陈丹

 

 

 

    中华民族多元一体，中华文化传统兼容并蓄，是故，中国宗教自然以“和”为贵。在中国历史上鲜见信教与不信教之间或信仰不同宗教者之间因宗教信仰而发生大规模的纠纷或争斗，更未曾出现过西方中世纪十字军东侵和宗教改革时期基督教新旧派之间那种长期、反复、野蛮的宗教战争，而更多地是像《论宗教宽容》中洛克所希望的那样，体现出对各种宗教的理解和宽容。[1]因此该传统延绵至今，宗教信仰自由尽管也被我国宪法纳入了基本人权的保障体系，但其实现紧迫性及受关注程度始终未曾像在西方国家那样占据宪政的主流话题。2005年宪法学人对三亚观音圣像建设一番评头论足，[2]无疑缓解了我国《宪法》第36条宗教信仰自由条款及其所包含的政教分离等内容所面临的被理论与实践束之高阁的危险，并将之从高高在上、虚无缥缈的幻景中拉回到与普通民众息息相关的生活之中。在此，笔者欲借该案余热未散之际，赶紧再多说一二。

　 一、问题再探：三亚观音圣像的由来与建设始末

　 2005年4月24日，耗资8亿元人民币，世界上最高的海上观音圣像—三亚108米南山海上观音举行了盛大的开光大典。然而，就在来自海峡两岸及港澳和东南亚地区两万多人共同见证佛教界这一旷古盛事之际，一批宪法学者却将理性的目光投向了其间所折射的政教关系在我国宪法学原理及实践上的“灰色地带”。

　 据《108米南山海上观音像建造始末》（以下简称《观音像建造始末》）报道：象征“慈悲、智慧、和合”的这尊东方女神之所以得以伫立于南海之滨，得益于三亚南山寺的规划与修建。而其最初的缘起乃在于建造海南之滨文化交流场所，以弥补海南虽地处南海，热带自然景观十分秀美，但缺乏国际知名人文景观缺憾之初衷。从1993年至2005年的十多年间，从南山寺的筹建与规划，到海上观音的立项、选址、建设与开光大典，从地方到中央，各级各界的相关国家机关（或准机关，如地方党委）及公务人员不仅给予了大力支持，而且更多地是以一种积极主动的姿态直接推动、参与乃至操办了整个观音圣像这一“世纪级，世界级”敬造工程。诚如《观音像建造始末》所感叹的那样：“……如果没有赵朴老的极力帮助和中央统战部、国务院宗教局的大力支持，如果没有海南省委、省政府、三亚市委、市政府对这一项目建设时机的准确把握，如果没有一批策划者、设计者、建设者播洒智慧和汗水，今天我们面对的南山将会是另一番景象。”[3]2005年4月5日举行的海南三亚南山海上观音圣像开光大典新闻发布会上的讲话也可引证此点，三亚市人民政府常务副市长在介绍三亚时正是以南山海上观音项目的主持者、参加者、建设者的名义感谢包括佛教界在内的各界朋友的。[4]

　 显然，在上述观音圣像建设和开光活动的整个过程中，无论是海南有关地方国家机关的积极推动和直接参与，还是中央有关部门的大力支持与密切关注都有着非常令人信服的理由使人们相信，他们最大的动机莫过于发展海南的旅游事业，促进海南经济的早日腾飞，绝非想要在我国原本平等和睦共处的各宗教之间制造任何一点不和谐的因素来破坏我国宗教信仰自由的宪法原则。至于为什么不是选建其它宗教项目，比如树一个穆斯林的真主、道教的玉皇大帝或基督教的耶稣什么的，而偏偏建的是佛教寺院、立的是观音圣像，《观音像建造始末》也说得很清楚：一切乃“缘分”使然，因为佛教才扯得上边嘛。谁叫观音被世人称为“南海观世音菩萨”呢？而且据史料记载，唐朝的鉴真和尚是在三亚南山修整一年，传法布道后，才第六次东渡终获成功，更加证明了较诸其它宗教，这块风水宝地与佛教更为投缘。也就是说，此处对各大宗教的厚此薄彼，实乃情非得已而为之。

　 然而，政治家良好的动机、目的乃至“苦衷”终究不能替代此次政府与宗教密切接触在宪法上是与非的法理判断，尤其在政教分离原则代表了当代政治伦理学中事实与价值分离的实践与信仰，而在各国宪法原则中备受重视并日益成为最重要政治信条的当代，政府究竟应当离宗教有多远更是一个愈加敏感而复杂的判断事项，其间既会牵涉到理念的碰撞，国情的选择，还会牵涉到个案利益的衡量。尽管囿于我国违宪审查制度的缺失，我们将无从知晓我国对宗教信仰自由条款与政教分离原则在观音圣像建设这一事件上最权威的法律判断，但这并不妨碍我们借鉴域外法学理论，结合我国国情对本案合宪性作一学理评述。

　 二、学理评析

　 三亚观音圣像建设合宪与否，大家争论的焦点指向是政府的参与其中是否违反了政教分离的宪法原则，而这一问题的最终解决则取决于以下三个层次问题的递进解答或三个步骤的依次进行：（1）我国宪法是否确立了政教分离原则？（2）如果我国宪法包含了政教分离的原则，那么在我国判断该原则违反与否的具体衡量标准又是什么？（3）将前者判断标准适用于本案，其结果又如何？

　 （一）宪法文本—政教合一，还是政教分离？

　 我国没有专门的宗教立法，宪法中也只有一条涉及宗教信仰自由的原则性规定。《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”除此之外，1995年中国《教育法》第8条有关宗教与教育相分离的表述奠定了我国在教育领域处理政教关系最主要、最根本的法律基石，但显然仍不能以其代之以一国政教关系的整体表态。因此，我国究竟是政教合一的国家，还是政教分离的国家，在我国现行宪法及法律文本中都找不到明确规定，从而使得我们对上述第一个问题的解答依赖于对政教分离原则本身的理解及对我国《宪法》第36条宗教信仰原则的具体解读和对宪法整体精神的诠释。

