义的保障意义;然而另一方面,这种局限性恰恰使得在这种制度下的整个个人的自由生活领域,出现了一系列的问题,而这些问题却是宪政从制度层面上无法解决的,也是不能解决的。所谓无法和不能解决,即制度作为一种宪政的法治制度,它不可能使自己成为一种干预个人私域的行为主体,调节人世间的关系,如果它一旦介入,就势必失去公正性和中立性,成为强势的总体性力量,这样就与国家至上、民族至上、人民至上、阶级至上的强势政治逻辑没有任何区别了。
    
    然而,困难在于上述问题并不因为宪政的制度正义就不出现了,宪政留给个人的私域空间确实存在着一些法律之外的不公正、不平等现象,也就是说,在私人的个人活动领域,由于各种各样的原因(这种原因又都是法律所许可的并非非法的原因),出现了各种各样的差别、各种各样的不平等、各种各样的不公正和不合理,当然,这里的不公正和不合理并非法律上的,而是另外一个维度上的不公正和不合理。我们看到,在法治下确实出现了收入的不同、地位的差异,有贫富之不均,有文化之差别,更有机会的各异等等,显然,上述问题凭借个人自发的行为是难以解决的,可以说正是这些问题,使得所谓的社会正义成为一种看似合法性的正义诉求。因为这种社会正义恰恰是想通过一种人间的办法或通过总体性力量,即国家或政府的权力干预来解决上述各种各样的不平等和差别,然而,这种总体性强势逻辑的危害性,却是适得其反,这在前面已经揭示得很清楚了。
    
    不过,问题依然存在。宪政的政治法律制度并不能回避这些问题,在此,它只能承认它的局限性。在它看来,它所能做的只是从制度层面上确保每个人都享有平等的权利资格,提供一种起点的平等或机会的平等,而做不到结果的平等,它可以保障每一个人在政治上法律上都平等地享有作为一个人的生命尊严、人格尊严和政治尊严,但它并不能做到使每一个人都获得同样的收入,达到同样的满足,特别是不能保障每一个人都天生具有同样的智力、同样的才能。因此,对于那些因各种原因而造成的弱小者群体来说,特别是对每一个弱小的个人来说,法治社会除了能尽力消除社会制度上的原因,并尽可能地给予一定的福利救助外,并不能从根本上使他们免除弱小者的命运。不得不承认,这是法治令人遗憾之处,或者说,上述问题正是宪政的法律制度所不能解决的不幸问题,如果法治社会企图从制度上解决不幸,那么法治社会就很有可能变成一种专制的社会,从而也只会导致更大的不幸。
    
    应该看到,法律正义是有局限的,这种局限性表现在两个维度上:第一,这种局限性使得法律得以维护每个人的基本权利,从而拒斥那些来自人的其它各个方面的价值观念和人性理想所带来的虚假的正义论,这是法律局限性的一个方面,这一面使得法律正义得以抗拒人性力量的过度膨胀,特别是抗拒那些总体性势力的过度干预,从而坚守着维护低限人权这一核心点。但是,第二,这种局限性却使得它在对于社会弱小者的关怀方面显得无能为力,这是法律正义的局限性之另一方面,也就是说,对于那些社会最低层的弱小者,特别是那些由于命运的偶然打击而陷入不幸和苦难的人们,法律正义无法给予过多实际上的支持和帮助。
    
    然而,问题出现了:难道那些弱小者就不需要社会和他人给予价值上的支持和扶助吗?如果法律正义实现不了这种最低要求的话,这种正义还是一种真正的人的正义吗?我们看到,对于法律正义的最强有力的挑战,不是那些强大的道德主义、民族主义和国家主义的高调理论,而是相反,恰恰是那些来自社会最低层的不幸的人们的最低调的正义诉求,成为动摇法律正义根基的最有力的武器。法律正义是以维护个人的低限人权不被侵犯为目的,但是,应该指出,法律正义在此还是预设了一个前提,那就是它虽然对人采取了低调的态度,但仍是局限在一个正常的、理性的、平等的社会状态这一限度内,并假定每个个人都拥有最基本的权利,这个基本权利的假定是法律正义的前提。在它看来,它的正义只是保障个人基本权利的不受侵犯,在此,每个人是都应该拥有各项基本的权利的,即每个人都平等地享有生命权、财产权、自由权等。然而,这个前提在人世间并不是一个绝对的最低的前提,它只是一个相对基本的前提,这种每个人都拥有低限人权这一前提却面临着另外一种诘难,那就是,对于那些还不真实享有这种基本权利的个人来说,法律正义又如何能够实现呢?也就是说,法律正义所要保障的东西,对于那些连这些东西都没有的人们来说,这种保障又有什么意义呢?它不是一种虚假的保障吗?而建立在这种保障前提下的法律正义又有什么意义呢?
    
    如果那些社会的弱小者是由于自己的不努力劳动和不去争取,而放弃自己的权利资格,那么,他们处于不利地位还是有原因的,是由于他们自己造成的,就像任何一个社会中的一些懒惰者那样,对此,法律虽然不能给予有效的帮助,但法律正义依然有效。然而问题在于,那些不幸的人们,他们之所以遭遇不幸,往往是无辜的,所谓无辜恰恰指的是并非由于他们自身的原因,而是由于一些外在的异己性的偶然打击或天然原因,使得他们落到如此的不幸地步,对于这些人,法律正义又能够给予什么呢?
    
