摘要

     宪法的法律性即宪法的规范性，下含三个子命题：宪法是法律；宪法是根本法；宪法是最高的法律。三个命题的“了义”涉及两个方面——宪法效力的理由和权威来源，在权力话语体系中可以转化为两个问题：宪法是什么性质的权力关于自己的论述？它为什么高于现行的权力，并成为现行权力的缔造性（构建性）和限制性力量而不是作为现行权力的构成部分与之相连？本文第一部分阐释了三个命题的内涵与渊源；第二部分进入凯尔森的纯粹法学体系探寻基础规范对宪法效力的解释，发现基础规范仅仅在形式逻辑上预定了宪法的效力，并未证立宪法效力的根据。第三部分转向人民制宪权，试图在制宪权理论中寻找两个问题的答案。为此，作者提出了最后的人民集会的假定，想象人民在最后一次集会上对未来的政治存在形式做出怎样的抉择，以此作为从直接的人民主权过渡到代表制民主，从社会契约过渡到神圣宪法的逻辑驿站。作者主张基础规范与制宪权理论结合。

      宪法是什么？宪法是法律。

      在现代，尤其是在我们生活的二十一世纪，关于宪法属性的这个界定看起来似乎成了一句废话，但这个命题其实蕴含着深厚的规范意义和复杂的历史内涵。宪法的法律性即宪法的规范性，和宪法的政治性对立，通常被分解为三个子命题：宪法是法律；宪法是根本法；宪法是最高的法律。这三个子命题完整地体现在中国宪法序言最后一段之中：“本宪法以法律的形式××××××是国家的根本法，具有最高的法律效力。”序言此段行文层层递进，气韵浩荡，堪比《心经》之“故知般若波罗蜜多，是大神咒，是大明咒，是无上咒，是无等等咒”。不夸张地说，这三个命题已经成了现代立宪国公民宗教的教义，这门宗教在晚近的几十年前被赋予了一个名称——“宪法爱国主义”。对于一般“公民教众”来说，知其“不了义”即可，关键是信仰；宪法学者——也许可以叫“宪法传教士”——则不仅要信仰宪法，还须参究其“了义”，在理性上证立之。这是由宪法公民宗教与真正的宗教的本质区别所决定的，公民宗教固然需要依赖某种虚构，但它是理性虚构，是讲逻辑的。

      何谓“宪法的法律性”命题的了义？“宪法的法律性”命题的了义包括两个方面：（1）宪法效力的理由；（2）宪法权威的来源。两个方面换一种方式来表述就是两个问题：宪法为什么是有效力的？宪法为什么必须被尊崇甚至信仰？

      凯尔森的纯粹法学试图回答第一个问题，回避甚至排斥第二个问题。他的基础规范，对于建构法律规范体系的统一性无疑是必要的，却无力证立宪法效力的根据，只不过在逻辑上预设了历史上第一个宪法的效力。他在方法论上把权力与规范、政治实然性与规范应然性绝对对立起来，把国家设想为法秩序，把国家权力界定为法律的权能，也就是实在法的实效，于是，权力概念的活力在法律的概念之中被消解了。而历史的实际情况是，中世纪以来的法律政治话语是权力关于自己的论述，法律是作为现行权力的构成部分与之相连的。【1】要回答上述两个问题，我们需要从单纯的法律哲学转向法律——政治哲学，到政治权力话语中去发掘建构宪法话语逻辑的资源。在权力的话语体系中，上述两大问题应该这样改写：宪法话语是什么性质的权力关于自己的论述？它为什么高于现行的权力，并成为现行权力的缔造性（构建性）和限制性力量而不是作为现行权力的构成部分与之相连？且看光绪皇帝1906年发布的《宣布预备立宪先行厘定官制谕》：“时至今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。”【2】光绪皇帝看宪法完全是以权观权，他眼中的宪法是君权在反思的基础上关于自己的重新论述。顺带说一句，现下时髦的法政语言“把权力关进制度的笼子”，亦可分解为两个问题：这是什么权力关于自己的论述？哪些制度是作为现行权力的组成部分与之相连的，是权力的虎皮，哪些制度才是凌驾于现行权力之上的，是权力的笼子？

      本文首先从知识角度阐释宪法的法律性这个命题之下三个子命题各自的规范意义和历史蕴涵，然后对凯尔森关于宪法效力的论述分而析之，揭示规范性论证的困境，进而过渡到人民制宪权的逻辑建构，即用宪法的政治性论证宪法的规范性。我将诉诸人民主权，在思维中再现代表制民主建立之初人民主权的作用形式——人民制宪权，从人民制宪权的政治决断推衍宪法的法律性。本文不探讨其它形式的制宪权，比如君主制下的制宪权，是因为一来代表制民主是探讨制宪权的理想场域，二来君主制及其它体制之所以要立宪也是因为存在代表制的压力。为了克服卢梭的主权不能被代表的禁令，成功地从卢梭直接的人民主权过渡到西耶斯的立宪代表制，我提出了最后的人民集会的假设，想象人民在最后一次集会上做出关于未来生存方式的根本决断：主权所有权和行使权适度分离；我们要制宪。凭借这个思维实验，我们可以充分论证宪法的法律性，回答下述问题:宪法为什么是法律？什么才是根本的，需要用真经大典的形式固定下来？宪法为什么具有最高的法律效力，高于宪定权力？