　 1．政教分离原则的宪政意义及其含义

　 宗教和信仰的自由，早已被现代人看作是最基本的民众权利之一，而为各国宪法广为纳之，根据对世界上110个国家现行宪法的统计，89个国家的宪法有“宗教自由”或“宗教活动自由”的表述，在宪法中不提“宗教自由”或“宗教活动自由”的国家只有21个[5]。因为在现代人的观念中，没有信仰自由就等于没有思想自由与精神自由，也就没有了一切自由。而宗教自由在各国具体社会条件下的保障，则往往取决于政教权力的分离，这从政教分离的斗争始终未曾离开人类追求宗教信仰自由的步伐就可窥一斑。也正基于此，各国在确认宗教信仰自由为宪法权利的同时往往也会将政教分离作为一项宪法原则一并写入宪法，以宪法明文规定的形式肯定它对宗教信仰自由的制度性保障价值，如美国、俄罗斯、韩国、摩尔多瓦、克罗地亚等国。而即使在宪法文本中没有直接规定政教分离原则，其也可以作为宗教信仰自由最有力的制度保障从宗教信仰自由条款中获得其在宪法上的规范意义，成为宪法所期待的一种客观秩序。不妨这样说，如果宪法对公民宗教信仰与宗教活动权利的规定体现了一个国家公民自由程度的话，那么国家与宗教团体的关系（政教关系）则从国家体制设计上反映了该国宗教自由的状况，各国政教是否分离或分离的程度都体现着自由与集权，愚昧与文明的巨大差异。[6]

　 历史上，政教分离原则作为一项宪法原则，其首创国被公认为是美国，美国人自己也将之同宗教自由原则一道珍视为是美国献给“文明世界最伟大的一份礼物”。[7]尽管在欧洲思想发展史上，我们可以找到一些先于美国的亮光，但毕竟无法否认是美国人在历史上首次以宪法的形式在1791年美国宪法第一修正案中通过“不立国教条款”确立了该项原则并将之付诸实践，使其同“信教条款”一起构成了捍卫美国人民“宗教自由权利”的两道不可逾越的闸门，从而也为人类解决政治与宗教或社会治理与精神治理这一久悬不决的关系问题开创了一个新的方向。

　 因此，要阐释“政教分离”的含义，我们不妨先去借鉴一下提出该项原则的先驱美国第三任总统托马斯·杰斐逊对其所作过的形象比喻。他在1802年致浸礼会信徒的一封信中提及，所谓“政教分离”，乃是指在国家和宗教之间建立一道“分离之墙”（wall of sepa-ration），政府与宗教都不得侵犯对方的“领地”，因为宗教只是“个人与他所信仰的神”之间的事情，一个人是否信仰宗教以及信仰何种宗教与他人全无关系，政府的“合法权力”也只在于约束人的行为而不是人的思想。[8]从中我们可清晰地看出，200年前美国宪法规定政教分离的时候其实包含着两重含义：一是国家对宗教的中立，要防止政府扶持、促进某一宗教，或者打击、镇压另外一种宗教；二是宗教对国家的中立，要防止教会利用民众信仰和信徒的追随，来干预世俗政治事务。可以说，自杰斐逊上述“分离之墙”问世以来，在相当长的时间里，它一直是美国社会乃至国际社会用于阐释“政教分离”原则的通行理论，甚至在某种程度上成了“政教分离”的同义语。

　 当然以今天的眼光来看，政教分离理论已发展到远非“一堵墙”可以说清或至少这堵墙在不同的国别与场合已有了众多的“高矮”之分，“疏密”之别。因为在现实生活中，杰弗逊所期望建立的“分离之墙”并没有使政治与宗教完全割裂开来。相反，鉴于宗教伴随人类成长的悠长久远，各国宗教与公共生活和政府行为交织在一起的情形俯拾皆是。也就是说，“墙”的两边有一些共同的价值维系着，即使在美国，“我们信赖上帝”这一字句不仅铭刻在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬挂在国会大厦的墙壁上；联邦国会开场的开场白是牧师祷告；最高法院每天要先诵读“上帝拯救共和国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭；联邦军队中也设有随军牧师。所以，尽管今天不少人仍对“教会和政府之间，有一堵墙”深信不疑，但都会承认它并非直插云霄、密不透风，而一些美国的大法官们就干脆直接抛弃了“分离之墙”的说法，如现今的最高法院首席大法官兰奎斯特就曾表示，所谓教会和政府之间的“墙”，其实并不存在。但无论今天的人们是否赞同或怎样看待“分离之墙”的比喻，政教分离原则本身的精髓始终如一，至今并未脱离杰弗逊笔下的上述两层“中立”含义，只不过日臻精细与完善为以下若干项具体原则与内容：

　 （1）不立国教。所谓国教，是由宪法明确规定的作为国家正统信仰的宗教或教派。当今世界，尽管大多数国家在政权组织形式上反对实行政教合一的神权统治，主张将世俗权力与宗教权力分开，但是真正做到政教分离原则则是另一回事。据不完全统计，目前世界上至少有65个国家保留有国教。在这些国家中，宪法从各个方面对国教或享有正统信仰的官方教会的特权地位作了规定，使它们在政治、法律与财政上受到国家法律的特别保护。如丹麦宪法规定：福音派基督教路德宗是丹麦的国教，受国家的支持。阿联酋宪法规定：伊斯兰教法是联邦法规的主要来源。而这些国家中的非官方宗教或信仰团体，其处境则正好与国教或官方宗教的待遇相反，长期处于遭受歧视、压制甚至打击的状态，从而严重影响到公民能否真正自由地选择不同的宗教信仰。因此，实行政教分离的国家有别于有国教的国家对宗教的态度，许多国家特别强调了所有宗教团体的平等，在宪法中直接明确了不立国教乃政教分离原则不可或缺的首要内容。如除前面提及的美国第一修正案外，韩国《宪法》第20条规定：不设国教，宗教与政治分离。俄罗斯《宪法》第14条规定：俄罗斯联邦是非宗教国家。任何宗教均不得规定为国家的或必须信仰的宗教。

