一、“廌所以触不直者去之”神话背后的“事实”问题

说起来，许慎《说文解字》对“灋”字的解释“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去”，做学生时自己读过、做教师后向学生解释过不知多少回，却直到不久前才猛然意识到“廌所以触不直者去之”的神话背后潜藏着事实认定与证明的难题。意识到这点后随即拟了个论题《“廌所以触不直者去之”的神话与现实》，列了个初步的提纲。之后读弗兰克法官《初审法院》一书，发现副标题赫然是“美国司法中的神话与现实”，虽本文论题的表述与弗兰克法官的副标题“撞词”，但笔者论题中“神话”一词的意思与弗兰克法官副标题中“神话（myth）”的意思有同有异。

查《现代汉语词典》【神话】词条有二义：

1. 关于神仙或神化的古代英雄的故事，是古代人民对自然现象和社会生活的一种天真的解释和美丽的向往。

2. 荒诞的无稽之谈。

《牛津词典》“myth”词条也有二义：

1. a story from ancient times，especially one that was told to explain natural events or to describe the early history of a people；this type of story.

2. something that many people believe but that does not exist or is false.

简言之，笔者论题中使用“神话”一词，《牛津词典》中“myth”的二义并重，之所以不采用《现代汉语词典》中“神话”的解释，因为其第二义“荒诞的无稽之谈”含义不明，如果是对原始神话的评判，则太现代；如果是指称现实中发生的“荒诞的无稽之谈”，亦过于简单化，不若《牛津词典》中“myth”第二义委婉、意味深长；而弗兰克法官副标题中的“myth”则是在《牛津词典》中“myth”词条的第二义上使用该词。

写罢《“法”的故事的另一种讲法》，证实许慎《说文解字》对“灋”字的解释“灋……平之如水”有考古与先秦文献的渊源，而非苏力揣测的那样系许慎“私人订制”，在词源学上“值得怀疑”，我没想过要续写后半句“廌所以触不直者去之”。但意识到“廌所以触不直者去之”的神话背后潜藏着事实认定与证明的难题后，恍悟“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去”的前半句与后半句侧重点确乎大为不同，也就起了续写后半句的兴趣，甚至觉得是一种无可推诿的责任。如果说前半句“平之如水”侧重法的规范性、公平性、普遍性，那么后半句“廌所以触不直者去之”则重在查明事实。虽然从三段论逻辑推理看，法律规范作为大前提在先，法律事实作为小前提在后，但从经验层面看，事实问题是前置问题，“在处理纠纷事件之时，第一步应该要发现事实”，所以有“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，裁判文书总是查明事实在前，适用法律在后。

人们往往以为在司法实践中，疑难与争议主要发生在规则方面，但庞德就认为事实的认定“是司法上由来已久和最难解决的问题之一”，“事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。错误认定曾导致过许多错判”。

“廌所以触不直者去之”的神话正是对应着事实认定的困难。张灏谈到源于古希伯来宗教的幽暗意识，即对人性和宇宙中的阴暗面的正视，并从客观的法律制度着眼防范，正是西方法治的主要思想背景。“在古希伯来宗教里，这份幽暗意识是以神话语言表达出来的，因此，如果我们只一味拘泥执著地去了解它，它是相当荒诞无稽的。但是我们若深一层地去看它的象征意义，却会发现这些神话也含有着些可贵的智慧。”

类似地，对“廌所以触不直者去之”的神话，我们恐怕也不能简单地视之为“荒诞的无稽之谈”。罗伯特·强森（Robert A. Johnson）说到：

多年前，一位文法学校老师问班上的同学：“神话是什么？”一个孩子举起手，回答道：“神话就是内里真实、外面不真实的某种东西。”比起大人来，小孩子的心理学智慧往往更多些。其实，神话是真实的：就实质面来说虽然不真实，却精确表达了心理状态，心灵的内在情况。神话如梦。梦是无意识心智的信使。透过梦，无意识将其内涵及关切传达给意识心智。一个人懂得了梦的象征预言，就会懂得解读无意识层内部的活动，甚至发现该如何因应。荣格明白告诉我们，神话也是无意识的象征表达。梦表达的是一个人的心理动态，神话表达的则是一个社会、文化或民族集体意识的动态。