      我绝不敢低估凯尔森的基础规范对于法律科学的意义，而是主张宪法学把基础规范和制宪权理论对比互参，如此方得见识宪法之真面目。或许可以把制宪权和基础规范分别比喻为一经一纬，经线发出的信号是“我们要制宪”，纬线发出的信号是“宪法具有最高的法律效力”，或如凯尔森所言，“一个人应象宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为”。【3】经纬相交，织就一幅宪法图锦。

      不妨说，本文是对中国宪法序言最后一段文字的知识说明和理论论证。

一、 宪法的法律性解析

宪法的法律性是个总命题，下含三个子命题：宪法是法律、宪法是根本法、宪法是最高的法律。三个子命题相互联系，却各有其内涵。

（一)宪法是法律（law）

     当我们说宪法是法律的时候，我们在说什么？我们的意思是：1、宪法具有法律的形式；2、宪法具有法律效力。关于宪法的法律效力，在解析第三个命题——宪法是最高的法律时一并处理，这里集中阐释宪法的法律形式。

      形式是识别一个事物的直观标准。当我们说宪法具有法律的形式时，意味着什么？意味着宪法和传统的根本法以及宪法背后的高级法之间的区别，也就是说，宪法不是自然法和政治道德，而具有实定法的形式特征。“法的实在性在于这样的事实，它是为人的行为所创造和废除的，因而是不以道德的和类似的规范体系为转移的。这一点就构成了实在法和自然法之间的区别”。【4】根本法的概念，后面再解释。这里需要指出的是，第一，实定宪法和自然法、政治道德的区分不是绝对的，后者可以被转化为实在法，比如通过权利法案或通过违宪审查的解释机制。第二，实定法包括习惯法和制定法，不要把宪法的实定法形式和形式宪法的概念混为一谈。所谓形式宪法，是和实质宪法相对而言的。“形式意义的宪法是一个庄严的文件，如果有一种宪法形式的话，那么就一定要将宪法性法律和普通法律区分开来。两者的区别在于：宪法性法律的创造（这意思就是制定、修改、废除）要比普通法律的创造更为困难”。什么是实质宪法呢？在凯尔森眼中，“而实质宪法，那就是说，调整一般法律规范创造的那些规范，以及在现代法律里，决定立法的机关和程序的那些规范，是每个法律秩序的主要因素”【5】。

      法律的存在形式最简单的区分是成文/非成文，或制定/非制定(Written or enacted v. unwritten or unenacted)。这种形式的区分对于宪法分类有用吗？采取哪种形式对于宪法之成为宪法有什么区别吗？宪法可以或者应该成文化吗？

      宪法史的一个公案是，作为宪法母国的英国居然没有成文宪法典。那么，在英国如何识别宪法呢？这是个知识难题。托克维尔甚至说，“英国宪法没有真实的存在”【6】他所言包含了全部的真相吗？戴雪不甘心让出法律人的领地，他写作《宪法法研究导论》一书最重要的知识使命就是要甄别出真正的英国宪法来。他把英国的宪法（constitutional law）分解为两种性质完全不同的规则（rules），或者叫原则、准则：一类是宪“法”，或宪法法(the law of the constitution),另一类是宪法习惯或宪法道德（conventions of constitution or constitutional morality）。正确意义或严格意义上的宪法是什么？戴雪说，就是“法院实施的规则（无论成文还是不成文，无论是用法规制定出来的还是源于大量的习惯、传统，或法官制定的被称为普通法的准则）”。【7】他提醒读者不要混淆宪法法/宪法惯例的区分与成文法/非成文法（普通法）的区分，不能在二者之间划等号，因为英国的宪法法有制定法，也有非成文法，还有过去是非成文法的后来被制定为法律的，而宪法惯例即便有书面的形式却也不能记录在法规中，议会所有程序都如此。【8】宪法法/宪法惯例的区别无疑是有意义的，但如果完整地言说英国宪法，我们还得把宪法惯例囊括进来。如何描述其整体上的形式特征呢？宪法学由来已久的做法是采用非成文宪法的标签，也许非法典化才是其真正要表达的含义。