　 （2）国家平等对待各种宗教与教派，在宗教事务中保持中立。在实行政教分离的国家中，设立国教的政府行为几乎是绝迹的。例如，美国国会就从未通过任何明确建立官方国教的法案。因此，政教分离原则的范畴大大超过了“不立国教”的界围，更多地囊括了对所有宗教或教派应一视同仁的主张与实践。而一视同仁的主张与实践主要涉及两方面内容：一是不偏爱任何宗教或教派；二是不歧视任何宗教或教派。而实际上偏爱与歧视总是如影随形地发生的，两者互为对方。如政府不得将税收用于支持任何特定宗教人员或为促进某种宗教活动或信仰花费金钱，或不得通过法律使政府行为与任一特定宗教信条相符合，否则既构成了对某一特定宗教的偏爱，又构成了对该宗教之外的其它宗教的歧视，从而违背了政教分离原则。日本《宪法》第20条规定：任何宗教团体不得从国家接受特权或行使政治上的权利，即是日本宪法对这一内容的明确表态。而美国，则是通过宪法判例在个案中一一挑明政府中立这一立场的。

　 （3）政府及其他一切代表公共利益的机构包括公立学校及其职员不得参与或开展宗教活动。国家作为法律上的拟制人格，其在宗教事务中所持的立场最终是由其公权代表者政府及其公务人员的具体行为显现出来的，因此禁止代表政府行为的国家机关、公立机构及其公职人员参与或开展宗教活动就成为政教分离原则的应然之意。这与公务人员个人的宗教自由、言论自由并不冲突，该原则禁止的是他们以政府名义进行的宗教行为，而并非对他们私人宗教信仰自由的限制。

　 2．中国宪法与政教分离原则

　 综上所述．我国宪法虽未对政教分离原则作出明确规定，但我国《宪法》第36条有关宗教信仰自由权利的规定，从规范宪法学角度分析，可认为已包含了政教分离的精神，这可从如下方面得到印证：

　 首先，我国宪法在“公民的基本权利与义务”一章于第36条第1款明确宣告了“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”。宗教信仰自由作为近代宪法所确认的三大自由之一精神自由的一种，乃派生于公民对国家的消极地位，是一种必须排除或逃避国家干涉的消极权利，它相对其义务者—-政府而言，具有自然性、防御性及抵抗性的私权利特征，因此宗教信仰自由首要与核心的问题就是如何将宗教置身于国家公权力之外，使“政府不得对宗教事务做什么”。尽管我国《宪法》36条第2款将宗教信仰自由的主要内容界定为：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，从而在不作为义务主体上囊括了国家机关、社会团体及公民个人，但宗教信仰自由在此处作为一项宪法权利，其以政府对该私权利领域的不作为义务为其主要意旨从而划定政权与宗教信仰间的界别，是再清楚不过的了。

　 其次，我国宪法以四项基本原则为指导思想，不可能也没必要把政权与某种宗教结合在一起。众所周知，马克思主义是无神论，中国共产党是无神论者的政党，因此，当坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想在我国宪法序言中被共同规定为国家政治生活的指导思想时，就非常明确地使无神论在意识形态上取得了比有神论更为优越的国家地位。当然在此处需要澄清的是，当马列主义这种无神论哲学作为国家意识形态被运用到国家的政治和社会生活中时，其价值取向并非针对个人的精神生活并力图改变拥有某种宗教信仰的人在个人精神生活上对上帝、神灵或某种神秘之物的依托，而是告诉人们在关注国家和社会的世俗问题时，要从社会发展的历史背景和现实条件出发，从社会经济结构和发展水平着眼，从社会问题的内在矛盾人手，从渴求社会公平和正义的人们所联合起来的力量来寻求，而不要把希望寄托在某个宗教的说教上，寄托在某个神灵的拯救或某神秘之物的推衍上。也就是说，在我国，国家政权被明确界说为一种世俗权力，其经营的是世俗事务，应当按照世俗的规则来运行，而不是依靠宗教。即所谓的上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。

　 再次，我国以人民代表大会制度为根本政治制度，不可能确立任何宗教为国教。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”该项规定不仅确立了人民代表大会制度为我国的根本政治制度，还清楚明白地表明了作为国家权力机关的人民代表大会，代表的是人民的意志和利益，人民代表大会的全体成员整体地代表着人民的意志和利益。即在我国以地域选举为主职业选举为辅（主要是军队选举）的选举制度下产生的组成人民代表大会的每一名代表，必须在充分反映本选区或选举单位利益和意志的基础上立足全局，为人民的整体利益进行参政、议政以及投票表决。显然，在这样的制度框架内，国家的一切权力运作都要以人民利益为重，体现人民主权这一宪法原则，而不可能以某一宗教或教派为正统信仰从而狭隘地去体现某宗教原则，维护某宗教利益。

　 此外，我国宪法关于“公民在法律面前一律平等”、关于“年满十八岁的公民，不分……宗教信仰……都有选举权和被选举权”等规定表明了宪法在将无神论作为国家意识形态的同时，赋予了无神论者与有神论者以及各不相同的有神论者之间在宪政权利上完全平等的法律地位，这就进一步使得国家在宗教立法，制定相关法律和法规时明确自己的权力界限与角色，不介入宗教信仰领域，并在各宗教之间保持中立成为宪法文本的必然延伸。

　 由此观之，不仅我国《宪法》第36条有关宗教信仰自由的宪法权利逻辑地包含着政教分离的国家制度原则，而且从宪法整体文本出发也可解读出我国绝不可能是一个政教合一的宗教国家，而只能是一个政教分离的世俗国家。