如荣格和凯伦伊所言，真正的神话对我们整个地变得这样陌生，以至在领略其中真味时，我们常常要停下来思考。“廌”的神话起于何时？“廌”是怎样的一种神兽？许慎《说文解字》对“灋”字的释义何以采纳了“廌所以触不直者去之”的传说？想要传达的是中国人怎样的一种“集体意识的动态”？“廌”作为中华法系的图腾对后世发生了怎样的影响？是否“纠缠当下”？对“廌所以触不直者去之”可以再作怎样的诠释？

二、皋陶与獬豸神话传说

虽然獬豸神话往往与皋陶联系在一起，如瞿同祖先生所言“神兽的产生正是古代第一法官产生的时代”，不过，皋陶是今、古文《尚书》都有记载的人物，《尚书·舜典》载皋陶的出场：

帝曰：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。惟明克允！”

而整篇《虞书 · 皋陶谟》形式上虽是大禹与皋陶的对话，但几乎是皋陶的独白，谈其对如何选官、安民的看法。可是，不语怪力乱神的《尚书》中，皋陶与獬豸无干。獬豸的身影，还得到神话传说里去找。

袁珂先生谈及中国神话与希腊神话的差异，便是中国神话的零散性，缺乏古希腊荷马那样的“熔铸”者。中国神话零星片断地记录在先秦和汉以后的古书里，没有出现像希腊荷马那样的“神代诗人”，把这些零星片断的神话熔铸成为鸿篇巨制。 所以，袁珂先生认为研究中国神话，如果不首先从《山海经》着手，那简直可以说是无从谈起。假如一开始就把精力耗费在盲目的搜寻材料中，那一定会劳而少功。《山海经》是保存中国神话材料最多的一部古书，而且有两个优点：其一是虽然也很零碎，却比较集中，并不十分散乱；其二是所有神话材料，都接近神话的本来面貌，篡改的地方绝少。

为了解有关廌的神话的起源，我依言读《山海经》，却并未在现存《山海经》文本中发现獬豸的身影。然而，明代胡文焕编的《山海经图》，其中有神兽獬豸，并配有文字：“东望山有獬豸者，神兽也。尧前有之，能触邪。状如羊，一角四足。王者狱讼平则至。御史台故事云：御史法官一名獬豸，神羊也，有一角。楚王尝获之。”那为什么现存《山海经》文本提到各种异兽，并无獬豸呢？这令我十分纳闷，后看到现代《山海经》研究专家马昌仪《古本山海经图说》“导论”，心中的疑惑得到了部分解释：

古之为书，有图有文，图文并举是中国叙事的古老传统。一千五百多年前，晋代著名诗人陶渊明有“流观山海图”的诗句，晋郭璞曾作《山海经图赞》，在给《山海经》作注时又有“图亦作牛形”、“在畏兽画中”、“今图作赤鸟”等文字，可知晋代《山海经》尚有图。而且，在《山海经》的经文中，一些表示方位、人物动作的记叙，明显可以看出是对图像的说明……正如宋代学者朱熹所指出：“予尝读《山海》诸篇，记诸异物飞走之类，多云‘东向’，或云‘东首’，皆为一定而不易之形，疑本依图画而为之，非实记载此处有此物也。古人有图画之学，如《九歌》、《天问》皆其类。”可惜郭璞、陶渊明所见到的《山海经》古图并没有流传下来。

唐代，山海经图被视为“述古之秘画珍图”。张彦远在《历代名画记》中列举的九十七种所谓“述古之秘画珍图”中，就有“山海经图”和“大荒经图”。宋代学者姚宽与当代学者饶宗颐都认为《山海经》是一部有图有文的书。

此前，我一直有一执念：以为《山海经》是先有“经”，后有《山海经图》，现在想来，那或许是现代人的执念，其实，《周礼》中所说的悬于象魏的“治象之法”，可能就是图文并举的，以使万民观之。