      中国宪法序言宣告“本宪法以法律的形式……”，这段话后面的内容不断地被引用和解读，而“以法律的形式”这个片语长期被忽视。“以法律的形式”在这里包含这样几层意思：1、宪法是实定法、制定法；2、更确切地说，宪法具有一种特殊的法律形式，即真经大典（canonical master-text）【9】；3、在否定的意义上排除了其它形式属性，即是说，宪法不是协议，不是纲领，等等；4、进一步说，预设了制宪权的统一性。在上述意义上，我们就可以理解为什么博尔纳兹克（Bernatizik）说宪法转变为一种“法律类型”是“当代政治文化的一个成就”了。【10】抛开理论话语，在日常生活中怎么理解“以法律的形式”呢？且听托马斯×潘恩对宾夕法尼亚州宪法文本在生活中如何方便使用的生动描述：这部宪法“是这个州的政治圣经。几乎每个家庭都有一本宪法。政府人员则人手一册。每当对一项法案的原则或对任何一项权力的应用范围有争议时，政府人员便从口袋里取出这本印就的宪法，把有关争议中的事情的章节念一遍，这是司空见惯的事情。”【11】从潘恩的话里，我们理解了宪法的成文法形式的一个实践意义：方便装进口袋，随时取用。法国革命的坚定反对者梅斯特冷嘲热讽地说，“潘恩不是以其深刻迷倒各大学，声称，宪法若不能装进口袋，就不存在吗？”【12】。

      美国开国元勋詹姆斯×威尔逊对美国成文宪法的建构潜能的阐释一个与众不同的地方是强调其成文形式的意义。他指出，美国宪法之所以是政治科学的一个飞跃，不仅仅是因为它写了什么还因为它是书写出来的这个事实。理由何在呢？他强调宪法原则必须被广大公民“知晓和辨认”，除非这些原则“首先成为我们的知识对象”，否则人们不会产生对自由与法律的依赖情感。美国宪法的制度安排体现了自由与法律的平衡，而成文书写的形式将这些自治的教义公开化，使其“在公众心里留下实际的印象，深刻且习以为常。”同时，成文宪法也给每一个个体提供一种共享的政治语言，当大家一起使用这种语言时，它便持续地强化其所内含的教义。只要大家习惯于用宪法术语来谈话，即便大家对宪法术语的含义有异议，说同一语言的事实就能促进政治秩序的活力。【13】

      按福柯的观点，权力具有自我知识生产能力。在共和国，宪法源于人民主权，经由制宪，主权者人民建构起一个政治社会最起码的一套政治语法和词汇。海德格尔说，语言是存在之家。依此观之，宪法的成文书写形式不仅仅是公民教育的方便手段，更是现代公民的存在之家。公民只有在宪法的引导下，也就是在一种能平衡自由与法律的制度安排中才能正确地理解自我和国家；宪法为共和国的生活赋予意义并为其命名，公民不能离开宪法而存在。

      1954年毛泽东主席在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中说：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。”【14】毛主席把宪法和团体章程相比，绝无意于把国家类比为团体，因此也不会有什么契约论或多元主义的意思。从源头上说，把宪法和社团章程类比，应该是一种西方的思维，而且是美国的成文宪法思维。潘恩谴责英国没有宪法时就有过类似的说法：“在英国，除国家外，凡事都有章程。每一个社会团体成立，先要对一些原始条例取得一致意见，然后整理成文，这就是该社团的章程。然后，他就按章程中所规定的职权委派一些办事人员，该社团的管理工作就开始了。这些办事人员不论其职位如何，都无权对原始条纹加以增添、修改或删减。这种权力只属于章程制定者所有。” 【15】

      真经大典式的成文宪法在国家层面毕竟只有二百多年历史，为什么呢？单从这一点就可以说，成文宪法是人类政治文明和法律文明的一个巨大的转折或飞跃，是启蒙运动以来理性建构主义的胜利。然而，成文宪法在出现之初，并非没有怀疑和反对的声音。1787美国制宪时，英国人把它当作一个笑话来看。Arther Young说过一句名言，“好像宪法跟布丁似的，照着食谱做就行”。【16】宪法（国之根本）应该或者可以写成法律吗？19世纪开初，梅斯特在《政治宪法的生成原理》一文中认为下述命题无可置疑：

         “1、政治宪法的根本存在于一切成文法律之先。

            2、一部宪法是且只能是先已存在的不成文的权利的发展或认可。

            3、最重要的，本质上最具有宪制性质的或者真正根本性的东西不是写下来的，甚至不应该这样做，如果不希望国家被毁坏的话。

            4、一部宪法的弱点或脆弱之处与成文宪法的条款数量有直接的关系。”【17】

      第一个命题即他在《主权研究》一文中提出的“自然宪法”（natural constitution）命题【18】，这个宪法在中文里叫做“构成方式”比较准确。第二个命题是直接推论。成文立宪主义者虽然相信理性建构，但也不能完全否定之，因为每一个民族都有其特定的构成方式。后来，尤其是在二战以后的立宪大潮中出现很多没有历史和社会基础的宣言式的理念型宪法，这些宪法的失败更加证明了上述两点的正确性。但第三点和第四点大有“国之利器不可示人”的神秘主义色彩，更是与他已经见到的欧洲民主势头不容，有愚民之嫌。处于历史河流的拐点上，对成文宪法的出现怀有恐惧的激情也是情理中事。八十多年之后一个美国学者托马斯×M×库利对成文与非成文宪法各自优缺点的比较，显然要客观冷静得多。他从好宪法的五个标准出发进行比较【19】：