　 （二）政教分离原则违反与否的试金石—合宪性审查标准的确立

　 囿于违宪审查制度在我国的长期缺位，我国至今无论在实践中还是在理论上都尚未架构起一套具有切实操作性的将抽象的宪法原则适用于具体宪法事案的类型化标准体系，因此我们在此欲对三亚观音圣像建设一事作学理上的宪法评述，并没有一把现成而权威的标尺可资利用，而不得不首先以拿来主义的姿态去借鉴别国的成果与经验。

　 1．他山之石一：“莱蒙法则”

　 历史上，美国最高法院经过多年的裁决对“政教分离”的含义发展了丰富的案例法。而其在1971年的“莱蒙诉库尔茨曼案”[9]中推翻了宾夕法尼亚州关于政府直接担负教会学校教师工资的“非公立中小学教育法”，更是直接系统地提出了在具体案件中判断政府是否涉嫌违反“政教分离”原则的三项标准，即著名的“莱蒙法则”：第一，立法必须具有世俗的立法目的；第二，其主要或首要的效果必须既非促进亦非抑制宗教；最后，立法还必须避免和宗教形成过分的政府纠葛。[10]此后，“意图一效果一纠缠”三部曲标准就成为最高法院裁定一项立法是否合宪、或政府行为是否合法的重要依据而被广泛适用，为数不少的牵涉宗教的立法或政府行为也由此得以推翻或被判无效。

　 2．他山之石二：“目的和效果标准”

　 战后日本在美国主导下，于《宪法》第20条及第89条制定了比美国更为严格的政教分离规定。随之，日本最高法院在践行该原则的违宪审查过程中也确立了与本国国情相符的相关合宪性审查标准：目的和效果标准。该标准首次亮相于1977年地镇祭祀一案[11]的判决中，其被规定为如下内容：宪法中的“政教分离”原则并非指国家和宗教之间完全断绝联系，而是指这种联系不能超出日本现有的社会、文化条件所允许的范围。关于带有宗教色彩的活动，宪法中并不是禁止国家及其各机关在其活动中与宗教发生任何联系，所禁止的是超过了某种范围，即这种活动的目的带有宗教意义，构成了对该宗教进行支援、助长、促进或者是压制、干预的行为。显而易见，上述目的与效果标准来源于日本最高法院的美国同仁们在莱蒙一案中所阐释的目的、效果、过度关联三要素标准，而且至今为了使“目的与效果”标准严格分离，在日本也有人一再提出希望过度关联能成为一个独立要件。但日本最高法院在地镇祭祀案之后接下来的案件中依然简单地关注“目的”与“效果”，鲜明地体现出该法院大多数成员对上述标准的坚持与恪守。而日本最高法院也在多年来坚持与恪守该标准的过程中支持了除爱媛县玉串金一案[12]外所有牵涉宗教的政府行为。

　 3．攻我之玉：政教分离原则合宪性审查的共性标准

　 从上文中，我们不难看出美国最高法院的莱蒙法则在对待政府与宗教关系上比日本最高法院的目的与效果标准要更为严格，但二者在表述以及具体适用的过程中都不约而同地显现出强烈的主观色彩，即它们犹如一把“没有刻度的尺子”，既严格运用也可放宽运用从而使相类似的案件得出截然不同的裁判结果。如在1984年宝塔基圣诞塑像一案[13]中，美国最高法院虽然以5比4多数作出裁决，推翻了第一巡回区法院以及地区法院就宝塔基市政府举办耶稣诞生塑像展览一案所作出的违反“立教条款”的判决，但多数意见派和少数反对意见派结论的得出却都运用了“莱蒙法则”，只不过法院多数意见认为宝塔基政府的圣诞塑像满足“莱蒙法则”的检验，而反对意见则认为圣诞塑像未能通过“三步曲”检验标准的任何一个。又如在处理政府对宗教学校资助问题上，在1985年的“大拉皮兹学区诉鲍尔案”[14]中，美国最高法院运用莱蒙法则以违反政教分离原则为由废除了一项由公立系统提供资助和聘请讲课教师，而地点设在向私立学校借来的教室内的社区教育计划。而其在1980年的“公共教育和宗教自由委员会诉里甘案”[15]中却准许使用公共资金去补偿教会学校向州政府教育官员汇报学校情况的花费，以及作为教师辅导学生参加全州普通课统一考试的报酬。目的与效果标准在日本的适用情况也如出一辙，如日本最高法院于1997年4月2日作出的划时代的玉串金判决正是基于1977年地镇祭祀案所确立的目的与效果标准而改变了多年来最高法院在自治体主办带有神道色彩的地镇祭祀问题上的合宪性认定。基于此，莱蒙法则及目的与效果标准在各自国内都遭到严厉的抨击，在一些案件中美国最高法院开始运用一种查问有争议的法律是否构成了对宗教或是对一种特定宗教信仰的认可的“认可检验法（endorsement test）”来代替莱蒙法则，而在日本玉金串一案中，高桥法官意见和尾崎法官意见也提出了新的、可以被称作是“原则禁止关联”的标准，但在美国涉及政教分离的案件中莱蒙法则仍是违宪审查的基本标准，而日本最高法院在2002年大尝祭案[16]中再一次清楚表明了在有关政教分离的纠纷中坚决追随1977年地镇祭祀案及目的与效果标准的态度。

　 由此可见，尽管当代存在严格审查政府在宗教事务中所扮演角色的呼声，但政府究竟应当离宗教有多远，即使是颇负声望的美日两国的大法官们，也没有并且也不打算给出一个完全清晰和一致的答案，而且不同的国家也不应接受同一种检验标准。但另一方面，我们也不应忽视美国最高法院在以分离论和调和论为基础上下浮动地运用莱蒙法则这一天平过程中也确立了一些不容置疑的政府与宗教间的具体边界，而正是对这些边界的坚守与完善，使得美国宪法第一修正案赢得了崇高的声誉并长时间地维护了美国政教关系的平衡。即使日本最高法院以目的与效果标准支持了多起卷入宗教的政府行为，但在它对目的与效果标准的多次重申中也能找到这些边界的痕迹。所以，笔者以为，今后在建构符合我国国情的政教分离原则合宪性审查标准时，可将这些边界作为共性的标尺加以借鉴和吸收，它们是：