想想也是，图画的起源本就早于文字，西班牙和法国南部拉斯科山洞中栩栩如生的公牛、野马图绘于约公元前15000－10000年，而据贾雷德·戴蒙德所说，最早的文字是公元前3000年美索不达米亚的苏美尔人的楔形文字和公元前3000年的埃及的象形文字。

我辈去古太远，又日日与文字打交道，往往不自觉地对文字高看一眼，以为图无非是“配图”，用以辅文字的，不曾想到《山海经》的文字可能是对图像的说明。另外，看到“经”字头脑中就条件反射为四书五经、十三经之类的“经”，而想不到《山海经》的“经”字并非“经典”的意思而是“经历”的意思：

书名《山海经》，根据我的研究，“经”不是“经典”的意思，而是“经历”的意思；“山海经”，就是“山和海之所经历”或“所经历的山和海”。

马昌仪推测，《山海经》的母本可能有图有文，它（或其中一些主要部分）是一部据图为文（先有图后有文）的书，古图佚失了，文字却流传了下来，这便是我们所见到的《山海经》。《山海经图》的古图虽然佚失，“但明清古本山海经图与古图之间，又有着古老的渊源关系。” 明胡文焕编印的《山海经图》，全本共一百三十三幅图，其中有二十三图的神怪异兽未见于文本《山海经》。这当然有两种可能：第一种是古本山海经图可能有獬豸，后连图带文佚失，所以现存文本《山海经》中无獬豸，胡文焕或许看到了散佚的古本山海经图源，在他所编印的《山海经图》中增补上了。第二种可能是胡文焕并没看到什么散佚的古本山海经图，其所编印的《山海经图》卷上的獬豸图文只是他根据獬豸的神话传说添加的。

不过，即便是第二种可能，虽然现存《山海经》文本并无獬豸，据郭永秉考证，大致属于东周墨家著作的《田俅子》（清人指出“田俅”就是见于《韩非子》《吕氏春秋》的“田鸠”）已经记载：

尧时有獬廌，缉其毛为帝帐。（孙诒让《墨子间诂》据《白孔六帖》辑本，《太平御览》引文略有不同）。

汉初的《淮南子》云：“楚文王好服獬冠，楚国效之。”也就是说，早在春秋时期的楚国，已有獬豸冠出现。到了秦、汉，以獬豸冠作为司法官员的冠冕：

蔡邕《独断》：“法冠，楚冠也……秦制执法服之。今御史廷尉监平服之，谓之獬豸冠。”

蔡邕接着还告诉我们这是他从其师太傅胡广那里听来的。

《后汉书·舆服志下》：“法冠，一曰柱后。高五寸，以纚为展筩，铁柱卷，执法者服之，侍御史、廷尉正监平也。或谓之獬豸冠。獬豸，神羊，能别曲直，楚王尝获之，故以为冠。胡广说曰：‘《春秋左氏传》有南冠而絷者，则楚冠也。秦灭楚，以其君服赐执法近臣御史服之。’”

而至少在东汉王充生活的年代，皋陶与獬豸神话已经联系在一起了：

《论衡·是应》：“觟䚦者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。故皋陶敬羊，起坐事之。”

当然，王充提及这一传说，是将之作为“斯皆人欲神事立化也”的批判的靶子的。这也不奇怪，如徐复观先生言，王充本来就是矜才负气的乡曲之士。

而稍晚于王充的许慎《说文解字》中，“一角之羊”成了“似山牛，一角”，不过，触不直、有罪的基本意思不变：“廌，解廌，兽也，似山牛，一角，古者诉讼，令触不直者。”只是，与王充不同，许慎接受了解廌触不直者的传说。

陈灵海以为：“许慎在《说文解字》将‘廌’解释为独角兽‘解豸’显系误释。‘獬豸’是一种真实的动物，其原型是‘犀兕’。”这显系以唯物主义观点来指导许慎，将神话传说“落到实处”。

至于笔者，对“廌”的原型究竟是羊、山牛或犀牛并不在意，在意的是獬豸神话中隐含的事实判断问题。

三、何以会出现“廌所以触不直者去之”的神话?

