一、在日本宪法中的政教分离原则

    1. 政教分离原则的意义

     宪法第20条第1项后段规定:“任何宗教团体都不得从国家接受特权或行使政治上的权利。”第3项规定:“国家及其机关都不得进行宗教教育以及其他任何宗教活动。”并且,89条禁止对“宗教组织及团体”的公款支出。这些都规定了政教分离分则。为了更加可靠地保障信教自由，这些规定禁止国家和宗教间的密切联系，要求国家保持宗教上的中立性。

    对于怎样处理国家和宗教的关系则因国家和时代的不同而不同，即使在采取政教分离原则的国家中，是采取严格分离还是宽松的分离，也由于各国的历史和政治、社会状况而不同。日本国宪法中，宪法20条可以解释为是第二次世界大战前明治宪法下的国家和神道的结合，如果考虑到其是立足于对日本发动战争行为的反省，这一条可以看做是要求严格的分离。但是判例没有要求严格的分离，而是解释为宽松的分离。作为政教分离裁判的最高判例(leadingcase)的津奠基仪式的最高法院判决(最大判1977年(昭和52)7月13日民集31卷4号533页)中以国家和宗教的“完全的分离简直是不可能的”确立了宽松的分离论，用目的效果标准判定神道形式的莫墓仪式是合宪的。这里所说的目的效果标准即根据是否是“有关国家行为的目的有宗教性的意义，它的效果是对宗教的援助、助长、促进或者压迫、干涉等这样的行为”，判断是否违反了政教分离是参照美国宪法判例所谓的lemontest，吸收进判例中的。这个标准在它的构造上是以国家和宗教之间某种程度的关联性为前提的，作为审查标准的话，这是比较宽松的标准，虽然最初在学界受到批判，但判例一贯使用这个标准。并且根据这个标准也做过违宪判决，学界大多数人都把它作为政教分离原则的违宪审查标准加以支持。

    2.政教分离原则的法律的性质

      但是，关于政教分离原则的性质，多数学者把它解释为是制度性的保障，判例自从津莫基仪式案件以来也解释为：“政教分离规定，是所谓的制度性保障的规定，并不是直接保障信教自由本身，而是通过把国家和宗教的分离作为制度加以保障，从而间接地确保信教自由的保障的实现。”对此，津奠基仪式判决把政教分离原则作为制度性的保障来讨论，宽松的解释、分离的程度和在殉职自卫官诉讼中根据政教分离和信教自由有被分割的倾向，把政教分离原则解释成制度性的保障在学界都被视为问题所在。于是，虽然批判制度保障的理论，但也主张政教分离原则是人权性规定的见解。

      如果把政教分离原则解释成制度性的保障,除去制度核心的周边部分根据法律就可以进行规制，所导致的结果是产生了是否削弱了政教分离程度的问题。但是，在把政教分离作为人权的场合，它是谁的什么样的权利，在什么样的场合会受到侵害并不明确。归根到底,政教分离原则并不是对个人的人权保障，而是客观性地禁止国家干预宗教的原则，据此,把它解释为是强化、确保个人的信教自由更为妥当一些。如果以此解释的话，那么可以说国家和宗教的分离必须是严格的分离。

      把政教分离原则解释为客观性的禁止规定的难点是，即使国家作出了违反政教分离原则的行为，个人主张权利受到侵害而提起诉讼也是困难的。但是，这也是因为政教分离原则本身的法律性质而不得已为之。在这个意义上，违反政教分离原则的诉讼大多数是以住民诉讼(地方自治法242条)提起也并不是没有原因的。

      二、政教分离裁判的开展和玉串费用的违宪判决

      1.之后的政教分离裁判。从那以后,被争论违反了政教分离的案例数量很多，虽然在下级法院判决中也有作出违宪判决的案例，但总的来说在最高裁判所一直是合宪判决。而且在这些判决中因为都采用了目的效果标准,对于目的效果标准的批判也被有力地提倡。

