（2018）吉民终679号

上诉人（原审被告）：吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司，住所地吉林省安图县。

法定代表人：陈培文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王溪，北京盈科（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婷婷，北京盈科（长春）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈培文，男，1961年7月19日出生，满族，住吉林省安图县松江镇。

委托诉讼代理人：王溪，北京盈科（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婷婷，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙颖，女，1965年11月14日出生，汉族，住辽宁省东港市大东管理区。

委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋海英，吉林吉大律师事务所律师。

原审第三人：徐贵明（法号：释超玄），男，1971年5月23日出生，汉族，吉林省安图县泰安寺主持，住吉林省安图县。

原审第三人：释明宽，男，1968年2月18日出生，汉族，住吉林省延吉市。

原审第三人：吉林省安图县泰安寺，住所地吉林省安图县。

负责人：徐贵明（释超玄）。

上诉人吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司（以下简称天鼎公司）、陈培文与被上诉人孙颖，第三人徐贵明(释超玄)、释明宽、吉林省安图县泰安寺（以下简称泰安寺）民间借贷纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天鼎公司、陈培文的委托诉讼代理人王溪、王婷婷，被上诉人孙颖的委托诉讼代理人周宇、宋海英到庭参加诉讼，原审第三人徐贵明、释明宽及泰安寺经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

天鼎公司及陈培文上诉请求：撤销一审判决，驳回孙颖的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由孙颖承担。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。1.天鼎公司虽盖章确认了民间借贷合同，但该合同属于诺成合同，孙颖并未实际履行出借资金的义务，因此天鼎公司也不承担还款义务。一审法院认定孙颖已实际出借资金认定事实不清，证据不足。首先，本案争议本金金额高达800万元，如此巨额资金双方之间无任何银行流水是不符合生活常理的，孙颖主张其通过现金方式履行出借义务，但其取现的地点是辽宁省东港市，距离安图县驾车需10个小时，此种出借方式不符合生活常理。其次，孙颖主张出借资金系用于支付工程款及其他欠款，但并未提供现金的接收人，没有有效证据证明资金已经实际出借。第三，孙颖作为债权人，在借款金额如此巨大的情况下，应当是极其谨慎的，但其手中持有的多份天鼎公司出具的债权确认说明在出借时间及利息计算上存在冲突，孙颖无任何主张权利的行为也是不符合生活常理的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，综合判断查证可知本案争议的借款事实并未发生。2.本案存在虚假诉讼行为，应当依法将案件移交公安机关侦查，而不应予以判决。天鼎公司一审提交了十一本账册，该账册中涉及到多笔证人“赵多军”，“张学克”的工程款，但收据上签字明显与庭审记录上签字不符，同时两名证人在庭审作证时阐述工程款造价约1000余万元，但账册中记载的工程款远超此额度，而该账册均由天鼎公司已经开除的会计李莉制作，李莉存在与他人恶意串通捏造债权债务关系的嫌疑，请求法院将本案移交公安机关侦查，以查清真实情况。3.一审中天鼎公司提出对本案中涉嫌虚假的签字进行鉴定，并要求孙颖本人到庭，一审法院均未予准许，导致本案事实未查清，属于程序违法。

孙颖答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序及适用法律正确，应当依法予以维持。1.天鼎公司盖章确认的不是民间借贷合同，而是多份还款协议。天鼎公司与孙颖的借款事实发生在2009年至2011年，天鼎公司于2009年6月15日出具了《关于借还款协议书》及《借据》，该协议说明了借款时间、用途、还款时间等，该协议是对已借款项及相关事项予以确认的协议，由于天鼎公司未按约定还款，其于2011年6月15日再次出具了《关于偿还借款补充协议书》，上述两份协议的真实意思表示均为偿还借款，系还款协议，而非借款协议。2.孙颖提供所有证据结合天鼎公司提供的账册，能够形成完整的证据链，证明双方之间的借贷关系客观真实。截止2018年2月前，天鼎公司和陈培文除上述两份协议外还多次出具欠付孙颖800万元及利息的文件，反复、多次明确借款用途，确认借款800万元真实，且已逾期，同时，承诺如果发生争议，共同连带承担包括律师费在内给其造成的一切损失。天鼎公司提供的11本账册也记载了孙颖出借款项的情况及用途，天鼎公司交接李莉制作的账册后，从未提出任何异议，截止2018年2月还出具了所有欠款的明细表，其中记载欠付孙颖的金额为800万元。3.本案诉讼标的是客观真实的，不存在任何虚假诉讼的行为。孙颖不是职业放贷人，只是作为居士，认为建庙是一件有功德的事，其出借款项均以零散支付现金的方式分别用于工程建设的各项支出，且全部记载于天鼎公司提供的11本账册之中。4.原审法院未对孙颖的签字进行鉴定，符合证据规定，不存在程序违法的事实。天鼎公司2009年6月15日出具的《关于借还款协议书》及2011年6月15日再次出具的《关于偿还借款补充协议书》均是债务人对借款事实以及还款情况的确认，孙颖是否签字，不影响借款事实的成立，上述协议也不以债权人签字为成立要件。根据“谁主张、谁举证”的原则，天鼎公司仅有权对涉及其自身的盖章或签字是否真实提出异议，无权对孙颖签名的真实性提出异议并提出鉴定。