对獬豸神话，须从广义神话的角度来理解；若按狭义神话说，神话与原始社会同终始，就无法理解《说文解字》成书的年代已经是东汉了，许慎还在释“灋”字时引“廌所以触不直者去之”的神话传说：

关于神话的概念，从史的角度看，大约可以区分为这样两种：一种是说，神话和原始社会同终始，原始社会以后，神话就“消失”了；另一种是说，原始社会以后的阶级社会——乃至近代和现代也有神话，神话并未“消失”。我是赞成后一种说法的。后一种说法，我把它概括为广义神话这样一个意思。那就是说，即使原始神话消失了，继原始神话而起的广义神话也还并未消失，而后者和前者又本是一脉相通的，并不是判然划分的两回事。

我提倡广义神话，广义神话就是放开眼光探索在整个历史行程中发展状态的神话。⋯⋯上伸下延，从它真正起源的时期，一直注意到它发展演变以至于今的时期，既见其真，兼顾其全罢了。

陈灵海正是不理解袁珂先生所说的广义神话，才会说：

獬豸“性忠……触不直者”之说，契合于东汉神异思潮盛行的时代氛围，产自斯，流播 于斯，由杨孚、许慎等学者陆续接棒，完成了其观念构造并使之巩固。

陈灵海因而将许慎“廌所以触不直者”视为“对天人感应论和谶纬之学的信从”。

看来，陈灵海是不会明白马林诺夫斯基所说的“活的神话”的，不相信神话乃“是一个有效的、活着的实在。……它们并非发明出来的故事，也非对于实在的记述。然而对于当地的人民，这些传奇故事却是一种更有力、更重要的自发真实的表现”。他也无法领会荣格所说的神话乃无意识的象征表达，读出“廌所以触不直者”神话背后中国人集体意识的动态。或许，可以借吴国盛的话来回应陈文对许慎“显系误释”的指责：对先民来说，神话并不是虚构，而是他们生活的逻辑，是他们对存在的领悟。神话的结构是生命意义的结构，神话的世界是意义的世界。“一切真正的神话都是如此。这种意义很难用科学的语言表达出来，本身原因乃在于，这意义只有在神话的模式中才能被圆满地表达出来。

那么，“廌所以触不直者去之”的神话中，上伸下延、一脉相通的“意思”是什么?就是对“不直者”的事实发现与认定的难题。

为什么神话传说中，皋陶要把事实判断问题交给獬豸?

瞿同祖先生认为，神兽的产生正是古代第一法官产生的时代，“其巧合不是无因的”。瞿先生是从功能的角度来解释獬豸神话的，认为所谓的獬豸神兽可能当初即普通的羊，以羊为判即利用古人信神灵的心理，使人易于信服。因为在古人的观念中，鬼神是不可欺的，邪恶的行为可以逃过人间的耳目，却不能欺瞒神明。人类的行为无论善恶，都必为鬼神所洞悉，如察秋毫。（瞿同祖：《中国法律与中国社会》）王充也从功能角度看待獬豸传说，但作为“疾虚妄”的无神论者，当然不以为人们会信服，而只是令受罪之家没法抱怨而已：“或时觟䚦之性，徒能触人，未必能知罪人，皋陶欲神事助政，恶受罪者之不厌服，因觟䚦触人则罪之，欲人畏之不犯，受罪之家没齿无怨言也。”

网上有一种说法，獬豸会用角去怼邪恶无理者，甚至会把对方吃掉。但其实据《说文解字》，獬廌是吃叫做“薦”的草的：

《说文解字》中释“薦”字：兽之所食艸。从廌从艸。古者神人以廌遗黃帝。帝曰：“何食？何处？”曰：“食薦；夏处水泽，冬处松柏。”