1、 好宪法的原则应该显易而确定，免于怀疑和质疑。——成文宪法。

2、 好宪法必须是逐渐形成的，源于人民的历史和经验，是人民对政府的思想、愿望和

理想的自然而审慎的表达。——非成文宪法。美国宪法属于少有的例外。

3、 好宪法应明确地在各部门间分配政府权力，划清界限，防止冲突和越权。——成文宪法。

4、 好宪法应不受当下令人兴奋之事、民众任性与激情的影响。——成文宪法。

5、 好宪法应为政府的变化提供安全生长和扩展的机制。——各有所长。非成文宪法允许每天不为人觉察地渐变，最终被官方正式认可，但也可能最终诉诸刀剑，危及政府存亡；成文宪法修改困难，但可以用选票替代战斗（ballot vs.battle）。

      以上仅就宪法的技术性特征进行了对比，总体而言，成文化具有相对优势。行文至此，必须指出，成文/非成文的区分毕竟是个形式区分，决定人类社会普遍地选择成文宪法形式的根本原因不是成文宪法的技术性优势，而是一种实质性的东西，即政治力量的对比，这种力量的对比被概念化为主权形态。如果主权在民，那么宪法就源出于人民的意志，必须采取成文的形式；如果主权之争旷日长久，逐渐演变为妥协形式或不便作出决断，则未必方便立宪。观乎过去二百多年立宪史，成文宪法之所以盛行，最根本的动力生乎主权，要么是国内革命形成新主权或新的主权代表，要么是民族自决或国家分裂形成新主权，要么是若干地区合并形成新的国家、新的主权，需要一个新的开始。成文宪法是新主权或主权代表自我表达和证明的不可替代的形式。阅读中国宪法文本，看到“本宪法以法律的形式”这个句式时，如果能恍惚觉察到作者的身影，当是觉悟到了成文宪法的本质，心里就会悄然地把这个句子替换为“我们中国人民以法律的形式”。

（二）宪法是根本法

       在自然科学和社会科学领域，fundamental law（s）这个词被广泛使用，中文叫做基本规律或根本法则。在政治——法律领域，今天人们在学理上把根本法和宪法当作同义词交换使用。在实践意义上，特别是在成文宪法国家，宪法文本的外延和根本法有交叉也有不同，宪法文本之中的规范不全是根本法规范，文本之外也还存在根本法，但整体上人们把宪法称为根本法，这是相对于一般立法而言的。

      人们容易犯一个错误，把今人特定理论中的国家观念和宪法观念强加到古代的根本法一词上去。其实，根本法在16世纪下半叶开始出现的时候【20】，算不上一个专门的术语或概念，仅仅是一个偏正结构的名词短语，是一种修辞手法。根本法在字面上包含一个隐喻：基础——建筑，即把国家比喻为一个建筑，而把某些东西比喻为这个建筑的基础，有时也用支柱的意象来表示（在我国，也有宪法学者把四项基本原则称作宪法的四根柱子）。“根本的”可以释义为“固定而不可更改的”。作为一种修辞手段，根本法表示从王国建立起，甚至是从不可追忆的古时起就存在的特定的权利、特权、制度、法律和习惯，它们足够重要并且受到严重威胁需要特别捍卫。

       究竟什么才算是根本法？什么是非根本法呢？其实，根本法完全是一个松散而模糊的概念。霍布斯在《利维坦》一书中勉强地认可根本法的说法：“还有一种法律的分类是分为根本法和非根本法。但我从任何著作家方面都看不出根本法的意义是什么。然而人们却完全有理由用这种方式来区分法律，因为在每一个国家中，根本法就是取消了以后，国家将象屋基被毁的房屋一样，无法成立并彻底解体的法律。”【21】

       在英国，根本法是针对国王和议会而言的，大意是，国王和议会有所不能为。一个代表性的人物是爱德华×柯克首席大法官（1552-1634），他在波翰姆案件(Dr. Bonham’s case)的判决中提出普通法应制约（control）议会法。不过，有两点要说明。一是那时的议会是司法性的，是最高法院，尚未发展为专门的和作为主权机关的立法机关；二是他说抵触普通的权利和理性的议会立法无效时，不是说法院可以宣布议会越权，而是说要对议会立法严格解释，要么解释为与公认原则一致，要么在议会立法之外判决，从而不适用该立法。【22】

      然而，绝对主权论者不给根本法留什么空间，主张主权者不受（实定）法律约束。霍布斯以彼之道还施彼身，把根本法变成了国王手中的利刃：“因此，根据根本法这种法律，臣民就必须支持已经赋予主权者（不论是君主还是主权会议），而国家缺了又无法维持的一切权力。诸如宣战、媾和、司法、任官以及主权者做出他认为对公共福利有必要的一切事情的权力等属于这一类。非根本法则是废除之后不会使国家解体的法律，例如，有关臣民争讼的法律便属于这一类。”【23】同样是绝对主权论者的卢梭，把主权者置换为人民，但他同样认为主权者不受法律约束。在他那里，根本法的概念被保留了，是指找到了“主权者——政府——臣民”三者正确比率的政治法，和理性、科学性连接在一起。根本法自然重要，但他否定根本法是契约，主张人民必须定期集会，而每次集会人民都有权修改宪法，这极大地刺激了欧洲诸政权。在他的祖国日内瓦共和国，他的《社会契约论》和《爱弥儿》遭查禁，最重要的原因就是他颠覆了一切根本法、一切宪法的存在基础。

