翁开心

            

关键词:仇恨罪;同性恋;宗教自由;平等保护

 

 

    2009年7月16日，美国国会议员多数派领袖哈里·莱德 (Harry Reid) 针对“国防授权法案（Department of National Defense Authorization Bill）”提出的仇恨罪修正案以63票对28票被通过采纳，但是，该修正案能否正式成为法律取决于所属涉及6800亿美元的2010年军费议案能否通过，并且该修正案与国会通过的仇恨罪法案文本一致。仇恨罪修正案的全称是“马修·谢帕德与小詹姆斯·伯德防止仇恨罪法案”（Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crimes Prevention Act）以两位受害人命名，前者因被认为同性恋者而最终遭害，后者是一位受害于种族歧视的黑人。[1]种族平等早在宪法修正案的保护之下，该修正案对它不过是一个部门法具体实施现有宪法权利的问题，因此，前者才是法案的提案人和支持者真正的关注中心，即力图将性取向提升到种族那样的法律保护地位，后一个名字在法案中出现更有策略的用意。故而，该仇恨罪修正案往往直接简称为“马修·谢帕德防止仇恨罪法案”。反对者认为，该议案应该被视为独立的议案而不是一个修正案，因为它将某些阶层的罪案受害人做区别对待，根据“性取向(sexual orientation)”和“性别认同(gender identity)”赋予特别权利，使同性恋者获得比平民和老年人更优越的待遇。

 

    上述议案是支持者今年在推动美联邦仇恨罪立法方面的第二次努力，2009年4月29日，美国国会曾通过“地方执法仇恨犯罪防治法案（Local Law Enforcement Hate Crimes Prevention Act）”（H.R.1913），将1994年“暴力犯罪防治与执法法案”(Violent Crime Control and Law Enforcement Act)采纳的“仇恨罪”定义修订为：被告基于任何人实际或者假想的种族、肤色、宗教、国籍、民族、性别、残疾或者性取向，而有意图地选择一位受害人，或者在财产犯罪中由于上述原因而选择该财产为犯罪的目标。如果犯罪者的作案动机是由于一个人实际的或想象的种族、肤色、宗教信仰、国籍、性别、性取向、性别认同或者残疾，H.R.1913法案条文赋予司法部去调查该类犯罪案件的权力；它使联邦基金可以由司法部提供给当地执法机关，用以援助调查针对同性恋者和跨性别人群的犯罪案件。对于持反对意见的宗教人士而言，他们并不是说这类受害人不应当受法律保护，而是认为这个问题绝对没有严重到属于全国性的、需要联邦法律来规制的程度，许多所谓“仇恨罪”的报道是错误的，媒体将根本不是由歧视诱发的案件误报为“仇恨罪”，而且，真正存在的“仇恨罪”占全国犯罪率的很小比例；另外，没有证据表明地方执法当局对这些犯罪惩罚不力，原有的地方性法律已经足够保护这类受害人，所以，将其列入仇恨罪范围的H.R.1913不是为了阻止犯罪，而是图谋给与性倾向像种族、宗教、性别和民族等一样同等的法律保护地位，如此，造成的不是平等保护而是不平等保护：给与性取向特别的权利。因为这个特别保护，该立法会限制了另一些人的宗教和表达自由，特别是那些支持家庭价值观的人群的言论自由。比如，如果一位牧师讲道时说同性恋行为是罪恶的，然后，听众中有人离开了教会且涉嫌对一个同性恋者进行犯罪行为，那么，这位牧师就可能被以煽动罪起诉，因此，反对者担忧仇恨罪修正案会对宗教自由，特别是对宗教的言论自由和良心自由造成侵害。并且，H.R.1913的提案发起者曾宣称言论自由是本议案所保护的，但是言论自由的豁免权能够由法院推翻或者日后被撤销。[2]

 

    为了避免不必要的误解，笔者首先强调下文没有任何反对法律对同性恋者遭遇身体伤害进行预防性保护的意蕴，这是一般的刑法应该做的，这里讨论的是，若采取仇恨罪修正案这样的特殊法律保护，对他人的宗教自由将造成什么影响。而且，当我们从宗教自由的角度，讨论仇恨罪与同性恋问题时，应当注意一个前提性区分，即这里的宗教自由权主体是指那些基于虔诚的宗教信仰而不能推进或接受同性恋生活方式，并以合法形式表达反对同性恋生活方式为自己的良心义务的人们，而不包括倡导以伤害他人或者自己的身体、甚至用死亡来积极反对的人群。从前者的立场和角度看，他们担忧仇恨罪法案将危及他们的宗教自由、表达（言论）自由和良心自由。

 

    一、平等还是不平等保护？

  