獬豸食薦正合乎羊吃草的特性，亦可佐证瞿同祖先生獬豸神兽可能当初即普通的羊的平实思路。

不过，如果案件事实清楚，证据确凿，第一法官皋陶自己判案不就行了，何须獬豸出场才能使人信服？这是因为确定事实本身就是困难的事，以至皋陶只得时或将不直与否的判断交给“性知有罪”的獬豸。

时人好从生产力、技术角度来解释獬豸神话，以为皋陶所处的时代生产力低下、侦查技术落后，所以才要借助于獬豸来确定有罪与否，但想想辛普森案吧，是美国的侦查技术落后吗？

皋陶遇到疑狱时要将不直与否的判断权交给獬豸，许慎之所以在去古已久的东汉编纂《说文解字》时不像王充那样讥嘲獬豸传说为“欲神事立化”，而是采纳了“廌所以触不直者去之”的传说，想要传达的是中国人怎样的一种“集体意识的动态”呢？这共同记忆和问题意识就是一方面承认人的局限性，诚实面对“事实”的不确定性，借用阿城的话来说，这是“远古的真诚”；另一方面，许慎之所以保留“廌所以触不直者去之”的传说，是在承认应然与实然的距离的前提下，面对不公、不义存在冤屈的实然世界，不放弃对“触不直者去之”的公平、正义的应然世界的期望。“实然世界，就是这个世界实际的样子，它是我们所有人做事情、想问题的一个基础；应然世界，是人类的解释世界，解释之中含有价值观。故而，尽管许慎《说文解字》“灋”字的释义前半句与后半句侧重点不同，但面对存在不义、冤屈的实然世界，无论是在规范层面，还是事实层面，在价值观上，都迸发出对公平、正义的吁求这点上是一致的。

獬豸神话的隐喻，其意义正在于告诉我们实然世界中事实认定的困难，案件审判过程中争议不见得主要发生在规则方面，而学院中的法律人把注意力几乎都放在规则上，只有多年亲历审判实践的弗兰克法官才会明确指出以为争议主要发生在规则方面乃是我们的错觉。

四、裁判事实“客观”、“既定”的神话

作为法律现实主义的其中一翼事实怀疑主义的代表人物，弗兰克法官在《初审法院》一书中认为，由于在审判之前相关的规则R已被公示，这种宣告并不怎么困难。法官们没有明显的选择余地，没有“自由裁量权”。在初审法院的绝大多数案件中，当事人之间发生的争议在于事实，相关的囗头证词是相互矛盾的。大量的诉讼到头来完全转变成了这样的一个问题：即规则事实上是否被违反了？在这类诉讼中，关键的因素不是法律规则，而主要是“事实”。大量的困难都是与事实相关的。在很多案件中，事实F不可能是不容置疑的，而是处于尖锐的争论之中。因此，弗兰克引用沃森法官的说法，称法律诉讼名不副实，应当把法律诉讼称为“事实诉讼”（ fact suits）。

弗兰克法官将初审法院认定事实的过程与历史学家的工作相类比：“既然案件的实际事实没有发生在法庭中，而是发生在法庭之外，并且总是发生在过去，因此初审法院的任务就是依据最多属于第二手的、关于事实的报告来重构过去。所以初审法院扮演的是一个历史学家的角色，它的工作与历史学家大同小异。”

确实，案件的实际事实与法院认定的事实间的区别类乎于历史的二义：其一指事情之自身；其二指事情之记述。

受Miss Silving的文章启发，弗兰克借用康德的术语“物自体”或“自在之物”（ things in themselves）称过去发生的事实为“自在的事实”（facts in themselve），称法院认定的事实为the facts as found。两者的差异用胡塞尔的话来说，前者是我思对象，后者是我思思维。

弗兰克提醒人们千万记住：裁判事实不是客观的而是“主观的”。它们是由初审法官或陪审团对证人证词的特定个人反应所构成的。法官认为它们是什么它们就是什么。而法官认为它们是什么，依赖于每个法官在证人作证时的所见所闻。假如换一个法官的话，这些所见所闻有可能甚至经常是不一样的。既然“事实”仅仅意味着法官认为什么是“事实”什么就是事实，那么，判决就会随法官对事实的理解而变化。