　 （1）对政府介入宗教的审查应结合政教分离与宗教自由两方面作出，并且审查力度可取决于公民宗教自由遭遇潜在危险的大小。因为政教分离原则的真谛并不仅仅止于政府不能逾越政教之间的“分离之墙”，其最基本的宪法基本价值乃在于维护每个人的宗教信仰，防御国家对宗教信仰自由的侵犯，实现公民平等宗教权。例如美国最高法院的大法官们在涉及公立中小学举行宗教活动的案件中就特别倾向于严格审查的态度，即使面对社会舆论的压力也是如此，因为在他们看来，中小学生无论是在心智发育还是在道德养成等方面都尚未成熟，如果他们在不自觉或强迫的情况下参加了政府所确定的某些宗教活动，极有可能影响到学生的思想和独立人格的形成，从而使他们丧失了自由选择和坚持自己信仰的机会和条件。所以自1948年起，美最高法院通过“麦克勒姆诉教育委员会案”（1948年）、“恩格尔诉维塔尔案”（1962年）、“阿宾顿学区诉谢普案”（1963年）、“埃珀森诉阿肯色州案”（1968年）、“斯通诉格雷厄姆案”（1980年）、“华莱士诉贾弗里案”（1985年）、“李诉维斯曼案”（1992年）、“圣达菲独立校区诉无名氏案”（2000年）等一系列裁决彻底地一步步地将以基督教为代表的宗教活动赶出了公立中小学教育。[17]而在日本，其最高法院于“耶和华见证派信徒拒绝剑术事件一案”中对因宗教教义原因拒绝参加剑术必修课的学生所采取的不让其升级或劝其退学的措施所进行的合宪性审查，也是在考虑了政教分离与宗教自由两方面因素的基础上作出了接受教徒请求的判决。[18]

　 （2）政教分离原则并不能简单地理解为禁止政府赞助宗教或只是要求平等对待宗教（即反歧视保证），而是更普遍地禁止“援助一种宗教，援助所有宗教，或偏袒某一宗教而歧视另一宗教”的法律或政府行为。而什么样的做法构成不允许的援助呢？这取决于：

　 （a）援助行为的性质。如果援助行为的性质属于直接援助宗教机构的计划，则一般都在禁止的范围内，而如果援助行为的性质可归于向公民普遍提供福利的援助计划，则在违宪审查实践中都较为容忍。如早在1899年的“布拉德费尔德诉罗伯茨”[19]一案中，美国最高法院对一项政府以公有资金为教会医院增建病房的措施是否违反宪法国教条款问题上采取了否定态度，理由是该援助措施是基于社会安全福利目的以帮助社会上的贫苦伤病患者，而不是援助教会本身。在这之后发生的“埃弗森诉地方教育委员会案”（1947年），“地方教育委员会诉艾伦案”（1968年），“米勒诉艾伦案”（1983年）中，[20]美国最高法院又再三重申了其“一项不偏不倚的向广泛阶层公民提供州援助的计划不是随便可以根据不得确立国教条款提出质疑”的立场。但该法院在“莱蒙诉库尔茨曼案”（1971年）中废除了州对私立学校世俗课程教师的薪水补贴规定；在“米克诉皮顿杰案”（1975年）[21]中裁定州将非教科书教学材料和设备借给私立学校不合乎宪法；在“沃尔曼诉沃尔特案”（1977年）[22]中废除了将教学材料（例如地图、杂志、磁带录音机）借给教会学校学生和向他们提供校外考察旅行的公交工具的规定。这些案例无疑显现了宪法裁判者对直接援助宗教机构计划所持的基本否定态度。

　 （b）援助行为的目的。前已所述，莱蒙法则及目的与效果标准都要求法律或政府行为不具有宗教目的。但该要求并不意味着受到质疑的援助行为的唯一目的必须是世俗的，而仅要求援助行为必须清晰明白地表述出一项非无意义的世俗目的。所以，即使一项部分对宗教有所促进的政府援助行为如果也同时具有世俗目的则并不必然归于无效。不过，一旦事实表明援助行为的唯一或主要的目的是宗教性的，则会基于此而被裁定为不合宪。有关这方面的判例，如1968年“埃珀森诉阿肯色州案”（美国最高法院裁决一项禁止在公立学校讲授进化论的阿肯色州法令违宪，因为呈现出的有关事实足以认定该法律之所以禁止教授人类进化论是囿于该理论同主要的宗教学说发生矛盾）、2000年“圣达菲独立校区诉无名氏案”（在公立学校的体育活动中举行校方支持的祷告仪式的目的被推定为促进公共祷告，美国最高法院支持了联邦法庭的原先裁决认定其违反了政教分离原则）、1981年“斯通诉格雷厄姆案”（美国最高法院认定一项要求在公共教室张贴十戒的法案其目的纯粹是宗教的，因此裁决其违反了不立国教条款）。

　 （c）援助行为的方式。对宗教机构的援助可以是直接的，也可以是间接的，即宗教机构可能只是通过对使用宗教机构服务的公民的援助而间接受益。以一般观点来说，无论是直接还是间接地援助宗教机构，都有违反政教分离原则之嫌，但违宪审查机关在审查实践中通常就事论事，较普遍的法则是对直接援助方式基本持否定态度，而对间接援助方式较为宽容。如在Zobrest诉卡特林那山麓校区案[23]中，美国最高法院确认，在宗教学校就读的聋学生支付手译者费用的政府项目并没有违反不立国教条款。因为该项目除了对各种宗教的态度保持中立之外，政府支出不是直接支付给学校的而是给学生的，即个人的私人选择作为政府与宗教机构之间的缓冲器使得对政府公共资金的利用是出自于私人决策而非可归因于政府。1995年罗森伯格诉弗吉尼亚大学案[24]中，美国最高法院裁定州立学校基金用于出版发行由学生团体主办的宗教刊物并不违反不立国教条款，也部分地基于了资金是直接支付给印刷者的而非宗教组织。