第三人徐贵明(释超玄)、释明宽、泰安寺提交书面意见称：多份借还款协议书都是真实的，原审法院第三人的陈述都是真实的，两位证人证言是真实有效的，笔迹鉴定没有任何意义。

孙颖一审起诉请求：1.依法判令天鼎公司、陈培文偿还其本金8000000元及利息11780000元，共计19780000元（利息计算至2018年2月，并同时主张此后产生的利息）；2.由天鼎公司、陈培文承担所有诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等实现债权的全部费用。

一审法院认定如下事实：2013年12月31日，吉林省山宝旅游开发有限责任公司名称变更为吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司。2018年5月14日，经工商档案显示全称为吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司。

天鼎公司在长白山历史文化园内建设泰安寺期间，因资金不足，该公司决定委托延边州佛教协会释明宽会长和安图县泰安寺主持释超玄法师对外借款，约定由天鼎公司偿还借款。释明宽及释超玄接受委托后，召集各方居士向天鼎公司提供资金用于泰安寺建设，其中孙颖居士在2008年1月12日起至2009年6月10日期间，从银行提取现金，孙颖的妹妹孙辉在2008年7月2日至2009年5月14日期间提取现金，陆续以现金的方式通过本案第三人给付天鼎公司或给付建设泰安寺的工程队，孙颖出借款项用于偿还天鼎公司欠付建设泰安寺的工程队的工程款及工人工资，以及偿还天鼎公司及陈培文对外借款。孙颖作为乙方于2009年6月15日与甲方吉林省山宝旅游开发有限责任公司、法人代表陈培文，吉林省安图县泰安寺、负责人释超玄签订《关于借还款协议书》，提供借款总计人民币8000000元整，借还款时间2009年6月15日至2009年12月15日前还清。2011年6月15日，双方签订《关于偿还借款补充协议书》重新约定本金8000000元整，并自2011年6月15日起约定月利率为2分，甲方每月支付16万元利息至本金及利息还清为止，甲方担保人为释明宽。此后天鼎公司及法定代表人签署多份说明，承诺借款真实有效且全部逾期，愿积极偿还委托借款本金及利息，保证在2018年6月15日前还清孙颖借款全额本息，并承诺与2011年6月15日签署的《关于偿还借款补充协议书》中甲方担保人没有连带关系，吉林省安图县泰安寺不承担还款的义务和责任，天鼎公司对外产生的债权、债务、涉案纠纷与安图县泰安寺、释超玄、释明宽、僧团没有任何关系。天鼎公司及法定代表人陈培文承诺如发生诉讼，将承担因债权人追索债权而发生的交通费、住宿费、诉讼费、财产保全费、通讯费、律师代理费等全部费用。孙颖提供的证据，由天鼎公司盖章确认，已经偿还孙颖110万元借款利息，其中包括天鼎公司、陈培文向案外人吴秀云借款100万元用于偿还孙颖的借款利息。

认定以上事实的证据有：《企业信息》、《关于借还款协议书》、《借款据》、《关于偿还借款补充协议书》、《建设安图县泰安寺期间委托借款情况说明》、《关于外借款逾期偿还说明》、《关于安图县泰安寺建设期间债权债务后续说明》、《关于借还款（利息）协议说明》、《借还款协议书》、《孙颖借款本息说明》、《关于孙颖借款本息偿还说明》、孙颖银行交易流水、孙辉银行交易流水、《天鼎旅游公司借款明细表》、《吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司关于安图县泰安寺有关情况的说明》、《推荐释明宽法师为泰安寺主持（负责人）的建议》、证人赵多军、张学克、李莉的证人证言。