    法律制度在治理那些导致不公正现象的社会政治方面的原因是有效的,而且法律之正义,正是通过宪政来尽可能限制政治权力的滥用,并致力于建设一个尽可能公正的合理社会制度,最大限度地消除那些导致不公正、不平等的社会政治原因及其它人为的原因。我们看到,法律正义的核心力量也正于此,近现代社会所建立的宪政的政治制度和法律制度,以及中国现代化进程中所亟待建立的宪政制度,其最主要的作用便是能够从制度上解决社会政治、经济等方面的不合理现象,以及它们所带来的危害,使得社会的弱小者能够有一个合理的公正的社会来保障和实现他们的基本权利。然而,问题在于,所谓的不幸和无辜,并不是仅仅由于社会政治的原因所造成的,有些是由于自然的天然原因所造成的,例如,那些老弱病残者,他们之所以处在弱小者的地位完全是一种不幸。因为,他们偶然地成为不幸者,丧失了基本的实现权利的能力,所以,权利对于他们来说与其说是一种权利,不如说是一种奢望,对此,法律正义又能给予他们带来什么实质性的价值支撑呢?这个问题,已经进入到神学正义论的门槛,为此,罗尔斯和诺齐克之间曾产生了一场重大的论战,在此我们所要指出的只是,对于这个问题,如果法律正义仍然还想有所作为,即对那些天生的病残者和社会弱小者群体仍给予各个方面,特别是经济上的帮助的话,应该保持足够的谨慎与警惕。我们看到,近现代社会以来,特别是当代社会,人们对于弱小者群体的特殊保护法案已被纷纷制定出来,虽然诺齐克对于罗尔斯的分配正义论提出了批判,但是,罗尔斯在他的理论中所表达的对于那些社会弱小者群体的偏爱,至少反映出宪政正义的一种价值倾向,当然,这一倾向潜伏着可怕的灾难。[xxii][22]
    
    到此为止,法律正义似乎在它朝人关怀的路向上已经走到了尽头,然而这个尽头却正是神的正义所开始的起点。我们看到,神的超验正义恰恰是在人的正义所达不到的地方显现出来了,它是通过不幸和无辜这一生存论的难题显现的,或者说,正是对于那些苦难的人们,那些处于不幸和无辜的人们的特殊的价值关怀,上帝的正义出现了。对于个人来说,法律无法从根本上解决不幸问题,也就是说,不幸是另外一个维度上的,而不是法律正义所能解决的。但是,由于不幸不可能不存在,所以,对于不幸的正义诉求必然导致另外一个维度的正义,即超验的正义,或者说,人世间对于不幸并非是漠然冷视的,而是另有一种正义给予它价值上的支撑和关怀,这种正义不是人法,而是法外之法才能给予的,这个法外之法就是上帝的法则或上帝的正义。
    
    人法,即便是对于弱小者提供特殊保护的法案,也是有限的,它们只是一种社会意义上的一般救助。然而不幸和无辜就其实质的意义来说乃是个人性的,它是个人性的不幸和无辜,不幸和无辜在于偶在性与个人性的遭遇,特别是偶在性以一种毁灭的可怕的命运形式使得“这个人”莫名其妙地陷入一种不可理解的苦难之中,在此,偶在性以它的毁灭性形式,彻底打破了法律正义所赖以存在的根基。也就是说,对于这种偶在性,法律正义是毫无能力的,在这个偶然的导致一个人的不幸和无辜的命运面前,法律正义所赖以存在的自由原则,特别是平等原则,彻底地失效,法律正义对于这种一个人的偶然的命运上的不幸遭遇没有任何办法,在它面前,法律正义就显得非常贫乏和无力了。我们可以举出两个著名的例子来审视一下法律正义的无效和神的正义的显现,这两个例子一个是陀斯妥耶夫斯基所提出的那个著名的伊凡-卡拉马佐夫的诘难,一个是《圣经》中约伯的悲惨遭遇。
    
    陀斯妥耶夫斯基针对当时普遍存在的社会正义论和教会的神学正义论通过伊凡之口提出了一种强有力的诘难。我们看到,伊凡所特别强调的是“这个孩子的”无辜死亡所具有的对于法律正义和神学正义的巅覆性作用,在他看来,无论社会通过怎样的法律而制定出一套合理的秩序,神正论通过怎样的上帝法则为这个社会的合理性提出辩护,但这一切在这个孩子的无辜死亡面前都统统失去了效力,他反复说到的是为什么偏偏是这个孩子的无辜死亡这一苦难性的不幸命题,正是它对人正论和神正论的根基产生了动摇。这个命题的核心在伊凡看来并不是这一死亡的事实,而是为什么偏偏是这个孩子的毫无道理的死亡这一事实的荒缪性,才构成了颠覆法律正义和神学正义的关键。在他看来,在这个荒缪性面前,一切解释都是毫无道理的,一切所谓的正义都是毫无意义的,都不足以慰籍这个孩子的无辜受死的生命,因此,正是这一荒缪事实使得伊凡走向虚无主义。
    
    伊凡的虚无主义虽然只是他的一种决断,但是,他提出的不幸和无辜的荒缪性却是对于法律正义最致命的打击,法律正义所赖以存在的公正和平等在这个荒缪性面前被彻底的否定了,荒缪不但是不平等,同时也不是平等,可以说,法律正义所要解决的社会的不平等问题,以及它所确立的平等原则,在荒缪面前都失去了效力。因为,荒缪并不是与平等相对应的,也不是与不平等相应的,它从本质上超越了平等与不平等的层次,进入一个更深的生存层次,个人的不幸和无辜的荒缪性使得建立在自由平等原则上的公正和正义失去了地界。问题是,这种荒缪性的人生确是社会生活中的一个事实,它随时随地地发生着,可以说,我们每一个人都经历过这种荒缪的生存境况,甚至都遭遇到各种各样的不幸和无辜,然而,法律正义对此却无能为力,这种法律的正义对于人们来说,特别是对于那些正处在不幸和无辜之荒缪境况中的人们来说,又有什么意义呢?
    