       所谓的根本法究竟是因为其古老而传统才被认为是根本的、不能动摇的，还是因为它在理性上是正当的才被认为是根本的、必须被遵从的呢？学者们在这个问题上从来分为两派，朝两个方向探寻。【24】两个方向相互对立，有时又相互补充。前者以英国最为典型，德国的历史法学派也很耀眼，后者在方法论上多半依赖自然法和契约论。

     不过，在宪政思想史上贡献至伟的孟德斯鸠虽熟谙历史，但他不从历史中探寻根本法的根据，也不诉诸自然法和契约论，而从各种政体的性质直接推衍出各自的根本法。在《论法的精神》第一卷第二章，他从性质上定义了三种政体，即共和政体、君主政体、专制政体，然后他指出，“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的根本法。”在民主政治里，“建立投票权利的法律，就是根本法”；“规定投票方式的法律也是民主政治的一种根本法”；“无疑，人民的选举应当公开，应当把这点看作民主政治的一条根本法”；“民主政治还有一条基本规律，就是只有人民可以制定法律。”君主政体的性质，“指的是由单独一个人依照根本法治理国家的那种政体的性质”。而专制的国家，在他看来“没有任何根本法，也没有法律的保卫机构”，如果一定要说有什么根本法的话，就是，“设置一个宰相”【25】。

       值得注意的是，当欧洲人和英国人在围绕根本法的理论问题争执不休的时候，美洲一些殖民地已经把根本法这个词当作文件名称在使用了。1639年《康尼迪格根本令》（Fundamental Orders of Connecticut）被历史学家当作现代世界第一个成文宪法。1677年，基督教贵格会（Quaker）所有权人对西新泽西发布了一个文件，叫做《西新泽西章程或根本法》（Charter or Fundamental Laws of west New Jersey），这个文件起着根本宪法（constitution of fundamental law ）的作用。1682年，一个贵格会集团控制了东新泽西，1683年模仿“宾夕法尼亚政府框架”发布了《根本法》（The Fundamental Laws）【26】。

      1776年到1780年之间，美洲制定了11部宪法，均用宪法文本把根本法固定下来，但把宪法当作高于立法机关的观念还不普遍。1787美国宪法把根本法或高级法的观念确定下来，首先体现在制宪会议的特别程序中。从此，根本法是不是具有约束力的问题，至少在宪法文本的范围内，被永久性地解决了。至于文本之外的根本法，是否可以作为司法审查的根据，还要继续争议下去。

       根本法作为概念确定下来成为标准说法之后到美洲各殖民地立宪之前，应该说根本法=宪法。这意思是说，根本法是建构（to constitute）政治体这个大厦的基础，不可动摇。宪法（constitution）一词指向功能，应侧重从动词或动名词角度来理解。其实，这个“法”是个抽象的说法，未必指实定法律，可能指的是法律的原则或理性的原则，所以根本法的效力可能是指道德约束力也可能是指法律约束力。在美洲殖民地独立立宪，特别是1787年美国联邦立宪、1791年法国制宪以后，几乎可以说宪法=根本法。这意思是说，宪法把政治体的根本形态和存在方式用书写的形式固定下来了，宪法整体上被视为根本法，具有最高的法律效力。用施密特绝对宪法/相对宪法的二分法来准确地表述，应该说宪法被相对化、形式化了，于是，宪法律=宪法，宪法律=根本法。

      人们普遍地把“宪法是根本法”和宪法的最高地位混为一谈。这是完全可以理解的，因为成文化、法典化的根本法预设了一个法律层级，如果宪法不被赋予最高的法律地位，则根本法得不到保障。我只是想指出，根本法和宪法至上在字义上是有差异的，在观念上也有微妙的差别：根本法侧重其对政治形态和存在方式的实质重要性，宪法至上是法律层级体系逻辑建构的必要设定。应该说，因为根本法是根本的，所以不能违背或被摧毁；因为宪法是根本法的结晶，所以必须被赋予最高地位。