　 （d）援助行为的地点。援助行为是在宗教机构的建筑物内还是在公有房地产上提供，有时也能为审查工作提供泾渭分明的政教分界线。法律一般都会禁止在宗教机构的建筑物内支持宗教活动。如美国最高法院在大拉皮兹学区诉鲍尔案（1985年）及其姊妹案阿吉拉尔诉费尔顿案（1985年）[25]中，废除了一系列在教会学校中提供教学服务或用联邦资金支付在教会学校提供服务的教师薪金的计划，而这些计划被认定为对宗教构成了直接和实质性促进的原因在很大程度上可归咎于援助行为地点所具有的浓厚宗教性。日本最高法院在其为数不多的涉及政教分离原则的诉讼实践中也一再重申了政府援助行为的发生地对认定政府行为是否具有宗教性的意义。[26]

　 （e）援助行为的对象。受援助宗教机关自身的性质会影响对援助行为合宪性结论的判断。通常，政府向宗教职能与世俗目的比较容易区分开来的宗教机构提供援助一般都能得到维护，反之则禁止。如前所述，美国最高法院在处置国家与私立中小学的关系方面奉行国家对宗教事务的最小卷入原则，政府与教会学校的交往仅仅局限在学生交通车、午餐、各州普通统考和学生家长纳税优惠等少数社会福利项目当中，以免年轻和不成熟的学生接受宗教灌输。但以上政策并不涉及教会教育体系中的高等教育。对于教会大学，美国最高法院在是否允许国家贷款问题方面表现得相当宽容。例如“蒂尔顿诉理查森案”（1971年）[27]维护了联邦对用于私立大学世俗目的之建筑物的基建赠款。其缘由正如伯格首席大法官代表最高法院所指出的：大学层次的宗教教育和普通课教育比较容易区分开来，而且大学生对于纯粹的宗教说教也有较强的辨别能力，因此宗教不大会渗透到世俗教育的领域。

　 （3）政教分离原则的范围有时可利用传统或历史渊源来界定，即政教分离原则不能使那些一开始具有宗教目的和意义但现在已经世俗化而完全失去宗教含义的行为归于无效。例如，1984年，美国联邦最高法院曾经在一项判决中判定，在美国钱币上印着“我们信任上帝”字眼，并没有违反宪法第一修正案的“不立教”条款，因为这种字眼的宗教寓意，在人们日常生活的重复使用中，事实上已经消失殆尽了；自约翰·马歇尔时代起，美国最高法院在口头辩论前需祈祷“上帝保佑美国和这个伟大法庭”的传统也不大可能被最高法院认定为触犯了不立教条款（见1983年“玛希诉议会案”[28]），而在日本，日本最高法院更是数次以神道仪式对于日本国民而言是一种普遍性的习俗为由，没有对牵涉其中的政府行为作出违宪判断。

　 （4）政府原则上不能对宗教团体内部的活动进行限制，应充分尊重其自律权，即宗教事业应由宗教组织自主办理，政府不得取而代之，只有在涉及宗教团体财产时，政府才可以在比例原则和最小侵害原则的基础上以公共利益的目的加以限制。如在美国，由于教派众多，宗教组织内部发生纠纷并不少见，当冲突不能通过内部调节解决时，许多宗教组织往往会诉诸法律。而早在1871年的“华森诉琼斯案”[29]中，最高法院就裁定，政府机构无论是司法部门、立法部门或行政部门，审定任何宗教神学观点为正统或异端的行为都应被视为触犯宪法，从而明确了法律有责任不支持任何教条或设立任何宗派的维护政教分离和宗教自由实践原则的立场。

　 显然，上述判断政教分离与否的标尺或边界不是孤立的，而是一个相互联系、互为佐证的有机统一体，尽管这个统一体也会随着时代的变化而与政教分离原则一道得到新的发展与运用，但其中所蕴藏的一般性原理将会被传承与延续。

　 三、结论—政府，你应当离观音有多远

　 1．三亚观音圣像建设的宗教性质认定

　 从三亚观音圣像的立项、规划、审批程序及其建成后的开光仪式上看，三亚观音圣像建设一事属于宗教活动可以说是确凿无疑。首先，从立项上看，海上观音圣像直接取材于佛教人物—观世音菩萨及其“长居南海愿”的佛教典故，而她不仅被公认为是中国民间影响最深，号召力最广的佛教人物，不断出现于中国文学、戏曲、诗赋、雕塑、绘画、建筑之中，而且被外国学者著书称为“半个亚洲的信仰”，反映着人们对这一东方女神普遍的宗教崇拜与信仰认同，因此观音圣像本身就不可避免地表达出浓厚的宗教象征意义和神学信息。其次，从规划上看，108米海上观音圣像是1994年2月在评审南山寺规划设计时正式被列入规划的，也就是说观音圣像与南山寺建设项目实质上是部分与整体的关系，而南山寺作为佛教宗教场所的性质是毋庸置疑的，并且其建立的初衷是为了回应社会各界要求建立佛教文化交流场所的请求，这样，作为南山寺宗教场所建设项目的一部分，观音圣像具有宗教性质是理所当然的。再次，从审批程序上看，108米观音圣像立项是由海南省宗教事务管理厅上报，国家宗教事务管理局于1997年6月5日正式批准的。试想，如果不是宗教项目，为何当初要以宗教项目立项报批的程序来进行呢？最后，从开光仪式来看，开光是佛教特有的一种法事活动，在佛教中只有经过开光，佛像才能取得宗教意义上的神圣性，受佛教徒顶礼膜拜，而不再是原来的木雕石塑。所以观音圣像开光的宗教色彩不言而喻，而所建成的观音圣像作为宗教标志的特性也更加得以显现。正如2005年4月4日《三亚晨报》所述，108米南山海上观音圣像开光大典是“海峡两岸、港澳及东南亚地区两万多名佛教信众共同迎来的一个他们盼望已久的，圆满的殊胜盛事”，而迥异于任何世俗工程的竣工大典。