    显然,对于人世间的这种大量存在的,每个人都曾遭遇的境况,法律正义乃至人的正义无法给予真正有效的说明。不过,即便如此,却并不一定必然将导致伊凡的虚无主义,佐西马长老针对伊凡的这个荒缪性问题的诘难,通过《宗教大法官》给予了回应,我们看到,佐西马心中的神的法律和神的正义并不是伊凡所理解的教会的神正论,在佐西马看来,神的法律和正义乃是与人的法律与正义绝对不同的另外一种天上的正义,因此,对于人来说,它恰恰是荒缪的,也就是说,神的正义恰恰是通过荒缪表现出来的,只有荒缪性的不幸和无辜才使得苦难的人们感受到神的正义和神的法则,神的法则和正义并不是单纯停止在荒缪性这一事实上,而是通过它来表达神对人的圣爱,从而实施对人的拯救。荒缪不是导向虚无,而是导向永恒的正义,导向神圣的爱。
    
    神的正义通过荒缪来显现,这在约伯的悲惨遭遇中表现的尤为明确和真切。大家都知道,约伯是个义人,他信仰上帝,辛勤劳作,没有做出任何错事,然而,这个好人却莫名其妙地遭遇了一系列的打击,家产败落,牛和羊都突然病死,随后女儿和儿子也相继死去,最后剩下他一个老人孤苦伶仃,身患病痛,刮骨疗伤,受尽了无穷的折磨。对此,约伯也曾抱怨,也曾不解,也曾向上帝发出为何待他如此不公的呼声,他哭喊道:“惟愿我的烦恼称一称,我一切的灾害放在天平里,现今都比海沙更重。”[xxiii][23]显然,约伯的遭遇是对世间正义的一种诘难,按照法律正义的理论,约伯这样的人应该得到法律的保障,而且也应该得到合理的美好结果,但是,问题在于,偏偏是这个约伯却受到了按照正常的正义理论所无法解释的苦难,这个苦难完全是没有道理的,打破常规的,不符合法律正义原则的,因此,也是荒缪的。对于这个问题,约伯的三个朋友曾帮他寻找原因,他们按照正常的人的正义逻辑,问他是否做错了什么事等等,然而最后的结果是,没有任何原因使他导致这样的不幸。约伯的遭遇不是赤裸裸的荒缪性又是什么呢?然而,正是这种悲惨命运的荒缪性使得神的正义出现了,也就是说,神的正义是在人的正义所无法解答的地方才出现的,约伯按照人的正义标准来理论和追索他所遭遇的不幸命运,这显然只能使约伯回到人的生活中去,所应证的也只能是人的正义,而这是与神的正义相左的,所以,神为了显示他的正义,只能通过荒缪性的悲惨命运,打断约伯与人的世界的联系。
    
    由此可见,神的正义所表现出的神人之间的关系,是按照人世间的法则所无法理解的,也是无法测度的,正是这种不可理解性和不可测度性,才恰恰是神的正义形式。正像约伯在最后向神认罪自责时所说:“谁用无知的言语使你的旨意隐藏呢?我所说的是我不明白的;这些事太奇妙是我不知道的。求你听我,我要说话;我问你,求你指示我。”[xxiv][24]约伯终于了解了神的正义原来竟是以这样荒缪的形式向他显现,使他克服了那种曾经顽强地按照人的正义逻辑去追索缘由的愿望和想法,从而真正领受到神的恩宠。
    
    上述两个例子使我们看到,神的正义与人的正义是完全不同的两种正义,人的正义有着它内在逻辑,并在人世生活中是有效的,但是,这个有效性是有局限的,特别是在不幸和无辜面前,法律正义失去了效力。然而,对于那些不幸和无辜的人们来说,法律正义的失效并不等于他们被永远地抛弃,而是相反,一种新的真正属于那些不幸和无辜者的上帝的正义反而向他们敞开了。我们看到,神与人之间的关系竟是这样一种让人难以置信的关系,它并不优先惠顾那些由地上的法律正义所维护和保障的人们,而是相反,它总是优先惠顾那些处于苦难中的人们,对于那些因不幸和无辜而被法律正义所遗弃的受难的灵魂来说,恰是在法律正义达不到的地方,神的正义出现了,神的正义是一种天上的正义,然而,更可以说是一种苦难的正义,一种不幸和无辜的正义。
    
    对于人法与上帝正义之间的关系,在西方法律思想中有着多种路向的揭示,首先从渊源看,近代以来的法律制度除了继承古希腊罗马的法律之外,还有一个重要的来源,那就是基督教的神的法律,法律的这一神圣来源,不但表现在《圣经》中,而且表现在中世纪的教会法中,可以说,近代法律的整个框架体系、法权关系都与教会法有着密切的联系,特别是法律正义所具有的维护个人基本权利的思想,直接地从神的正义。第二,从内容来看,宪政的法律正义与神的正义有着内在的一致性,古代法律所维护的主要是政治制度的秩序与稳定,个人的基本权利并没有被放到核心的地位,只有在基督教的神学政治中,个人作为一个独立的私人,才成为整个神的法律所关注的中心,可以说,神的正义直接地体现为对于个人的拯救,个人在基督教那里,第一次成为神权关系的主要承担者,神的正义就是为了人,而且是每一个活生生的个人而来的。神权正义的这一思想,对于近代以来的法律正义有着直接的决定性的影响,近代宪政所确立的法律正义其核心便是维护个人的基本权利不被侵犯,这一点与神的正义一脉相承。
    
    由此可见,法律正义与超验正义或上帝的正义并非毫不相关,它所建立的人世间的正义,具有着神的正义这一超验的根基,也正是这一超验的根基,才使得法律正义在人类社会中能够确立起真正实质性的正义论,而其它的道德主义、民族主义和国家主义等所建立的正义论,由于缺乏神的正义这一超验的价值支撑,仅是凭着人类自己的高尚道德或理想化的总体性原则,所以,就不可能建立起真正的人的正义论,到头来只能是一种虚假的正义论。虽然法律正义与超验正义有着内在的联系,但是,必须强调指出,法律正义毕竟是一种人的正义,它以维护个人的基本权利为目的,而个人的基本权利,诸如所谓生命权、财产权、自由权、言论权等,毕竟是人世间生活的基本内容,法律所维护和保障的毕竟是每个人在世间社会生活中的权利。因此,说到底,法律的正义是一种人间的正义,用圣经上的话来说,是一种地上的正义,它与神的正义或天上的正义仍有根本性的区别。
    