更为复杂的是，大前提与小前提，法律规范与法律事实并非泾渭分明，而是交织在一起的。法院认定的事实或者说作为陈述的案件事实，并非自始“既存地”显现给判断者，而有待于形成。

拉伦茨讲到人们往往以为只须以单纯涵摄的方法，将已经确定的案件事实，归属到先经必要解释的法律规范之构成要件之下，即可解决案件。但在判决的事实部分出现之“案件事实”，是作为陈述的案件事实，并非自始“既存地”显现给判断者。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择；选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。法律人的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的案件事实时，就已经开始了。

弗兰克法官认为法律规则经常与“事实”交织在一起。也就是说，一条规则的含义是在其“适用”于“新”的事实状态的过程中才体现出来的。我们确实有“一种规则体系”，但是，它们是在“各种事实状态”下由人们“在判别共同性和差异性的过程中揭示出来的”，并且，法律规则会随着规则的适用而发生改变。更为重要的是，与事实状态相比，规则的诞生来自于创制规则以及适用该规则的过程。

可以看出，同样论及法律规则与“事实”的交互关系，拉伦茨的侧重点在于规则在形成陈述的案件事实中的作用，而弗兰克则强调“事实”对规则的形成及适用发生的作用。不管怎样，如吴经熊所说：“法律问题常常是‘什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律’；法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒谬。”

弗兰克提到了萧伯纳所描绘的一幅画卷，这幅画卷所表现的是人们把虚假的观念作为掩盖可怕现实的面具。萧伯纳指出，只有“通过撕破面具，揭露面具所掩盖的事物”，面具描绘的未来的可能性才有可能得以实现。弗兰克引用萧伯纳的话乃“微斯人，吾谁与归”的意思，《初审法院》一书如其副标题所示，就是要撕破面具，揭露美国司法中的神话与现实。弗兰克所说的美国司法中的神话指的是忽视“事实自由裁量”的广阔领域，仅仅由于绝大多数法律规则具有确定性，而认为训练有素的法律人能够预见绝大多数判决。但在弗兰克看来，既然存在事实F并且事实F经常是一种主观性的东西，既然初审法官经常对这种主观事实F不加说明，或者当他们加以说明时，通常没有人能够对这种事实F进行有效的批评，那么，认为严密的法律规则可以防止司法人员的疏忽、孱弱或不良动机这一论断也就根本不是事实，它只不过是一个彻头彻尾的神话。

可见，如本文开头所说，弗兰克是在《牛津词典》中“myth”词条的第二义上使用该词——something that many people blieve but that does not exist or is false，人们信以为真的事物并不存在或者说是假象。

正如“汉皇重色思倾国”，重色思倾国的当然不止是汉皇，且在白居易那里，意不在汉皇，弗兰克笔刺的固然是美国司法中的神话与现实，但以裁判事实为“客观”、“既存”的神话当然也不限于美国司法。

五、走出掠过康德的新獬豸神话

何以獬豸神话隐含着远古的真诚，而在弗兰克那里，“神话”一词成了假象的代名词，那是因为人类从神话时代进入了历史时代，尤其是“袪魅”之后，神话一词的含义也发生了变化。

随着“触不直者去之”的獬豸被作为中华法系的图腾，獬豸图案出现在古代司法官员的冠服上，獬豸石雕成为衙门的镇门兽。而作为所谓中华法文化的象征，獬豸图案也成了目下不少法律书籍的封面，獬豸石雕成了某些法律文化广场甚至法学院不可或缺的一景。祛魅之后的人们依然竖起獬豸雕像，但早已不再相信獬豸的神性。然而，曾经让先民们求助于獬豸的问题意识并没有也不可能消除。一面是事实查证的困难，一面是对真相大白、实质正义的无限寻求，在廌早已隐去的当下，执法者把自己当成了獬豸，以为自己在任何情形下都能发现不直者，“触不直者去之”，“他们想要相信，他们所期望的就是现实的。”于是，“隐喻就成了自我应验的预言”，但这种“应验”恰恰无视古老的獬豸神话的问题意识，混淆了实然世界与应然世界，不承认期望与现实的永恒距离，是一种新獬豸神话。从古老的獬豸神话到新獬豸神话，獬豸神话从《牛津词典》“myth”词条的第一义滑落到了第二义。