      在被争论违反了政教分离的案例中，重要的案件通常是和靖国、护国神社有关系的诉讼。津地镇祭祀判决之后，殉职自卫官合祀违宪诉讼〔最大判1988(昭和六十三年)6月1日民集42卷5号277页]、箕面忠魂碑·追悼会[最大判1993(平成五年)2月16日判时1454号41页J,以及以后的案例,都推翻了下级法院的违宪判决。

     2.爱媛玉申费用诉讼。对于这个案件，1999年的爱媛玉串费用诉讼的最高法院的判决是划时代的违宪判决。在案件中，爱媛县知事(日本怪、道、府、县的长官)在靖国神社·护国神社的大祭中，为了追悼战死者纳玉串费用的行为，引起了是否违反政教分离原则的诉讼争论。最高法院〔最大判1997(Hg).4.2民集51卷4号1673页」判决:“向靖国神社献纳的玉串费用是向在宗教团体主办的宗教设施中的宗教性祭礼活动的公款支出,参照目的效果标准这是反宪法的。”

       应该说向靖国神社支出的玉串费用，即便其是如何为了战死者的也不能否定其宗教性，参照事实，判断为违反政教分离原则是当然的。如果以该判决的违宪判断为前提，小泉首相的靖国参拜在于宗教设施中向祭神礼拜这一点上，也应该判断为违反了政教分离原则。并且在这个判决中，目的效果标准的妥当性受到争论，虽然4名法官认为目的效果标准是宽松的不明确的标准，应该采用更加严格的标准,但多数意见认为即使维持目的效果标准也能作出违宪判决。

      三、内阁总理大臣、阁旅正式参拜靖国神杜

      1.靖国神社的由来与其问题性。一般说来，不管是山、川、森林、岩石及其他的自然物，还是龙、狐等想象中或者现实中的动物或者营原道真等历史上的人物，所有的神社神道都是把它们作为神来供奉的，但是，靖国神社是把在国家战斗时殉死的军人作为神供奉的。在战前,它作为国营的设施经营，担负了把战死的军人作为英灵来赞颂的任务。特别是因为在第二次世界大战中，为把应征参加军务的战死军人、军属作为神供奉起了很大的作用，军人把“是为国家而死，是靖国的英灵”作为心灵的依靠，失去了丈夫、儿子、父亲的遗属是通过到靖国神社合祀追悼并获得荣誉。这样，靖国神社在成为军人、阵亡者和他们的家属的荣誉的同时，在战争的美化和推行上也曾助一臂之力。

      在第二次世界大战结束以后，盟军司令部提出把断绝日本的军国主义作为占领的目的之一，以废除站在军国主义一方的国家神道为目标。并且，在1945年12月，总司令部下达了神道指令，下令切断国家神道、军国主义的中心性设施靖国神社和国家的关系。此时靖国神社失去了和国家特别的关系，作为一个宗教设施从头做起。并且，神道指令的精神最终以宪法20条3项的政教分离原则体现出来。在靖国神社被作为祭神供奉的战死军人，是在战前就由国家决定的。战后，在决定完全切断国家和靖国神社关系的同时，合祀决定也在靖国神社实行。虽然国家(卫生部、劳动卫生部)将阵亡者的名单送交到靖国神社，但把谁作为祭神的决定本身是由靖国神社独自作出的。虽然卫生福利部已经将名单送达了靖国神社，但是通过远东军事判决判定有罪并执行死刑的所有的甲级战犯，在保留合祀决定经过将近十年之后，在1978年决定共同合祀。然后以此为契机，中国、韩国对靖国神社的批评越来越激烈了。