    对于地上的与天上的,早在圣经中就有明确的区分,保罗写道,“在完全的人中,我们也讲智慧。但不是世上的智慧,也不是这世上有权有位将要败亡之人的智慧。我们讲的乃是从前所隐藏、神奥秘的智慧,就是神在万世之前预定我们得荣耀的。这智慧世上有权有位的人没有一个知道的,他们若知道,就不把荣耀的主钉在十字架上了。……我们所接受的并不是世上的灵,乃是从神来的灵,叫我们能知道神开恩赐给我们的事。并且我们所说这些事,不是用人智慧所指教的语言,乃是用圣灵所指教的语言。”[xxv][25]我们看到,天上的正义或神的正义与人的正义毕竟是两种完全不同的正义,神的世界或那个彼岸的王国,是与人的现实社会根本不同的另外一个世界,神在那个世界所实现的正义,也是与世间通过法律所实现的人的正义有着根本性的不同,神的正义与法律所要实现的人的正义有着绝对的异己性。
    
    四、法与爱:两种正义的悖论
    
    对于英美宪政的正当性渊源,西方学者历来就有精辟的论述,考文在名曰《美国宪法的“高级法”背景》一书中,雄辩地阐释了美国人心目中对于宪法的信念乃是源于它表达了更高级的法——神的法,“仅仅因为宪法植根于人民的意志就赋予其至上性,这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前,赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源,而是由于其假定的内容,即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义。由此产生的法律理论与我们刚刚考察过的理论恰好形成对比。这种理论宣称:有某些关于权利和正义的特定原则,它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行,全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的;实际上,如果说它们不是先于神而存在的话,那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外,但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言,当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时,它只不过是这些原则的记录或摹本,而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为,而是发现和宣布这些原则的行为。”[xxvi][26]
    
    弗里德里希在《超验正义——宪政的宗教之维》指出:“宪法和宪政真正的本质它那与所有非立宪制度形成鲜明对照的特殊性(differentia specifica),可以通过提出这样的问题而被揭示:宪法的政治功用是什么?因为其功用旨在达成特定的政治目标。在这其中,核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员,保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我(self),因为自我被视为首要的价值,这种自我的优先,植根于一面讨论过的基督教信仰,最终引发了被认为是自然权利的观念。因此宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的。在这些权利中,每个人宗教信仰的权利过去和现在都是精神领域内至为关键的权利,它与物质领域内过去和现在所保有的私人财产权同样至关重要。但是正如它们本身普遍具有许多变化形式一样,这两种权利都已经历了重大的转变。而在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是:人类的个体具有最高的价值,他应当免受其统治者的干预,无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。”[xxvii][27]
    
    早在美国独立战争之前,亚当斯在《教会法和封建法的目的》一文中就提出如下主张:“权利先于所有世俗政府――这就是人法所不能废止或不得限制的权利――这就是源于宇宙最伟大的立法者上帝的权利。”[xxviii][28]这一思想集中体现在美国的《独立宣言》、《联邦宪法》和《权利法案》有关“天赋人权”的条文中,正像《独立宣言》所指明的,“人人生而平等,造物主赋予他们一些不可转让的权利,诸如生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人们在他们中间建立政府。”个人权利并非政府赐于的礼物,他们是固有的,先于政府而存在的,政府必须尊重和保护这些先在的权利。所以,从本源意义上来说,个人权利并非源于美国的宪法,严格的说来,它们并不是宪法权利,但是它们是由宪法保护的,从这个意义上来说,它们既体现为宪法权利又高于宪法,——这便是美国宪政的先在约束原则。
    
    这种基于自然法乃至高级法维度上的对于宪法和普通法的解释,无疑是对分析法学、实证法学派有关“法即命令”理论的矫正,依照这种观点,法律并不是如奥斯丁、凯尔森、哈特等人所说的那种来自政府权力机构的强制性或规则,特别是作为具有着至上性地位的宪法,它更不是国家权威机构所颁布的具有制裁性质的法条,从根本的意义上来说,法律和宪法是一种维护人个权利的规范体系,它所针对的乃是对于个人权利的侵犯,特别是国家等权力机构对于个人权利的侵犯。因此,法律所调整的乃是一种正义与权利的关系,也就是说,所谓的法律正义,是通过法律来保障个人的基本权利不被侵犯,在此,每个人的基本权利是人的正义的前提。从人的正义角度来看,每个人所拥有的基本权利是先天具有的,或者说是每一个人作为人所理应具有的,对于这种权利的享有,法律正义并不给予进一步的追究,它所关注的乃是如何维护和保障,所以,法的正义集中地体现在维护每个人的基本权利不被各种各样的社会政治、经济等方面的非法势力所损害,这是正义的根本。当然,法律并不是道德说教,它的价值体现在具有强制力的行为规则上,例如,宪政便是一种制度设计,因此它注重程序,在操作上更多地体现为程序正义。正像弗里德里希所指出的,宪法可以说是“借以有效约束政府行动的程序”。[xxix][29]美国宪法修正案中的两种程序,即实体性正当程序和程序性正当程序条款所体现的宗旨便是对于个人的权利保护,其中烙有深深的超验正义的印迹。
    
    但是,上述对于英美宪政超验之维的揭示,以及宪政国家的法律实践中对于个人基本权利的维护,特别是像美国司法系统在有关宪法诉讼案的裁决中诸多大法官所信奉的正义理念,虽然表现出神的正义与人的正义之间的内在联系,然而,两者之间的张力性关系依然存在,甚至在社会生活中,它们呈现出尖锐的对立,前面所提及的以文学形式表述的伊凡的诘难和约伯记中的叙述,便是这种张力冲突的典型表达。应该看到,法律毕竟是法律,法律正义只是一种有局限性的正义,局限性构成了法律乃至宪政的正义之所在,而恰恰在它的极限处,有关正义的悖论显现了,虽然这种悖论在某些思想家中是以荒谬的面目出现的,然而恰恰是荒谬构成了法与正义的症结所在。
    