       如所周知，德国宪法就叫做基本法。在1806年以前，在帝国法律以及德意志邦联法律中，基本法这个概念被理解为一些根本性的规范，这些规范应该具有特殊的稳定性和持久性。当时存在很多的根本法。1945年，基本法的概念从传统语境中被抽离出来，具有了全新的意义。当时德国人民尚无法以一个统一的整体来参与创制1949年的宪法议案，因为他们尚没有完全的行为自由。同时，人们不希望因为这个宪法加剧两德分裂甚至使之演变成永久的事实。鉴于这一境况，当时尚无法考虑制定一部“完整的宪法”，而只能先制定一些简约的组织程序性的规则。不过，制宪会议的审议过程与这一原初的想法越走越远，使这个名为“基本法”的文件超越了旧基本法的局部性，变成了一个规范国家生活整体秩序的宪法了。尽管如此，这部宪法的临时过渡性还是被明确表达出来了，这一点和宪法的稳定、持久有效性相区别。但事实上，在实践中这部宪法越来越具有持久性，在这个意义上也表明自己还是“一部宪法”。【27】从西德制宪的苦衷，我们可以体会到宪法和基本法的不同，尽管这个区别在立宪和行宪的实践中被模糊了。那就是：1、基本法可以是局部性的，而宪法必须是完整的；2、宪法表示制宪权主体是完全建构的（well-constituted），而基本法可以侧重组织功能，淡化制宪权。由此，我们联想到中国1949年建国时制定的基本文件叫“共同纲领”，而不叫宪法。学者普遍认为共同纲领起临时宪法的作用。为什么当初不起草一部宪法？能否把共同纲领看作一个政治盟约或是一个局部性的基本法？这些问题，岂止一句话可以敷衍？

       在宪法学上，在很多国家的宪法文本上，“基本”（英文fundamental/basic）这个词还用来修饰某些权利，甚至某些义务。其实，基本权利是宪法成其为根本法的一个重要原因。

      最后让我们再一次来看中国宪法序言最后一段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”这一段的内在逻辑如下：宪法为什么是根本法？因为宪法确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务。宪法这种自我论述是典型的社会主义宪法文风。注意这里除了根本法这一固定说法外，还有两处使用同一个形容词“根本”。根本用来修饰制度，在宪法学上是通常的修辞术，不过，在西方，根本制度一般不是作为法律语言来使用的，而我国宪法第一条规定，“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”。根本用来修饰任务，带有很强的政治色彩和主观色彩，和宪法的规范性、持久性不协调。根本任务是什么？序言宣告，“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”。这里，没有任何自然法和契约论的痕迹，有的只是主权意志。我认为，还应该补充一项：保障人权和公民基本权利。

（三）宪法是最高的法律（supreme law）

       这是“宪法是法律”这个命题的递进，包括两层含义：宪法具有法律效力；宪法具有最高的法律效力。

      I.宪法具有法律效力

       中国宪法序言称“本宪法××××××具有最高的法律效力”，这里的“法律效力”应该如何理解？英文翻译为“legal authority”，回译成中文是“法律权威”，和宪法的用语并不对应。此处“法律权威”，包含两层意思：1、法律效力（legal validity）；2、法律地位(legal status)。宪法的本义在于强调其至上性（supremacy），故而这个英文翻译并无不妥，反而比较高明。

       宪法具有法律效力，这是一个规范命题，而非一个事实陈述。无论一国的宪法是否具有法典化形式，只要它是有实效的（effective）,它都具有法律效力（valid）。对于宪法，就像对于整个法律秩序一样，效力以实效为前提。根据国际法的实效性原则，国家的宪法只有在以宪法为基础建立起来的法律秩序大体上是有实效时，才是有效力的。【28】也就是说，宪法如无实效也就没有效力。当我们说宪法的法律效力时，我们在说什么？对于一般的法律规范而言，效力（validity）指向约束力和强制力。但对于宪法而言，其效力的根本体现在于，宪法是全部法律秩序及一切法律规范效力的源泉，是一切的强制力最终的唯一的合法性根据。宪法的根本功能是把权力事实转化为法律主权，即把暴力转化为法律权力，不仅使国家成为暴力的垄断者，而且在观念上把国家从一个暴力机器转换成一个法律秩序。为此，宪法要具体地承载两项功能，一是建构（to constitute）和赋权（to empower）；二是限制权力。不过，宪政主义者更多地强调第二个功能。

       在非成文宪法国家，由于宪法和普通法律没有形式上的区分，合宪/违宪就是合法/违法，因此，说宪法具有法律效力似乎就如同说法律具有法律效力一样。然而问题绝非如此简单，因为非成文宪法的渊源包括两类，即宪法法和宪法惯例，宪法法是在法庭适用的规则，而宪法惯例不在法庭适用，却实际地被遵循着，具有政治实效。戴雪对宪法规则进行了分类，却没能在法哲学意义上把政治实效和法律效力、法律实效勾连起来。我们能否说，凡是具有政治实效的宪法惯例在法律上也是有效的（legally valid）？如果不承认宪法惯例的法律效力，那就只能要么将其视为法律上无效力的（legally invalid）规则，要么不作为一个法律现象予以考虑。无论是哪种处理，结果都一样，宪法被划分为两部分——政治的和法律的。如果承认政治惯例具有法律效力，那就意味着宪法的法律效力和普通立法的效力在作用的方式上有所不同，政治实施和司法实施一样重要，不能拘泥于司法中心主义。其实，奉行成文宪法的国家也都或多或少存在宪法惯例，无论是否承认其法律效力，它都应该纳入宪法的概念。总之，宪法是政治法（political law），既是政治的，也是法律的。