       2. 中曾根首相正式参拜靖国神社。1985年企图“战后政治总决算”的时任中曾根康弘首相，1985年8月15日到靖国神社举行正式参拜。推翻了在这之前的“参拜靖国神社在和政教分离原则的关系上存在宪法上的疑问”的政府意见(内阁法制局意见)，将正式参拜付诸实践。但是，参拜的第二天受到了来自中国和韩国强烈的抗议，重视和亚洲各国的协调关系的政府在这以后取消了正式参拜。
   
       对于中曾根首相的靖国参拜行动，地提起了违宪诉讼。这其中的大多数并没有就违反政教分离原则的争论点作出判断，而是以作为请求损害赔偿根据的不法行为法上的被侵害利益不存在为理由驳回了诉讼。但是，比如大阪高级法院的判决[大阪高判1992年(平成四年)7月30日判时1434号38页」虽然最终否定了损害赔偿请求本身，但论及了首相的正式参拜中有违宪的嫌疑。

    3.小泉靖国参拜诉讼。小泉首相自从2001年6月就任首相以来,每年都会去靖国神社参拜。因此各地以其违反了政教分离原则为由提起了诉讼。这些诉讼皆是一般的市民以信教自由和宗教的人格权受到侵害为由请求损害赔偿的诉讼，大多数的法院没有深人到是否违反了政教分离原则就驳回了诉讼，但其中福冈地方法院判决〔福冈地判2005年(平成十六年)4月7日判时1859号76页」以及大阪高级法院[大阪高判2005年(平成十七年)9月30日〕虽然也驳回了原告的请求，但是就靖国神社参拜违反政教分离原则的判示却极其引人注目。最高法院尚未就参拜的合宪性作出判断(最二小判平成十八年六月二十三日裁判所时报1414号7页)。
   
      在诉讼中有三个要点成为问题：小泉首相的靖国参拜是公职行为还是私人行为?靖国参拜是否违反了政教分离原则?法院是否应该对靖国参拜的合宪性作出判断?

     (1)小泉参拜是否是公职行为。关于小泉首相的靖国参拜是否是公职行为，判例中是否符合国家赔偿法第1条“关于履行职务”成为问题，根据是否“客观上具备执行职务的外部形式的行为”这样的所谓外形主义作出判断。并且，在本案中，a.使用公车前往靖国神社，有秘书官随行；b.特意用带有内阁总理大臣的头衔的“内阁总理大臣小泉纯一郎”的签名，并且献花时带有“献花内阁总理大臣小泉纯一郎”的姓名牌；c.在本次参拜之前发表了关于本次参拜的“内阁总理大臣谈话”；d.在本次参拜后，被告小泉没有就是公职参拜还是私人参拜作出回答，作为内阁总理大臣的被告小泉没有发表关于参拜目的的讲话，也没有明确地否定是公职参拜一事……从这些要素看来，这被认为是职务行为。
 
      虽说身为首相，但其也有私人行为的自由，私人参拜靖国神社在宪法上并没有被禁止，在现实中历代的首相也进行过私人参拜。原首相小泉进行私人性的参拜当然也是“个人的自由”。但是，如果站在国家的立场参拜的话就产生了违反政教分离原则的问题，公职参拜是不允许靠“个人的自由”正当化的。是否是公共立场上的参拜，虽然要参考是否符合国家赔偿法上的“职务行为”，但也应该综合行为的全体加以判断，在小泉首相参拜的情况下，如果从参拜是“承诺行为”以及参拜前后的言行、参拜的过程综合性地来看的话,应该说是公职参拜。

      (2)小泉首相的靖国参拜是否违反政教分离原则。虽然针对以目的效果标准作为小泉首相参拜靖国神社是否违反政教分离原则的判断标准可能存在不同意见，但在依据目的效果标准的情况下，除了用行为的目的是否带有宗教性的意义，它的效果是否构成了对宗教的援助、主张、促进或者压迫、干涉等这样的标准以外，“不光从该行为外表形式的侧面来看，要考虑该行为发生的场所、一般人对该行为的宗教性评价、关于该行为的行为人实行该行为的意图、目的以及宗教性意识的有无、程度，该行为给予一般人的效果、影响等各种客观原因，必须根据社会上公众的看法客观地作出判断”。
  