    我们知道,个人及其权利是法律关怀之所在,无论是法治和宪政都是以维护个人的权利为宗旨,但是,它们仍然局限于个人权利的预设这一前提,在这种情况下,它们可以以所谓的真正的个人主义来反抗集体主义乃至极权政治对于个人的强制与损害,然而,问题在于,同样是出于对于个人的价值关怀,却有着与法律正义全然不同的另外一个维度,这个维度同样以个人、个人生命的独一无二性为要旨,但所表现出来的价值趋向却与法律的关怀不同,它不是强调个人的权利,甚至相反,它是以一种让人放弃权利的奉献为特性而展现出来的对于个人的关怀。正像汉斯•昆所说,“耶稣期待他的门徒自愿地放弃权利,而且不要补偿。”[xxx][30]
    
    放弃权利何以成就正义呢?显然,这里开出的不是法律维度上的“成义”之路,而是另外一种“成义”之路,它呈现出另外一种价值关系,即苦难与正义的关系。从神的角度来看,每个人的基本权利并不是他所关注的,也不是他的前提,对于他来说,最为核心的乃是人的苦难。正像对于法律正义而言权利是人的天赋权利一样,苦难对于个人来说,实质上是在更高一个层次上揭示了人的生存境况。人不单是生活在一个由法律制度所保障的社会,更生活在一个由于人的罪恶而命中注定的苦难世界,这个苦难并不单纯是由于人所遭受到的各种社会政治势力和经济势力的非法打击和压迫,而且更主要的是来自人的偶在命运,对于每个人来说,他固然是一个拥有权利的生命主体,但更是一个偶然的弱小的生灵,他的生存随时随刻都在遭遇着不可抗拒的偶然命运的打击和摧残,因此,人的不幸和无辜是注定的。而对于处在不幸和无辜中的苦难的生灵来说,人间的法律正义又能解决什么问题呢?这种正义又能带来什么价值性的关切呢?显然,人的正义是力所不及的,因此,苦难中的人们需要另外一种不同于世间正义的价值关怀。
    
    如果我们假定这种迥异于人的关怀根本不存在,那么,人的世界并不因为有了法律正义而能给每个人带来最后的温暖,至少,人最终是要死的,当人面对着死亡的命运时,法律正义又能有什么效力呢?所以,每一个人即便是拥有着法律正义所给予的个人基本权利和自由的保障,但他依然需要另外一种超越于法律正义的更高的关怀。这种关怀一旦不存在,人最终将失去他生命的全部意义和价值,人在死亡面前如果也必然地像动物一样毁灭的话,那么,即便是法律正义为人提供了一种超越于动物的自由权利,人最终还是与动物没有什么两样,所以,人的正义不可能将人提升到一个高于自然之物的超越境界。
    
    然而,正是神的正义,使上述的假设不再成立,或者说,正是在人的苦难面前,特别是在人面临无法摆脱的死亡命运威胁的时候,神的正义恰恰出现了,神正是以一种不同于法律正义的新的正义形式出现在人的面前,使人在不幸和无辜中找到一种价值的寄托。在人看来,在这个时候能有一个上帝之手来拯救他和关怀他,这是比任何其它的正义都更有意义的一种价值,例如,一个人可以通过法律的正义来保障他的合法的劳动权利,并合法地拥有数不尽的财产,但这一切法律的正义对于他即将面临的死亡来说,又有什么意义呢?然而,在这个时候,如若神的正义出现了,那么这种正义对他来说将比法律的正义不知要珍贵多少倍。同样,当一个一贫如洗的病人,在病痛的折磨下痛不欲生的时候,此时的法律正义最多能给予他一些有限的援助,而且这种援助还多少使他的人格尊严受到损伤,然而,在这个时候,如若能有一个比他更不幸和更苦难的人向他伸出安慰的手,哪怕给予一丝慰籍的话,那么,这对于他来说将比福利的帮助更具有价值,更能打动他的心。而这正是神的正义之所在。
    
    前面我们曾反复提及这样一个问题:神的正义究竟是什么?现在,我们总算可以给予说明了,在我们看来,这种神的正义并不是给人带来什么特别的福利,也不现实地使人能够立马改变不幸的命运,重新在社会中分享一些或更多的物质财富和社会地位,满足业已丧失的各种世间的权利等。上帝的正义从根本上来说并不意味着为人带来这些东西,如果从这个角度来理解上帝的正义,那么,仍然是用人的正义标准来衡量上帝的正义,其结果只能是这种人所想象的上帝的正义根本不存在。上帝的正义是人所无法想象的那种正义,它是超验的,往往以一种荒缪的形式出现,而荒缪只是为了打破人所固有的那种按照人的正义标准来衡量上帝正义的逻辑思维,所以,荒缪对于上帝来说只是一种手段和工具,并不是最后的结果。最后的那个超验的天上的正义,在基督教来看,就是神对于人的爱,神爱或圣爱才是上帝的正义之最根本性的表现。《圣经》中写道:“神就是爱。”“爱心乃包括全律法的义。”[xxxi][31]
    
    也许,上帝的正义在很多人看来简直是毫无实际功用的,因为爱是一种感情,一种情怀,它与人世间所要维护和保障的权利没有可比性,更是与人按照本性所希望得到的功名、利禄、富贵截然相反的。然而,正是与人相反的这种神圣的爱,才是上帝的正义所赐福予人的东西。需要特别指出的是,上帝的这种正义之爱,又并不是从天上直接的带给人,或者说是由高高在上的上帝恩赐给人的,相反,它乃是一种苦难中的爱,通过耶稣的受难表现出来。因此,上帝的正义是一种经受了远比人的苦难和不幸不知要深厚多少倍的苦难和不幸所带来的正义之爱,这个由耶稣基督在受难中所给予人的爱,才是真正的天上的正义。
    