　 2．政府参与三亚观音圣像建设的合宪性判断

　 如前所述，所参与活动的宗教性质并不必然导致牵涉其中的政府行为归于违宪。我国历史上虽未出现过全国性的政教合一的政权，但宗教在我国仍有着极为深厚的历史与现实基础，而今中国现有各种宗教信徒就达1亿多人，截至1996年的统计，佛教、道教、伊斯兰教、基督教和天主教共有活动场所8.5万余处，宗教教职人员30万人，宗教团体3000多个，宗教院校74所，中国宗教界与世界上70多个国家和地区的宗教组织保持着交往和联系，宗教人士还广泛参与国家政治生活，其中担任各级人大代表、政协委员1.7万人。[30]因此，政教分离原则在我国也不可能是完全的，绝对的，政府同宗教组织之间依然会发生许多不可避免的千丝万缕的联系。一方面，政府负有保护正常的宗教活动，防止一些极端宗教团体利用宗教自由作为招牌来践踏人的生命、健康和尊严，破坏法律秩序的国家责任；而另一方面，为了保护文化的多元性，中央与各级地方政府也有义务保护与宗教有关的文化遗产，因为宗教文化是中华民族悠久灿烂的文化中不可或缺的重要组成部分。此外，鉴于外国殖民主义、帝国主义势力曾将宗教作为侵略工具的历史，《宪法》第36条第4款庄严宣告了“宗教团体和宗教事务不受外国势力的干涉”的对外宗教政策，从而赋予了政府在宗教事务上抵制外国干涉的职责。所以，政教分离原则在我国的适用仍然必须区别情况分别对待，但如果我们将上文所提及的若干共性标准综合运用于政府直接规划、操办和参与三亚观音圣像的建造与开光这一场景时就会发现，政府行为在合宪性问题上留有若干有待商榷与改进之处。

　 首先，海南相关党政机关及其领导在佛教圣像建设和开光过程中的主导行为及其积极参与的态度，尽管具有目的的世俗性，但在效果上有可能导致国家与佛教之间产生深切关联的象征性意义，从而削弱了对公民宗教信仰自由的保障。我国历史上宗教种类非常齐全，既有土生土长的宗教，如道教；也有外来宗教，如佛教、伊斯兰教和基督教等；更有受外来宗教影响而产生的具有中国民族特色的宗教如明教、白莲教等，而三亚更是一个多民族、多种宗教并存之地。据记载，早在1000多年前伊斯兰教就随回民传入三亚，其遗留下来的清真寺、伊斯兰古堡至今仍异彩纷呈，而南山文化旅游区除唐代高僧鉴真建造大云寺于此外，还完整地保存着道教开始祖相关遗迹。因此，现代福利国家下的政府，在对宗教团体予以各种社会性给付时必须考虑这些事实与传统，以防止厚此薄彼，对某一宗教作了刻意的推崇。然而与此相对照，上述国家机关积极建造佛像的做法显然疏于了对这些事实、传统与法则的斟酌与考量，其在主观上虽没有“直接强迫”人民信仰佛教的意图和倾向，但在客观上这些国家机关无不以其权势、威望和财力支持了佛教，而将公权力与佛教象征性地深切关联起来。诚然，我国兼容并蓄的宗教文化传统有能力将由此而给无神论者和佛教以外的异教徒所可能带来的心理压力及间接强制力化解于无形之中，从而避免为宗教之间的相互憎恨、不敬、蔑视留下隐患，但公民不受干扰地自由选择宗教信仰和坚持宗教信仰的自由，决定了国家机关在与宗教打交道的过程中不能因任何理由忽略对政教分离原则的恪守与尊重及免除其将宗教矛盾防范于未然的宪法不作为义务。

　 其次，政府参与三亚观音圣像建设的行为难归于政教分离原则所允许的援助行为范畴，有违政府在宗教事务中保持“中立”的宪法原则。（1）三亚观音圣像的建设显然不属于教育、医疗、济贫一类具有普遍性的社会福利事业；（2）尽管海南有关地方国家机关推动与参与观音圣像建设及开光大典的着眼点主要在于发展旅游事业，促进经济发展，圣像建成和开光大典后确实也带来了可观的经济效益和良好前景，但如前所述这仍然改变不了这一事件的宗教活动范畴，其经济性是间接的、附带的和次要的，而且这种动机和目的恰恰反过来又违背了宗教场所不得用于盈利的法律公益属性；（3）其间所涉及的政府运用国家财政购买观音圣像产权直接投资其建设的行为构成了国家对佛教的一种直接的正向扶助或物资满足，从而变相地影响到其他宗教的利益和各宗教之间的平等地位。

　 再次，三亚观音圣像建设项目在性质上不属于中央政府与地方政府有义务恢复和修缮的与宗教有关的文化遗产。诚如《观音像建造始末》上所说，南山寺及观音圣像的建设乃缘于“海南地处南海，热带自然景观十分秀美，但缺乏国际知名的人文景观，尤其是缺少宗教文化交流、活动场所”的初衷，这就非常鲜明地将建设观音圣像宗教场所与国家保护宗教遗迹、历史文物的做法区别开来。而新的宗教造像建设项目应如何进行呢？2005年3月1日生效的国务院《宗教事务条例》第24条第3款作了这样一项明确规定：“宗教团体、寺观教堂以外的组织以及个人不得修建大型露天宗教造像。”尽管该条款不能溯及既往至观音圣像建设审批之日，但无疑它对宗教团体、寺观教堂以外的组织包括企业、政府机关举办或涉足类似三亚观音圣像这样的宗教工程作了明白无误的否定性评价，体现了宪法政教分离的原则与精神。