      小泉参拜是前往宗教法人靖国神社的宗教设施，向作为祭神供奉的阵亡者礼拜的行为，作为对不一定非要和靖国神社这样的宗教设施密切联系在一起的阵亡者的追悼行为，被认为是和宗教的过度关联，应该说是违反政教分离原则的。作为参拜行为的目的，阵亡者即使是世俗的目的，对宗教设施的靖国神社特别看待，把与靖国神社的过度关联灌输到国民的感情中，在它产生的效果这一点上，是对靖国神社的特别的援助、助长对其他宗教的相对的压迫、干涉，它一定是违宪的。同时，说起来靖国神社和它的战前的军国主义的历史密切相联系，是从精神上强化、支援动员参加战争的设施，去参拜这样的设施，是过度地引起国家和神道的关系的行为，应该说是违宪的。可以说，参照目的效果标准的第三要件“过度关联”的标准,应该说是违宪的。
 
      (3)小泉靖国参拜国家赔偿诉讼中的违宪判断是否妥当。最高法院(最二判平成十八年六月二十三日),对于来自市民的损害赔偿的申诉，“由于一个人参拜神社的行为本身,并不是对他人的信仰生活等给予了压迫、干涉的性质的行为，对于他人参拜特定的神社，即使伤害了自己的心情或者宗教上的感情，产生了不愉快的心情，也不能把这作为被侵害利益，直接要求损害赔偿”而驳回诉讼，对于首相的参拜的合宪性也没有作出判断。那样的话，作出了违宪判断的福冈地方法院、大阪高级法院的判决难道要说成是作出了不必要的违宪判断的不当判决吗?
 
       在不法行为诉讼中，损害行为的违宪性成为问题，在作出那个判断的时候，即使不被承认为是被侵害利益,也未必可以作出损害行为的违法性的判断。因为在判决中否定了损害赔偿请求，因此而作出的违法性~违宪性判断+非正式论证的判断，出于这种根据，法院可以作出违法性的判断。是否进行宪法判断被解释为是委托给要综合案件的重要性、违宪判断的必要性、司法政治化的违宪等要素作出判断的法院的自由裁量。
   
      对于小泉的靖国参拜，法院即使是非正式论证也该作出判断。法院就靖国参拜的合宪性作出判断应该说是会令人满意的。也就是说根据这样的理由：首相的靖国参拜和宪法二十条的政教分离原则从正面产生了冲突，是否违反了宪法这正是要追问的问题，从附带的审查制度以及政教分离原则的法律的性质看来，几乎不存在独自提起诉讼的可能性。在这样的情况下，作为法院,虽然审理判断是否进行了抵触宪法规范的国家行为，但被要求根据立宪主义的理念以及违宪审查制度的理论。虽然可能也存在担心法院政治化的意见，但宪法问题是多多少少带有政治性质的，因此更应该尊重把违宪审查权赋予最高法院的日本国宪法的精神。

      四、结语

      小泉首相的靖国参拜,参照日本国宪法的政教分离原则应该是违宪的。靖国神社现在正是一个宗教设施，国家对它给予特别的照顾和支援，是违反了政教分离原则的。并且，靖国神社持有的在战前鼓舞军国主义的思想、从精神上支持日本的战争和侵略这样的历史，根据日本国宪法，与日本的战争责任一同被否定，用国家和神道分离这样的形式形成了宪法二十条的政教分离原则。阵亡者的追悼，应该是在和宗教没有联系的追悼设施中，不光是战死的军人，而是把受害的老百姓也包含在内的战争的牺牲者作为一个整体来追悼这样的形式进行。在靖国神社中进行追悼，不管国民是多么的支持，也不能够把它正当化。

   （王玉杰 译）

                          （本文转载自：《山东大学法学评论》）