        人们在谈论宪法的法律效力时常常会陷入矛盾和混乱之中。一方面，从法哲学上说，无论一国的宪政状况如何，我们都不能说它的宪法是无效力的（invalid），因为这样一来就无法言说全部法律体系的效力了。另一方面，在宪法没有司法化或准司法化的国家，宪法不能由法院或类似机构实施，宪法“不长牙”，宪法对国家机关不能发挥约束力，甚至可能违宪的行为大行其道。在老百姓的心目中，违宪而不追责就等于宪法没有效力，他们还怎么会相信宪法呢？法律理论家可能指责他们混淆了效力与实效的概念，混淆了应然与实然。然而，如果深刻分析就会发现，常人把实效等同于效力的带有悲观主义色彩的直觉判断，恰恰说明一个正常人在理性和良知两个层面有一个根深蒂固的认知：宪法应该被遵守。这不就是“宪法是有法律效力的”的另一种表述吗？大众的直觉判断非但不是错误的，反而是宪政的社会心理基础。

       II.宪法具有最高的法律效力

       实际上，在成文宪法国家，说宪法是法律，具有法律效力，几乎就是说宪法至上，具有最高的法律效力。

      宪法至上的观念在纯粹法学上的涵义是，法律是一个内在和谐的规范等级体系，而宪法是这个体系的顶端，任何与宪法相悖的规范都不应该是有效力的。它还有政治的一面，即：一切国家机关都必须服从宪法，特别是立法机关。有趣的是，美国国父们在对抗英国非成文宪法的辩论中，这个命题成了他们手中一个有力的攻击武器。他们追问的是：是先有政府还是先有宪法？在他们看来，政府如果没有宪法就成了一种无权利的权力（power without right）。【29】”

      宪法至上这个命题预设了一个基本原则：国家主权。无论一个国家采取什么原则把各地方组织起来，主权均是国家的灵魂，而宪法至上是国家主权对内的一种体现。即便在联邦制下承认所谓的联邦与州的双主权（我不认为是正常的、可以持续的），宪法至上也是中央或联邦主权的标志。美国宪法第六条确立了国家至上的原则，是美国联邦主义的制轮楔，通常叫至上性条款，该条规定，

       “本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”

       一个以独立政治体自诩而没有被国际承认为主权国家的地区也可能会有一部自己的宪法，而且它的宪法在自己有效控制的范围内也具有最高法律地位。主权的缺失导致这样的宪法不具有正当性，但这丝毫也不影响它在有效控制区之内的法律效力，不过超出其实力范围的效力主张则完全无效。这样的事例属于宪法依赖国家主权这一规则的例外，但并不是上述规则的反例，恰恰说明这个地区试图按照一个主权国家的原理来塑造自己，以期获得国际承认。

       如何看待“违宪的法律”？汉密尔顿在《联邦党人文集》中有过精彩论述:“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说，代表的地位反高于所代表的主体；仆役反高于主人；人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权力的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”【30】作为一种政治论述，汉密尔顿的观点很有说服力，影响深远，以至于今日，人们都习惯说违宪的法律无效，进而理所当然地把是否存在违宪审查作为衡量一个国家宪政水平的标准。

       然而，从纯粹法律的观点看，凯尔森认为，“违宪的法律”无效，是个没有意义的陈述。因为，一个没有效力的规范根本就不是法律，是一个不存在的规范，在法律上是一个非本体。“违宪的法律”如果被适用于一个被认为有效的法律上去，在用语上就是一个矛盾。因为如果这个法律有效力，那么它之所以有效力只是因为它符合宪法；如果它与宪法有抵触，它就不可能是有效力的。【31】

       那么，“违宪的法律”在什么条件下才不是一个自相矛盾的说法呢？换言之，要确保宪法至上，必须具备哪些条件？概言之，一是宪法与其它法律能区分开来；二是宪法有特殊的修改程序，使得立法机关不能随意修改；三是有一个具有权威的机构控制法律及政府行为的合宪性。

       凯尔森说，“‘违宪的法律’这一表示的意思就是，根据宪法，一个法律可以因特殊理由以异常方式废除”。【32】此话反过来说就是：如果根据宪法，一个法律不可以因特殊理由以异常方式废除，那么，‘违宪的法律’要么自相矛盾，要么没有意义。凯尔森这段话包含三个论点：１、违宪的法律不是自始无效，而是可使无效的（voidable）【33】；２、违宪的法律可以因特殊理由而废除。理由是，宪法对立法程序或内容有直接规定。３、可以以异常方式废除“违宪的法律”。异常方式是相对于常规方式而言的。常规什么？后法废前法。根据这个原则，一个法律由另一个新法废除，也就是立法机关自行废除，或者由相反的习惯法规则以所谓的废弃方式而废除。异常方式就是委托除立法机关以外的一个机关予以审查废除。为什么要采取异常的方式呢？