　 第四，三亚市政府购买并运营观音公司资产的行为[31]侵犯了宗教团体的自主管理权。宗教场所属于公益场所，当不以盈利为目的，因此只能由作为公益法人的宗教团体自身依靠信众的布施的多寡根据自身的财力去修建，并且建成后自主管理和运营，其财产权与公民财产权一样平等受国家宪法和法律的保护。因此，在这一事件中观音公司以盈利为目的投资修建观音圣像的合法性是值得回味的，但之后政府出资向其购买观音圣像资产并对其直接经营的行为更是值得推敲。固然，在保障公民宗教自由实现的过程中，政府机关基于宪法和法律的授权担负有管理宗教事务的权限，但它是一种有限权力，这种权力从不曾被允许可以越俎代庖地直接运用国家财政操办、运营宗教事业。根据《宗教事务条例》第6条、第8条、第13条、第19条、第22条、第24条等条款，宗教事务部门和相关职能部门的职责概括起来无非是审批和监督两项，具体到三亚观音圣像建设和开光大典．政府机关该做的事就是对三亚观音圣像建造项目和开光大典活动进行审批并保证观音圣像开光大典安全、有序进行。任何超越这个范围的政府行为都是超越自身职权，侵犯宗教团体自主权的违法行为。

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注释：

[1]参见叶小文：《中国宗教的百年回顾与前瞻》 , http://www.china.org.cn/Chinese/ch-zongjiao/content.htm, 2005-4-01。
[2]参见郭延军：《我国处理政教关系应秉承什么原则》，载《法学》2005年第6期；韩大元：《试论政教分离原则的宪法价值》，载《法学》2005年第10期；童之伟：《地方政府投资宗教项目涉及的法律问题—三亚南山观音圣像建设与政教关系学术座谈会纪要》，载《法学》2005年第11期。
[3]《108米南山海上观音像建造始末》, http://nrj.xcz.cc/icad-min/admin/news/xianshi/content.asp?id=18272,2005-4-15
[4]《南山海上观音圣像将于4月24日举行开光大典》, http://www.gotoworld.net/20059/15225924484.html, 2005-4-05 。
[5]参见刘澎：《宪法比较：宗教自由与政教分离》, http://www.chinahexie.org/ReadNews.asp?NewsID=1083,2005-9-06。
[6]同注[5]。
[7]Cobb, Sanford H, The Rise of Religious Liberty in America:A History, New York: MacMillan, 1902.
[8][美]杰斐逊：《杰斐逊政治著作选》（影印本），中国政法大学出版社2003版，第397页。
[9]Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 （1971）.
[10]前两个标准最早由布莱克法官在1963年的“阿尔宾顿校区诉谢普案”中提出来的，在1970年的“沃尔兹诉税收委员会案”中，伯格法官提出了第三个标准，但在1971年的“莱蒙诉库尔茨曼案”中，最高法院第一次全部使用并明确提出了这三项标准。
[11]Sekiguchi v. Kadonage. 31 MINSHU 533（Sup. Ct., July13,1977）.
[12]Anzaiv．Shiraishi, 51 MINSHU 1673（Sup. Ct，Apr.2,1997）.
[13]Lynch v. Donnelly, 465 US 668 （1984）.
[14]School Dist. of Grand Rapids v. Ball, 473 U.S. 373 （1985）.
[15]Committee of Public Education and Religion Liberty V. Re-gan, 444 US 646 （1980）。
[16][日]芦部信喜原著，高桥和之增订：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第143页。
[17]McCollum v. Board of Education 333 US 203 （1948）; Engelv. Vitale, 370 U.S. 421（1962）; Abington School District v.Schempp, 374 U.S. 203（1963）; Epperson v. Arkansas 393US 97 （1968）; Stone v.Graham, 449 U.S. 39 （1980）; Wallacev. Jaffree, 472 U.S. 38（1985）; Lee v. Weisman, 500 U.S.577（1992）; Santa Fe School District v. Doe,530 U.S. 290（2000）.
[18][日]土屋英雄：《日本最高法院和政教分离—从地镇祭祀判决到玉串金判决》，朱博译，载《外国法译评》1997年第4期。
[19]Bradfield v. Robert,175 U.S. 291 （1899）.
[20]Everson v. Board of Education，330 U.S. 1 （1947）;Board ofEducation v. Allen, 392 US 236（1968） ;Mueller v. Allen.463 U.S. 388 （1983）.
[21]MEEK v. PITTENGER, 421 US 349 （1975）.
[22]Wolman v. Walter, 433 U.S. 229（1977）.
[23]Zobrest v. Catalina Foothills Sch. Dist., 509 US 1 （1993）.
[24]Rosenberger v. Rector and Visitors of the Univ. of Virginia,515 US 819, 839 （1995）.
[25]Aguilar v. Felton. 473 US 402 （1985）.
[26]参见棋面市忠魂碑案（1993）、爱媛玉串金案（2002），同注16，第141页。
[27]Tilton v. Richardson. 403 US 672 （1971）.
[28]Marsh v. Chambers,463 U.S. 783 （1983）.
[29]Watsonv．Jones, 80 US （13 Wall.） 679 （1871）.
[30]同注[1]。
[31]观音圣像及观音苑景点建成后，三亚市政府与观音圣像的投资公司签订了一份转让南山观音苑项目下包括观音露天铜像在内的相关资产产权协议，2005年5月正式接管了该项目100％的资产。参见童之伟：《地方政府投资宗教项目涉及的法律问题—三亚南山观音圣像建设与政教关系学术座谈会纪要》，载《法学》2005年第11期。