陈瑞华教授指出当下无论是刑事诉讼法，还是民事诉讼法、行政诉讼法，都将司法机关认定案件事实成立的证明标准确定为“证据确实充分、事实清楚”。这一标准实际就是用法律语言表达的“查明案件的客观事实真相”的意思，也就是要全面、彻底地查明案件的事实真相，恢复案件事实的本来面目。

“客观主义传统是以客观主义神话为基础的。”这一客观主义新獬豸神话无限地夸大了人的认识能力，无视我们对事物的认识与事物本身之间的差异，无视“自在的事实”与“法院认定的事实”的距离。事实上，在绝对的意义上，“人们可能永远都不知道被认定的事实与过去的实际事实是否是同一的事实。”弗兰克法官干脆说法官作出判决的公式不应当是R（Rule）× F（Fact）= D （Decision），或者R ×  OF （即客观事实the objective facts） = D，而应当是R × SF （即主观事实 the subjective facts） = D。当然，作为裁判事实的主观事实与客观事实不是不相干的，两者之间的关系是认识与认识对象之间的关系。

鉴于“查明案件的客观事实真相”、“证据确实充分、事实清楚”的客观主义新獬豸神话在司法实践中的弊端，重权力，轻权利，以及证人特权规则、无罪推定原则、沉默权规则、非法证据排除规则等一系列现代证据规则的难以确立，陈瑞华主张进行深刻的反思，“从认识论走向价值论”。在笔者看来，问题不在于从认识论走向价值论。断案既然要查明事实，认识论的问题不可能回避；客观主义认识论也不是价值虚无，故而问题在于走向什么样的认识论和什么样的价值论，以及认识论与价值论之间是怎样的关系。

从前，人们相信能够认识万物，对事物的认识与事物本身不分。随着人类认识活动的逐步深入，人们终于意识到在我们对事物的认识与事物本身之间存在着差异，于是近代哲学家们便致力于通过认识论的研究来解决两者之间的同一性问题，因此认识论问题就成了哲学研究的重要内容，甚至构成了哲学的前提和出发点。

近代哲学到了康德这里，发生了认识论上的哥白尼革命，从原来“我所认识的某物是真的吗”倒转方向先追问“我到底能不能认识”。在康徳看来，凡是可能经验的对象都是现象。即凡是出现在时间里或空间里由范畴连结起来成为一定关系的东西，都是现象。自在之物是不可知的，可知的是它通过我们的感性和理智所现之象。我们所认识的都是现象界，在现象界背后作为它的基础的是本体界。案件的实际事实类乎于自在之物，受人类的认识能力所限，从绝对的意义上是不可知的，可知的只是它通过我们的感性和理智所现之象，所以，“认识的有效性与认识相对的限制是必须同时考虑的”

如果不承认人类理性的有限性，“人类理性就直线上升（因为它的本性确定了要它如此），越升越高……由于这种进程，人类理性就陷入黑暗中去”。康德把这种无限上升而不受限的人类理性称为“无根据的僭妄”：“这正是对理性的号召，叫它重新负起它最艰巨的任务，认识自己这个任务，并且要它建立一所法庭，来保证理性合法的要求而驳回一切无根据的僭妄，其所用的方法并不是独断的命令而是依据理性自己的永恒不变的规律。这个法庭不是别的东西，而是纯粹理性的批判。”纯粹理性的批判也就是对人的认识能力、对理性作批判，判明“纯粹理性能力的全部领域和范围”。那种认为可以“查明案件的客观事实真相”的客观主义新獬豸神话就是理性的无限飞升，是一种康徳所说的“无根据的僭妄”。这种独断的幻想“只有用魔术的方法才能迎合那种要求……事实上，这种问题的解答方法本不在我们理性原来素质的意向范围以内；且由于这种方法原本来自误解，所以哲学的职责就要消除它们蒙骗人的影响，而不管所要摆脱的幻梦是如何为人所珍视而保持”。