    虽然仇恨罪法案只是一个部门法层面的法律修订，却具有深远的理论背景和社会影响力，它反映了同性恋行为由“非刑化”到“合法化”进至“平等保护”的法律发展进程；而且，对所保护阶层的联邦涉入意味着其政治影响力的不断加强。

 

    在美国法理学界，从Bowers v. Hardwick[3]案以来，伦理自由主义是以法理学家德沃h金为代表的主流声音，主张道德（特别是性道德）上的平等对待和独立权。德沃金提出“作为平等对待”为对抗政治权威的道德理由：主张政治考量和政治行动应当予政治共同体所有成员以平等的关怀、将他们作为平等来对待；如果政府因为偏好某一道德价值胜于其他、以某种生活理念高贵于或者优于其它理念为由，从而限制人们的自由、或使他们遭受社会产品和机会资源分配的不利，那么，不论是因为政府官员相信某一信念具有实质上的优越性，或者因为某一信念被更多人或者更有影响力的集团持有，政府都没有将人们作为平等来对待。[4]德沃金推定出一项抽象权利——道德独立权：如果政府官员或社会同伴认为，某些公民对于自己如何生活的观点是可耻的或者错误的，那么，这些公民有权不仅仅因此而遭受在社会产品和机会分配上的不利，包括刑法所允许他们的自由方面的不利。[5]他主张伦理环境也必须象经济一样，是个体人选择的产品，每个人都享有参与形成道德环境的权利；[6]谁都无权决定每个人应当过哪种生活——除了自己，各人的理想分而治之、互不僭越，他称其为“道德独立权”或者“伦理个人主义”。根据伦理个人主义，个体人负有不承认自己笃信为谬误的东西、以及宣告自己相信为真的两个责任，这两个责任不但要求良心自由、言论自由和信仰自由权的保障，禁止迫使人们接受与其意愿相反的宗教或政治的宣言，还包括禁止迫使人们接受与其意愿相反的道德。[7]特别在色情淫秽作品[8]、堕胎、同性恋及其他性生活领域、安乐死及其他医疗处置等问题上，德沃金提出或者论及它们属于个人生活核心和重要的方面，是行动者个人所享有的，与良心自由、信仰自由、言论自由和宗教自由融贯的选择自由。这些理论是美国司法实践中一个主流趋势的反映，在同性恋合法化、进而至同性婚姻在某些州合法化的司法过程中，都有类似的论证。仇恨罪修正案体现了这些理念在法律实践中的进阶，然而，在此，理论上抽象的两个自由——伦理自由或者个人选择自由与宗教自由——之间似乎不可避免地冲突了：因为将性取向和性别认同提升至与种族同等的法律保护程度，事实上会将两种不同的道德价值、生活方式之观念置于一个有倾向性而非平等的地位，限制了对同性恋行为和生活方式持否定态度的宗教群体表达自己的价值观之自由。

     一个真实的例子发生在费城2004年10月10日，同性恋者在费城公共场所举行一个节庆日（Outfest）[9]的时候，“忏悔美国（Repent America）”的十一位基督徒试图在该活动的街区进行和平的签名与布道，告诉人们同性恋行为的罪性及其危害、劝说路人通过信靠耶稣基督来摆脱同性恋生活方式，遭到了警察的逮捕，21个小时之后，费城地区检察官依据州“仇恨法”以“族群威胁（ethnic intimidation）”和其它罪数指控他们其中的五位重罪，若罪名成立可能处以47年的监禁和9万美元的罚金。后来，费城普通诉讼法院（Philadephia County Court of Common Pleas）法官Pamela Dembe裁定没有任何证据表明他们触犯了法律或者做错了什么，因而驳回了检察官的起诉。[10]11位基督徒随即提起了民权诉讼（Startzell v. City of Philadelphia），控告费城警察和其他官员非法逮捕、拘留和监禁（incarceration）他们，在整个事件过程中，没有像对待同性恋组织那样平等地对待他们，甚而使他们戴上了手铐、受到了殴打和监禁, 违反了联邦宪法第一修正案、第四修整案和第十四修正案以及宾州宪法赋予他们的合法权利，主要是宗教的自由行使权、言论自由、集会自由、结社自由与良心自由，以及不受非法逮捕的权利。然而，该民权诉讼被费城东区法院（Eastern District Court of Philadephia） Lawrence Stegel法官判决驳回，认为一旦城市已经授权给节庆的活动组织者，就意味着有权排除他人表达相反的信息来运用许可权。随后，联邦上诉法院第三巡回法庭的判决支持了该结论，认为保证获得许可权的人们按照所获许可之目的来运用该权利是城市的利益（interest），（费城批准了同性恋者的节庆活动）这个利益包括警察有权阻止对被许可权人信息之破坏或者干扰。[11]法庭并没有直接否定基督徒有权出现在同性恋节庆的公共街道并传播他们的信息，那么，原告的和平举止对活动的“破坏”体现在哪里呢？如果说会众反对这些信息，那么，他们的权利就可以被撤销，或者用警察和事件组织者的行政许可权抵消了原告依据宪法第一修正案享有的宗教自由行使权，都是极其不当的。因此，在原告一方的立场看来，这个判决结果是十分令人疑惑的。