    我们看到,这种正义的标准和尺度是人世间所从来没有的,它虽然不像法律正义那样维护人的基本权利和自由,但是,通过它,每个人却可以获得远比权利和自由更为根本性的关怀与扶助。也就是说,在人的不幸和苦难之中,特别是在人所遭受的死亡的不幸和苦难之中,法律正义所不能解决的问题,上帝的正义之爱却可以解决,它使人从根本上有别于动物等自然之物,成为一个人,具有着超验的生命尊严。当然,这里所说上帝之爱能够解决人所面临的苦难、不幸乃至死亡问题,并不意味着它使人无灾无病,长命百岁,如果这样,岂不又是用人的标准来理解神的正义,其实,神的正义并不具有这种人世间的神奇大能,它所谓的解决只是这样一种根本上的解决,即,即便是每个人在不幸、苦难和死亡中,也能永恒地感受到来自一种超验价值的神圣的爱,这种爱伴随着他走向死亡的深渊,――“爱是永无止息”[xxxii][32],这才是上帝的正义的核心之所在。
    
    由此可见,我们面对着两种正义,一种是地上的人的正义,它以法律正义为最主要的表现形式,其核心是通过宪政和法律制度来保障和维护个人的基本的权利和自由不被侵犯;另外一种是天上的神的正义,它来自一个超验的价值维度,其核心是通过上帝之爱惠顾到处于不幸和无辜的苦难的人们的心中,使他们得到一种受难的爱的提升。我们看到,这两种正义就其表现形态和核心内容来说,是完全不同的。
    
    第一,人的正义是一种以人间的社会生活为主要内容的正义,它是一种以人为中心的制度价值,为了防止人的强势力量的过度膨胀,它局限于通过宪法和法律维护和保障个人的基本权利不受侵犯,因此,它强调的乃是一种合法性与合理性。神的正义则完全是一种超验价值突入到人间的超验正义,它虽以神为终极的渊薮,在价值上与世俗性截然对立,但最终仍以人为目的,并通过神圣的爱将人从地上的巅破中搀扶起来,因此,它强调的是爱的拯救。
    
    第二,低限人权是人的正义的前提,它假定每个人天生就有追求自由、幸福的权利,并通过法律制度予以保障,因此,法律正义所维护的只是这种人世生活的公正性、合法性与合理性。虽然,法律正义也有超验正义的本源,但它集中致力于的仍是限权与维权,由法律制度所维护和保障的社会,是一个有秩序的自由生活。神的正义与之相反,它所要打破的首先是这个社会的秩序及其合理性与合法性,在它看来,地上的法律并不能解决人的终极问题,无论是合理性与合法性,都不能解决人的不幸、无辜和苦难,因此,个人的基本权利对于上帝来说是无效的,而人的苦难却是它所格外关注的,神的正义突入于大地,是因为偶在性的命运使每个人都最终无法摆脱苦难处境,因此,才有人的爱的诉求。
    
    如此一来,人的正义为人划定了一个人的生活世界,或地上的世界,而神的正义则为人划定了另外一个世界,即天上的世界。作为人,他直接地就面临着两个世界、两种正义的分裂,到底人属于哪个世界呢?到底哪种正义才是真正的正义呢?这样,我们就面临着有关正义的最大难题,那就是两种正义的悖论。应该看到,这里所谓的悖论主要是针对人而言的,如果抽走了人,所谓的悖论也就不存在了,然而当人一旦被抽走的话,那么,所谓的正义又在哪里呢?显然,一切都是因人而生的。
    
    人的正义以及核心原则,即通过宪政和法律来保障和维护个人的基本权利不被侵犯,显然是与人相关的,在此,人是目的。然而,这个人,是地上意义上的人,即这个人是以基本权利为本质规定的,整个人类社会及其相关的政治、法律和经济制度都是围绕着人的这一世俗本质而展开的。这是人性的一面,人作为一个生命的存在,显然不可能将这一面彻底舍弃。但是,应该看到,神的正义也是与人相关的,它所确立的核心原则,也是通过上帝的神圣之爱,特别是耶稣基督的受难突入到人间的,并以人为拯救的对象和爱的对象,而且这个人,恰恰是在社会生活中处于最不幸的苦难生灵。从根本上说,苦难是每一个人都无法摆脱的处境,因此,神的正义之爱也是人无法和不能舍弃的。
    
    这样一来,人就面临着两难抉择的困境,或者说,两种正义对于人都具有不可或缺的意义。一方面,人需要一种法律的正义来支撑人的现实生活,并为人在现实生活中确立起一种价值的标准,特别是在人的现实的政治、经济生活中,唯有法律制度和法律正义才能确保每个人的基本权利不被侵犯。但是,人的这种现实生活即便是再圆满,法律正义即便是再公正,那也无法解决人的另外一个方面的问题,那就是法律正义所达不到的生存的内在深渊,即每个人的不幸、无辜和死亡的苦难处境,而这又需要另外一种神的正义。然而,两种正义却又难以完全平衡与和谐,甚至两种正义总是处在截然相反的对立之中,法律正义所维护的恰恰是神的正义所不予支持的,神的正义所提升的,又是法律正义所避免到达的。特别是每个人当他处在某种关键的生命关口时,两种正义就从两个截然相反的维度上向他发出内在的呼声,――他究竟应该归于何种正义呢?
    
    这显然是正义的悖论。应该看到,正义的悖论固然是由于存在着两种截然相反的价值取向,但是,从另一个角度,即从作为两种正义都关切的人的角度来看,两种正义与其说是来自两个维度,不如说是这两种正义恰是由于人的内在分裂而产生了两种正义的诉求,是人的内在分裂,使得人具有了双重的价值取向。所以,这一切又都归结到人及其人的内在分裂上。关于人的内在分裂,早在《圣经》中就已经被指出,人具有着双重的本性,一方面他有着超验的神性,是上帝按照自己的形象所塑造的,另一方面又有着罪恶的兽性,是一个堕落的秉有原罪的存在。古往今来,人的这种双重本性就一直被思想家们反复论辩,并在不同的时代而赋予了不同的意义。在现代政治思想家蒂利希看来,人的内在本性的分裂使得二十世纪以来的人类社会境况具有了新的意义,人一方面创造了一个物质财富日益发达的现代社会,但是另一方面,人的这种物质财富并没有使人得到真正的灵魂的满足,反而在物质的享受中将人性的自然一面彻底地暴露出来,并且导致了现代社会的价值危机和社会危机。政治神学家默茨更是从奥斯维辛的灾难中,揭示出人的本性中的政治性罪恶,而这个时候,如果神的正义从另一个方面能够突入到我们的现实世界,为人的正义确定新的超验价值根基,那么,也许人在面向未来的历史进程中,将会不至于陷入更大的灾难。然而,问题在于,神的正义如果突入到我们的生活世界,特别是我们这个由法律正义所支撑起来的现实世界,那么,它固然可以为我们的政治、经济和文化等各个领域提供一种超验的标尺,但是,这个标准又如何协调法律的正义原则以及所维护的世界秩序和人的基本权利呢?
    