正如郑昕先生所说，“超过康德，可能有新哲学，掠过康德，只能有坏哲学”。“查明案件的客观事实真相”的新獬豸神话背后的认识论就是一种掠过康德的绝对主义、客观主义认识论。因而我们要做的不是像陈瑞华教授所说的那样“从认识论走向价值论”，而是摆脱独断论的幻梦，回到康徳，让无限飞升、僭妄的理性受理性法庭的批判，走出绝对主义、客观主义的认识论，接受理性的有限性，走向有限的、知止的认识论。

故而，对古老的“廌所以触不直者去之”的獬豸神话，可以有两种解读：一种解读是如许慎那样，怀着远古的真诚，承认人的局限性，诚实面对“事实”的不确定性。这种远古的真诚与康德纯粹理性的批判是相通的，因为后者正是清醒、理性地认识到了人类认识能力的局限，我们不可能“查明案件的客观事实真相”，只可能依据案件的客观事实作用于我们的感性而得到的表象再现之。因此，“无论是在英美还是在大陆法国家，法院对案件事实的确定，都不需要达到客观真实的程度，而最多只需达到‘排除合理怀疑’（beyond reasonable doubt），或者裁判者‘内心确信’的程度。甚至按照这些国家的证据理论，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。”

另一种解读就是人的神化，獬豸附身于皋陶，以人的无限飞升的、僭妄的理性“查明案件的客观事实真相”。在弗兰克法官看来，求助于神明裁判的先民还比聪明的现代人这种新獬豸神话要明智，因为先民们知道，如果由某个人来认定事实，事实常常是难以把握的。以为能够“查明案件的客观事实真相”的人，乃是强烈的意志论者，他为自己创造了一个人为的“现实世界”，以符合其主观意志，他玩的不过是一种现代法律魔法，是“用非现实的成就取代现实”。《尚书 ·吕刑》尚言“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”，到了当代，反倒强调“命案必破”，“必破论”就是一种强烈的意志论，聂树斌、呼格吉勒图等都是这种强烈意志论的牺牲品。“只要这种错误以后不是过于经常地被发现，并被公之于众。对无辜者来说，这是难以忍受的；但是为了公共利益，我们能够忍受他们的牺牲。”弗兰克法官当然是在说反话。在神明裁判下，嫌疑人的无罪率当不至低于新獬豸神话下的万分之五。新獬豸猛于古老的獬豸，是走出掠过康德的新獬豸神话的时候了。

同时，“廌所以触不直者去之”中“直”与“不直”的认定不仅是个认识论问题，对事实的认定也涉及价值判断。如胡塞尔所言：“这个对我存在的世界不只是纯事物世界，而且也以同样的直接性是价值世界、善的世界和实践的世界。拉伦茨将事实认定与价值判断的同步性表达得更为明晰：

事实上，当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，其本身已然是一种有评价性质的归类行为。

然而，在某些事例，事实及法律问题如此接近，以致两者不可能再截然划分，例如：当案件事实只能以本身已包含法律评价的用语来描述时

因而，就“廌所以触不直者去之”而言，“廌”作出的既是事实认定，亦是价值判断。在后神话时代，同时作出事实认定与价值判断的当然是法官。

如果说拉伦茨这里所说的价值判断涉及的是实体的价值判断的话，那么，与神话中的“廌”在“触不直者去之”时自带程序正义不同，后神话时代中的法官在查明事实的过程中除了涉及实体的价值判断之外，还要受程序正义的拘束。这样一来，就涉及认识论与价值论的关系，有限理性的认识论除了认识到理性自身的局限性，知止；还要受作证豁免、无罪推定、非法证据排除等一系列现代证据规则及背后的价值观的制约，知止。

“知止不殆，可以长久。”

浙江社会科学》2024年第10期

宪道