童之伟

 

 

 

 

    这个是我们一直都没有处理好的理论问题。这个问题欧美处理得比较好。他们处理好这个问题有两个前提，一是理论上有自然状态和自然权利的学说。我们可不谈这种学说科学不科学，社会问题的解决有些与科学不科学没什么关系。值得肯定的是这种法学世界观确认了个人权利与生俱来,解决了个人权利的本源问题,并以此为基础,进而推定国家权力原本是个人出让部分与生俱来的权利的结果。这种学说后来进入了美国的《独立宣言》，再往后就成了宪法接受和贯彻的价值观。我现在照笔记本读一下写进《独立宣言》、同时也体现为美国立宪主流价值观的这两句话:“人人生而平等，造物主赋予他们若干不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立政府，而政府的正当权力，则是得自被统治者的同意。”此说的宪法意义，在于确认国家或政府的权力以宪法规定的为限，而个人保留的是除当初委托给国家或政府行使的那部分自然权利之外的全部剩余部分。当然,后者在立宪社会取得了法律权利的外观，但其范围不以宪法提及的种类为限。

 

    相对而言，在我们的国家学说、政治宣言和宪法中，一个突出的问题是个人权利的原初本源不明确。在官方学说上也好，在执政党或国家发布的政治宣言或《宪法》上也好，我们都找不到对个人原初权利本源的解说，也缺乏适用于民主法治社会的、从起源上解说个人权利与国家权力关系的学说。这种情形造成了三重的宪法困境：

 

    1.个人权利有在本源上被有意无意曲解为国家或某种形式的“大救星”恩赐的危险；

    2.国家权力等公共资源好像不是来自一个个公民的委托，而是国家从来就有的；

    3.由于前两个原因，我们往往无法解释立宪机关在宪法中具体列举公民基本权利这个行为的性质：全部权利在本源上属于个人还是国家？如果全部权利在本源上属于国家，列举就意味着国家对公民的赐予。如果全部权利在本源上属于个人，那为什么不概括性确认而要逐一列举呢？列举意味着什么？回答对这类追问，我们会面对缺乏民主价值观和法权衡量基准造成的困境。

 

    这在我国已经构成了实践性难题。例如，现行《宪法》第二章列举了公民的基本权利，但列举意味着什么？我们没有办法解释。同样，我国修宪时将宪法原本列举的某项基本权利从宪法文本中拿掉意味着什么？是意味着禁止还是怎么样？我们也没法有根据地予以解释。

 

    我查遍马克思主义创始人的书，从马克思到邓小平，再从苏联宪法到中国历来的宪法，发现我们在这方面的学说是一个空白。这个空白现在需要弥补，也可以弥补，如果得到了弥补，那就是真正的理论创新。弥补的形式其实很简单，不过就是在“十八大”报告中加两句话，然后把那两句话写进宪法序言。至于那两句话的内容，则无外乎是肯定个人的权利与生俱来，国家的权力来自个人的委托且以此为限。“十八大”如果能把这样一个学理用两句话写进去，然后我们把这个内容写进宪法，那就是一个历史性的贡献，能为解决很多政治体制改革难题奠定理论基础。如果有必要，我们完全可以对这两句话做历史唯物主义解释。

 

    或许有人会批评我提出这样的主张是受了资本主义法学世界观的影响。对此我不否定，但我要反问批评者两个问题：

    1.社会主义的民主、法治，难道不需要继承、吸收资本主义民主、法治的成果吗？

    2.在社会主义初级阶段，在经济领域国家可以鼓励和支持私营经济等非公有制经济的发展，可以允许按生产要素、按资本分配，那么，政治法律观念上为什么不能容许与这些经济因素相对应的内容呢？

 

    ……

 

                           关于基本权利及其保障

 

    尽管言论出版、结社和宗教信仰自由等宪法规定的基本权利还没有必要的立法来保障，但这并不妨碍我们根据社会发展的需要通过修宪来确认新的或恢复宪法原有的某些基本权利。我以为，迁徙自由、罢工权应修宪予以恢复。另外，基本权利保障应通过修宪来加强。“未经法院依照法律规定进行审判，任何组织或个人不得剥夺公民的基本权利”，这一点很重要，应写进宪法。如果做到这一点。很多困难的问题有望解决，包括双规问题、劳教问题。如果有这一条，不仅是人身自由，还有其他的基本权利的保障，都会受益，包括言论出版自由、结社自由和宗教信仰自由。现在宪法中的这些基本权利保障条款还没有必不可少的法律去付诸实施。政府往往搞一些行政法规或规章制度来限制公民运用这些权利的行为，这不符合宪法的规定和精神，须尽快改变现状。

 

    有些人说我国宪法都是空言，没有实施，这个说法比较片面。我国宪法有些东西是认真实施了的，比如关于基本经济制度的条款，关于国家机构组织和职权的条款。宪法真正难以实施的条款是哪些呢？全世界都一样，宪法最难实施的是公民基本权利保障条款。在这方面，世界各国，即使是法治发达国家，也有永远做不完的事情。

 

    人权保障的进程是没有止境的，宪法实施的重点和难点永远是落实宪法的公民基本权利保障条款。前面的学者讲国家机构组织和职权方面的立法缺这缺那，我不太赞成，我觉得这方面的已不太欠缺，目前已经基本够用了。对宪法实施，我们应该把注意力更多地投放到公民基本权利保障条款的立法保障和已经制定的法律的实施方面来。前面有同行讲到了公民言论出版自由保障，还有结社自由保障，这些是实实在在要做好的。我还要加上宗教信仰自由的保障。这些都是1982年宪法确认的基本权利，但在我们纪念这部宪法公布施行30年的今天，我国却还没有保障这些基本权利的立法，实在是有些说不过去。

 

    或许，更常见的问题是，宪法公民基本权利条款已多少获得了一些立法保障，但保障不够有力，相关法律在行政和司法过程中常常被违反，且难以纠正。