    无论如何,人的本性是分裂的,如果通过一种神的正义来为现实世界确立一个永恒的正义标准,那它所面临的困难将是巨大的,甚至是无法克服的。神的正义曾经在中世纪的教会神权中以一种绝对强势的形式出现过,当时的神权政治显然并没能解决人的政治、法律、经济等方面的社会问题,而且表现出一种绝对同样,排斥人的现实生活内容的专制性,这无疑是神的正义的一种悲剧。历史上既已如此,神的正义又如何能够在现代社会支撑起法律正义之所不能的现实生活呢?或者说,神的正义又如何能够在不彻底地摧毁法律正义这一前提下承担起对于现实社会政治的责任呢?显然,神的正义突入到我们的现代生活,并不是那么简单,也并非能一下解决现代社会的内在危机。
    
    宪政与神学似乎是两个互不相涉的领域,一个世俗的政治法律之学,另外一个则是超越的神圣之学,对于现代人来说,两个领域是分立的,甚至对于绝大部分人来说,后一个领域已经死亡,它与人的社会生活并没有任何关系,依照这样的观点,超验正义似乎没有必要介入法律和宪政之中,它与后者没有任何关系。我们看到,本世纪以来,西方法律和政治思想史中,有关神的言说日渐稀少,且不说像凯尔森和哈特那样的分析法学家和实证法学家从一开始就拒斥有关上帝之言的“胡言乱语”,即便是哈耶克、罗尔斯那样的自由主义者,也对超验正义讳莫如深。哈耶克的一系列充满智慧的论著中,虽然偶尔指出过基督教对于英美宪政的影响,但宗教之维在他的自由主义言说中没有任何地位,他的有关个人自由的价值基点最终源于自生自发的理性秩序,其超验根基仍然或缺。像他这样如此智慧之人,怎会没有发现,宗教与自由之内在的血源性联系呢?是的,没有私人财产权,便没有自由,但没有超验正义,也同样不可能有自由。
    
    罗尔斯在他的理论中对于政治正义的宗教之维也多回避,《正义论》中所提出的那个无知之幕的假设状态,不过是近代契约论所假定的自然状态的一种现代版本,其内在的企图仍是为正义提供一种超越于人的现实生活世界之外的有别于超验之维的理论支点。在《政治自由主义》一书中,罗尔斯试图以薄的重叠共识,来消除他所谓的各种完备性学说,其中当然也包括基督教的政治价值主张。他所关注的问题是“当一社会中自由而平等的公民因其诸种合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说而形成深刻的分化时,一个正义而稳定的社会何以可能保持其长治久安。”[xxxiii][33]
    
    应该看到,上述两位思想家对于基督教政治价值的回避有着某种现实的理由,近现代以来,随着基督教的衰落,神的言说离我们越来越远,现代人普遍拥有着这样的自信,即人没有上帝,人也同样可以生活得很好。但是,这种人依靠自己而持存的信念并没有使人真正的拥有正当性的存在依据,可以说,人很早以来就陷于一种深深的危机,对此,伯尔曼在他的著作中多有警示,在他看来,“西方法律传统像整个西方文明一样,在20世纪正经历着前所未有的危机,但这一点并不是科学上能证明的,而最终是由直觉感知的。可以这么说,我只能证明我感到我们正处在法律价值和法律思想前所未有的危机之中,在这种危机中,我们整个的法律传统都受到挑战——不仅包括过去数百年的所谓自由的概念,而且也包括源于11和12世纪的西方法制的结构。”[xxxiv][34]因为,西方法律传统曾经以上帝为支柱,以神的意旨为其神圣性的依据。現今世界这种普遍的信仰业已消散,法律也仅仅成为由案例和规章条文构成的一种技术组合,不再依托于神的意旨。那么,当我们说要重建“高级法”时,有什么可以作为它的超越性來源?按照伯尔曼的观点,罗尔斯提出的重叠共识所建立的基本的政治伦理,其公平正义显然不能作为“高级法”的正当性资源?要克服這种危机,并使人们再次信仰铭写於人们心中的法律──即“实证”法必须遵从以取得效力的“自然”法,并非像罗尔斯所想的那样只求诸理性,而必须也求诸世界上所有伟大宗教和许多人本主义者共同信奉的精神价值。这样的精神价值已隐含在传统的西方法律概念中,并体现在美国宪法的自然法条款之上,如“正当的法律程序”和“法律的平等保护”。罗尔斯政治自由主义的理性法学忽略了一个因素──历史因素,这些历史因素包括团体忠诚和社会热情。与不同文化人群交往的人,他们在形成中的世界法传统里,为秩序和正义的法律价值所赖以为据的精神价值赋予新的跨文化意义。[xxxv][35]
    
    当然,重新提出以基督教的超验政治价值来解除现代社会的危机,并无意在现代社会复辟中世纪的神权政治,而只是在现代社会面临着日益严峻的价值危机面前,为我们的法律和政治提供一种超验的价值支撑,而且,这一点也是法律正义从一开始就寻求和希望的,因为法律正义是有限度的,这个正义的局限性就使得它承担不起全面支撑人世生活的责任,因此,一种更根本的来自超验价值的正义标尺,对于现代社会来说又是十分迫切的。不过,尽管如此,超验正义如何为现代社会,特别是现代社会的政治与法律提供一种更深厚的根基,依然是个问题。虽是困难重重,但有一点却是可以达到认同的,那就是法律正义如果能够与超验正义建立起一种价值性的关联,就更有可能对抗那种以国家、民族和人民等名义出现的强势的政治逻辑。也就是说,在反对总体性专制这一点上,法律正义与超验正义却是一致的,因此,也能够达成价值上的共识,一方面,法律正义在反对总体性专制方面需要超验正义的价值支持,另一方面,超验正义也无法直接对抗总体性专制,它仍需借助人世间的法律正义来反抗总体性专制。
    