       “如果不要求立法机关以外的机关来审查法律的合宪性，法律是否符合宪法的问题就必须只能由并且独一无二地由立法机关本身来决定。因此，凡由立法机关作为一个法律所通过的每一事物就必须被当作宪法意义上的法律来接受。在这种情况下，没有一个由立法机关制定的法律可以被认为是‘违宪的’。”【34】在这种情况下，如何把法律体系解释为一个和谐的体系？凯尔森认为，“我们就必须推定，宪法关于立法的规定具有可选择的性质。”否则就会陷入矛盾之中。这是什么意思呢？这就是说，“宪法授权立法者，在立法者认为需要不适用宪法的实定条款的条件下，可以代替宪法来决定立法的程序和法律的内容”。也就是说，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为”。这样理解或安排确实做到了自圆其说，但宪法的至上性也打了折扣。

       可见独立的审查机构是多么的必要！然而，如果以异常方式废除“违宪的法律”，无论这个被授权的机构是普通法院还是一个专门的机构，“它就成了一个凌驾于立法者之上的权威，这可能在政治上是不合适的”【35】。这里，凯尔森选择一个模糊的措辞“可能”，意在回避争论。违宪审查机制的“异常性”本身就意味着在政治原理上难以论证。自有违宪审查以来，违宪审查机构的正当性就是一个聚讼纷纭的议题，相关文献极为丰富，这里不赘述。

《清华法学》2016年第3期

政治宪法学

待续未完

注释

（法）伊夫×夏尔×扎尔卡：《权力的形式》之第九章《福柯与权力的概念》，赵靓、杨嘉彦等译，福建教育出版社，2014版，第149-150页。

 故宫博物院明清档案部编，《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局，1979年版，页44。

（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1995年版，第131页。

同上注，第129页。

同上注，第142页。

Tocqueville, Oeuvres Completes, i.166,167.转引自A. V. Dicey, Introductionto the Study of the Law of the Constitution, Reprint, originally published 8th ed. London: Mcmillan 1915, cxxxix.

A. V. Dicey, 同上注，p.cxli.书名很难翻译为中文，英文constitution一词在中文里通常叫宪法，the law of constitution字面上只能译作宪法法，有嫌累赘，不过似乎也没有更好的选择。也不能译作宪法律，因为戴雪讲的宪法法不仅仅包括法规形式。法字加引号，译作宪“法”在书面上可以看的出来，但口语中很难表达。雷宾南译作《英宪精义》，流于文学式意译，恰恰失却了戴雪追求概念精确性的精神和全书的理论宏旨。

A. V. Dicey, 同上注5，p.cxliii-cxliv.

John Gardner，Can There be a Written Constitution？p.2.，http://ssrn.com/abstract=1401244可下载。

 转引自，【德】卡尔×施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2001年版，第25页。

[美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆，1981年版，第252-253页。

Joseph de Maistre, The Generative Principles of Political Constitutions, Jack Lively, editor and translator ,first Transcation printing 2012, originally published in 1965 byTthe Macmillan Company, p.150.

本段内容参见James R. Zink, The Language of Liberty and Law: James Wilson on American’s Written Constitution,The American Political Science Review, Vol.103. No.3(August 2009) p.448.威尔逊言论出自The Works of James Wilson,edited by Robert Green McCloskey volume I, The Belknap Press of Harvard University Press, 1967.

《毛泽东文集》，人民出版社，1999年版，第324-331页。

潘恩，见前注11，第257页。

Arther Young(1789)1906: Arther Young’s Travels in France during the Years 1787,1788, and 1789.London: Gorge Bell &Sons, p.183.

Joseph de Maistre, 见前注11，p.151.

 Joseph de Maistre, 见前注11，pp.107-108.

Thomas M. Cooley, Comparative Merits of Written and Prescriptive Constitutions, Harvard Law Review, Vol. 2,No. 8 (March. 15,1889), pp.341-357.

法国人Theodorus Beza1574年写的《论执行官的权利》（Du Droits de Magistrats）被认为是最早使用根本法（loix fondamentales）一词的。

 【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎延弼译，商务印书馆，1985年版，第224页。中译本将根本法译作“基本法”，为了使本文概念上保持一致，我在引用时一并更改了。

 参见J.W.Gough,Fundamnetal Law In English Constitutional History，Chapter III,Edward Coke，Oxford University Press, 1961, pp.30-47.

前注21，【英】霍布斯书，第224-225页。

参见Martyn P. Thompson, The History of Fundamental Law in Political Thought from the French Wars of Religion to the American Revolution, The American Historical Review, Vol.91, No.5(Dec., 1986). pp.1103-1128.

（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1987年版，页7-18。中译本将根本法译成基本法律，我在引用时一律更改。

Encyclopedia of the American Constitution, MaCmillan Publishing Company, 1986.以上内容分别见词条Fundamental Orders of Connecticut，pp.828-829; New Jersey Colonial Charters, p.1309。

（德）康拉德×黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆，2007年版，第60-61页。

凯尔森，见前注3，第138页。

前注11，【美】潘恩书，第150页。

（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1982年，第七十八篇，页392。

凯尔森，见前注3，第175页。

凯尔森，见前注3，第175页。

凯尔森，见前注3，第177页。

凯尔森，见前注3，第176页。

凯尔森，见前注3，第176页。

凯尔森，见前注3，第176页。