      

    将性取向和性别认同提升至与种族同等的法律保护地位，不单可能危及宗教的表达和言论自由，还可能影响到宗教团体的免税地位，比如：在新泽西州的一个基督教卫理公会组织——大洋丛林营会联合社（Ocean Grove Camp Meeting Association）——因为拒绝将其场地提供给一对同性恋者举行委身仪式而失去了免税资格。[12]

   

    在前面提到的民权诉讼中，11位基督徒在诉状中指称，被告允许同性恋组织阻碍公共街道和人行道却不允许他们通行，允许同性恋组织高挂他们的标语却要他们降低标语，听从同性恋组织的要求阻止甚至逮捕他们，而此前当他们要求警察阻止同性恋组织对他们和平传递信息的包围和干扰时，却遭到了拒绝，因此，这是不平等的区别待遇和歧视。这些事例传递的不但不是“平等保护”，甚至是“歧视性待遇”的信息，如果法律继续支持这个偏斜的发展，那么，传统的性道德就在官方成为必须被打压的“新种族主义”[13]，而不是与为同性恋洗脱罪名的新道德并存的价值之一。

 

    二、“煽动罪”与“共犯”：惩罚思想？

 

    仇恨罪修正案还可能使仇恨罪的范围扩大至本来是合法的行为，比如：上文谈及的“煽动罪”，以及宗教组织和异议人士因本来是合法的宗教自由行使而成为仇恨罪“共犯”。并且，这些罪责将会导致惩罚思想的危险。除了《圣经》明确地指出同性恋行为的罪性，[14]另外，还有伊斯兰教、巴哈伊、佛教、山达基教（Scientology）和琐罗亚斯德教(即拜火教)(Zoroastrianism)等宗教都在不同程度上认为同性恋行为违背其宗教信仰，[15]因此，这些宗教的自由行使和践行都必然不能避免对同性恋行为的负面表达。如果对同性恋行为在道德上的否定以及和平的规劝，均被纳入“仇恨言论(hate speech)”，那么，法律就是在惩罚思想，阻止人们具有这样的信念。

    另一方面，支持阻止这些言论的一个流行论据是：对同性恋行为持否定言论和信念就是歧视同性恋者，所以，应当阻止这些宗教言论。这是一个不能成立的论据，因为真正的信仰者所反对的是抹煞他们良心认为有罪的行为之罪性并将其合法化，而不是反对被这些行为捆绑的人本身。以《圣经》为例，《圣经》传递的一个重要原则是：憎恶罪，但是，爱罪人。典型的例子是《新约·约翰福音》第八章记载的一件事，当文士 和法利赛人带着一个行淫时被拿的妇人来，问耶稣说该把她怎么样时（按当时犹太人的律法该用石头打死）， 耶稣却说：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她 。”于是听见这话的人从老到少一个一个地都出去了，只剩下耶稣一人。耶稣对妇人说：“妇人，那些人在哪里呢？没有人定你的罪吗？”她 说：“ 主阿，没有。” 耶稣说：“ 我也不定你的罪。去吧。从此不要再犯罪了。”可见，耶稣赦免了妇人的罪、没有按照她的过犯待她，然而，耶稣并没有否认淫乱是一种罪，他嘱咐妇人“从此不要再犯罪了”。相似地，信仰者所反对的是抹煞、模糊同性恋行为的罪性，但是，对于被这些罪捆绑、或者卷入这些行为的个人却是怜悯与爱。所以，将一切反对同性恋行为的观点与举措都归为“歧视”，是十分不公正的。

    上文提到的例子还体现了《圣经》“世人都犯了罪，亏缺了神的荣耀”[16]之观念，也就是说每个人都是罪人。因为“世人都犯了罪”，所以，没有一个人可以站在“义人”的地位上指责别人是罪人。既然信仰者反对的是否认同性恋或者淫乱的罪性，他们不是要定罪人，而是定罪“罪”——即那类行为，那么，这不但不是一个“歧视”的问题。而且，除了宗教信仰者，还有许多基于自己良心的判断而对同性恋行为持反对和意义的人士，无论是基于宗教信仰还是基于良心的反对者，对他们来说，要他们放弃这个观念、阻止他们的表达和评价、或者忽视他们的良心反抗都是“逼迫良心”，因为这是他们根据内在信仰与良心真实的领受。在这一点上，也体现了对同性恋持反对态度与种族歧视的最大区别。因为任何一颗反思性良心都不会认为种族歧视是正确的，所以种族平等将人的良心获得自由的释放；相反地，强制要求接纳同性恋行为、或者说这与道德无关却会造成良心的逼迫。另一方面，公权力是否有权让同性恋的良心反抗者包容它们？它们既然不属于公共的善，而是私人的问题，那么，公权力没有权力强迫良心反抗者，而法律上的肯定当然就会侵害到信仰者的良心自由。故此，如果立法者同样地考虑到信仰者的良心自由，就涉及到法律应当如何规定，才是真正地平等对待人们的良心问题。