    我们看到,法律正义和超验正义之间虽然有着重大的悖论,但是,它们在维护个人价值和防御强权政治方面却有着完全相同的一致性,两种正义都排斥所谓的人类、人民、国家、民族、集体等总体性的强势力量,而直接以个人为正义的落脚点,都是与个人相关的并以个人为目的的正义。当然,在如何理解个人、以怎样的方面关怀个人方面,两种正义又存在着截然的不同,法律是通过维护个人的基本权利不被侵犯来表现它的正义原则的,上帝的正义则是通过神圣的爱来搀扶和关怀处于不幸、无辜和死亡中的苦难的个人来表现它的正义原则的。如果说维护个人的基本权利不被侵犯这一法律正义所采取的是否定性的制度形式,并将私域最大化地留给个人,禁止公共权力的干预,那么,超验正义对于每个人的圣爱则采取的是肯定性的个别形式,并将人世最大化地留给上帝,没有他穿透不了的苦难。
    
    法律的正义是人权,上帝的正义是圣爱。如是观之,我们从两种正义中就可能不仅是看到了它们的悖论,以及相互间的对立与突出,而且可能还将看到它们的一致性关联,正是这种充满张力的悖论式关联将为人类未来的社会政治提供一种双重的正义根基。
    
    
    
    --------------------------------------------------------------------------------
    
    [i][1] Constitutional Government and Politics, C.J.Friedrich,1937,by Harper and Brothers,p133。
    
    [ii][2] Constitutional Reason of State, C.J.Friedrich 1957,Brown University Press,p14。
    
    [iii][3] 《超验正义》,弗里得里希著,周勇等译,三联书店,1997年版,第110页。
    
    [iv][4] 《政治自由主义》,约翰•罗尔斯著,万俊人译,译林出版社,2000年版,第23~24页。
    
    [v][5] 同上,第230页。
    
    [vi][6] 《自由秩序原理》,上,哈耶克著,邓正来译,三联书店1997年版,第228、264页。
    
    [vii][7] 《个人主义与经济秩序》,哈耶克著,贾湛等译,北京经济学院出版社,1989年版,第12页。
    
    [viii][8] 《政治自由主义》,约翰•罗尔斯著,万俊人译,第26页。
    
    [ix][9] 《法律、立法与自由》,第二、三卷,哈耶克著,邓正来等译,中国大百科全书出版社, 2000年版,第56页。
    
    [x][10] 参见上书,第100页。
    
    [xi][11] 同上,第二、三卷, 2000年版,第65页。
    
    [xii][12] 《法律、立法与自由》,第一卷,第188-189页。
    
    [xiii][13] 《法律、立法与自由》,第二、三卷,第459-460页。
    
    [xiv][14] 参见 Studies in Philosophy,Politics and Economics,Routledge and Kegen Paul,1967,p.166-168。
    
    [xv][15] 《复合共和制的政治理论》,文森特•奥斯特罗姆著,毛寿龙译,上海三联书店,1999年版,第32页。
    
    [xvi][16] 参见《法律、立法与自由》,第二、三卷,第101页。
    
    [xvii][17] 《开放社会及其敌人》,波普尔著,陆衡等译,第一卷,中国社会科学出版社,1999年版,第315页。
    
    [xviii][18] 同上,第177页。
    
    [xix][19] 同上,199—200页。
    
    [xx][20] 《个人主义与经济秩序》,哈耶克著,1989年版,第17、13页。
    
    [xxi][21] 《开放社会及其敌人》,卡尔•波普尔著,第一卷,第201~202页。
    
    [xxii][22] 关于福利国家的理论与实践,可以视为一种解决上述问题的部分有效的办法,但其中呈现出来的问题又直接威胁着个人的自由和人类的文明,哈耶克一辈子都在与此作战,对此可参阅他的一系列论著:《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》等。不过,关于这个维度的论辩,不属于本文探讨的范围,因为在我看来,即便福利主义的经济政策能够使每个人都获得可观的物质保障,但仍不能解决人类生活中的不幸与无辜等问题,对于人的幸福的理解不能单纯从物质方面来考虑,从另外一个维度看,人作为一种有限的生命体,它所面临的问题显然需要另外一种意义上的解答。
    
    [xxiii][23] 《圣经•约伯记》,第6章。
    
    [xxiv][24] 《圣经•约伯记》,第42章。
    
    [xxv][25] 《圣经•戈林多前书》,第二章。
    
    [xxvi][26] 《美国宪法的“高级法”背景》,考文著,强世功译,三联书店,1997年版,第ⅳ、ⅴ页。
    
    [xxvii][27] 《超验正义》,弗里德里希著,第14~15页。
    
    [xxviii][28] 参见《美国宪法的“高级法”背景》,第81—82页。
    
    [xxix][29] 参见Comstitutional Government and Democracy ,C. J. Friedrich,Boston,1941,p131。
    
    [xxx][30]《论基督徒》,下,汉斯•昆著,杨德友译,三联书店1995年版,第836页。
    
    [xxxi][31] 《圣经•加拉太书》,第5章,《圣经•约翰一书》,第4章。
    
    [xxxii][32] 《圣经•哥林多前书》,第13章。
    
    [xxxiii][33] 《政治自由主义》,第25页。
    
    [xxxiv][34] 《法律与革命》,伯尔曼著,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年版,第38~39页。 
    
    [xxxv][35] 参见《二十一世纪》,第52期,伯尔曼接受记者采访札记——“展望新千年的世界法律”。
    
    文章来源:中国宪政网
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