 

    三、平等地关怀和尊重宗教自由与宗教的表达自由      

   

    2009年10月28日，当本文的写作将近尾声的时候，与反对者的期待相反，奥巴马总统签署了2010年军费议案，这意味着所属的仇恨罪修正案也顺利地通过了最后一道关卡。事实上，从美国和整个国际社会的立法趋势来看，这个结果并不意外。如本文开篇提及的，该立法表征着同性恋人群及其支持者的政治和法律影响力。确切地，仇恨罪修正案能否通过的背后是美国社会政治与宗教、宗教与反宗教的角逐。与立宪初期避免基督教内部的宗教纷争而追求宗教自由和政教分离制度的背景不同，今天美国的基督徒需要为自己在公共领域中的声音、避免被赶到“门背后”的自由而努力。与整个人类社会处于启蒙理性主义与世俗主义的日渐联合和兴盛的趋势相应，美国法律的发展进程总体上也是对宗教群体越来越“不利”：宗教自由更加倾向于“脱离宗教的自由”而不是“宗教的自由”，良心自由更倾向于“世俗良心的自由”而不是“宗教良心的自由”；并且，在相关的道德争议上，更倾向于“（世俗）道德的独立权”或者“（世俗的）伦理自由”。在美国社会日渐世俗化的背景下，很难用类似“反向歧视（reverse discrimination）”的正当化理由来为上述区别对待进行辩护。如笔者一贯强调地，面对这样的法律和社会环境，像关怀和尊重非宗教良心、非宗教选择、非宗教表达与行为那样平等地关怀和尊重宗教良心、宗教选择、宗教表达与行为，为宗教群体的权利主张之重。同样，这个方面也成为仇恨罪修正案的反对者在论战中的主要论据。援引基督教现实主义神学家尼布尔的话，“一个充足的政治道德必须同样公允地对待道德主义者和政治现实主义者的洞见”。[17]怀有这样一种公允的立场，才可能平等地对待世俗良心的自由与宗教良心的自由、同等地尊重两者的道德观点和立场。

    整体和长远地来看，仇恨罪修正案对于同性恋行为的法律修订将对雇佣歧视法和同性婚姻的合法化等法律进程产生相关的影响，[18]因此，在该法律修订过程中权衡该法律修订对于法律在同性恋问题上的立场的整体和长远影响，考虑到平等对待同性恋者与同性恋行为反对者的公允法律立场将十分重要。比如，如果法律对同性恋行为提升至特殊保护地位，如同法律肯定同性婚姻一样，都很难避免在争议性道德中做了选择、支持了某一方的立场，而不是采取真正的中立的实质性结果，难以平等地保障否定同性恋行为的宗教群体之自由权利。相比之下，在同性恋的法律地位问题上，我国现行法律采纳的同性恋非刑化，而对同性恋者的行为和生活方式采取消极的不干预是一种更为公允和明智的立场。[19]              

  

    最后，如果从《圣经》的内在视角来审视，对于同性恋问题，一个立法者最理性的选择也是退出任何可能作了实质性价值判断的立法决定，而把这个领域的决断权交回到最终的审判者手里，以免在这场属灵的争战中不幸地站在了终极正义的对立——归入魔鬼的麾下。[20]洛克在《论宽容》中曾经提到类似情况，即如果治安官相信他有权利制定某类法律，它们是为了公共的善，而他的属民却认为相反呢？谁应当在两者之间做法官？洛克的回答是：“只有上帝。因为在地上没有最高治安官和人们之间的法官。上帝是这种情况下的唯一法官。”[21]洛克的答案佐证了我们前面的结论：即对于具有信仰分歧和道德争议的行为，最合理、最明智的处理方式应当是让公民社会自由博弈——交由良心的主人，不在法律上肯定与支持、也不予以限制与否定（除了涉及他人的利益与权利以及基于公共的善而考虑的限制性情形）。对于刚刚通过的“马修·谢帕德防止仇恨罪法案”，在美国社会必定有许多良心无法认同者，既然治安官们不愿意改变决定，那么，这件事只能交给上帝，像洛克所说的，各方等候将来在上帝的审判面前见分晓了。

 

 

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