庭审中，天鼎公司法定代表人陈培文本人，对孙颖提供的诸多证据中涉及“陈培文”的签名以及天鼎公司公章的真实性无异议。虽然天鼎公司、陈培文对孙颖提供大部分证据的证明目的提出异议，但其未提供客观有效证据予以反驳。另外证人赵多军、张学克、李莉的出庭证言，能够证明在赵多军、张学克承包泰安寺部分工程期间，天鼎公司拖欠过赵多军、张学克的工人工资及工程款项，并出具欠条，之后释超玄、陈培文通过对外借款以现金方式偿还给赵多军、张学克，二人将欠条交回给释超玄、陈培文，陈培文及出纳陈金宏将收回的欠条交给当时的会计李莉，由李莉分类、入账并计入到天鼎公司的十一本账册中，十一本账册现由天鼎公司保管。孙颖提交的书面证据与该证人证言能够互相印证，形成证据链条，足以认定孙颖与天鼎公司、陈培文存在借贷事实。

关于天鼎公司、陈培文提供的甲方为吉林省山宝旅游开发有限责任公司与乙方为延边朝鲜族自治州佛教协会、释果圣签订的《吉林省山宝旅游开发有限责任公司延边朝鲜族自治州佛教协会互助协议书》，甲方为吉林省山宝旅游开发有限责任公司与乙方为释超玄法师签订的《协议书》，甲方为吉林省山宝旅游开发有限责任公司与乙方为吉林省安图县泰安寺签订的《协议书》，因上述三份证据与孙颖借款事宜本身无关，与本案不具备关联性，故一审法院对此三份证据不予采信。天鼎公司、陈培文提供的《关于吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司之吉林省安图县泰安寺资产及资金流水尽职调查报告》（第三页第九行）载明“本报告不是、也不应被当作是对未来事件作出判断的依据”。因此，对该证据，一审法院不予采信。

诉讼中，天鼎公司、陈培文提出对孙颖及释超玄、李莉、照严的笔迹申请鉴定。针对鉴定申请，孙颖不予配合并提出异议，第三人亦提出异议。一审法院认为，天鼎公司、陈培文可针对《借款据》、《关于借还款协议书》中天鼎公司公章、陈培文签字部分提出异议并申请鉴定。但在天鼎公司、陈培文对公章、签名真实性均无异议的情况下，结合其他证据综合考虑，天鼎公司、陈培文对孙颖笔迹申请鉴定无意义。关于对十一本账册中释超玄、李莉、照严的笔迹鉴定。因账册为辅助证据，对本案债权债务关系的认定不能起到决定性作用。故对上述鉴定申请不予准许。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.借款是否真实存在；2.被告与第三人是否为共同借款人；3.是否漏列原告主体；4.是否约定借款利息及效力；5.借款是否已过诉讼时效；6.《关于安图县泰安寺建设期间债权债务后续说明》是否具有效力。

关于借款是否真实存在问题。合法的借贷关系应受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案借贷主体系法人天鼎公司、陈培文与自然人孙颖，双方借还款协议中明确约定“自双方签字盖章后生效”，符合上述法律规定情形。双方《关于借还款协议书》、《关于偿还借款补充协议书》主要借贷凭证中有“还”、“偿还”文字表述，足以表明借款事实已实际发生，且双方对偿还事宜进行了充分协商；孙颖及其妹妹孙辉的银行流水明细，足以体现孙颖具备出借能力，该流水明细与证人赵多军、张学克的证言形成证据链条，充分证明孙颖提取现金支付借款的事实。另外，天鼎公司出具的多份说明、承诺与上述证据互相印证，进一步佐证借款事实的存在。综上所述，双方已达成借款合意，民间借贷关系成立并生效，天鼎公司及法定代表人陈培文应当承担还款的义务。

关于第三人是否为共同借款人的问题。虽然第三人安图县泰安寺、释超玄、释明宽在前期的协议书中签字、盖章，但是后期天鼎公司多次承诺第三人与本案诉争债权债务纠纷没有关系。且释明宽、释超玄作为僧人没有个人财产、收入来源，亦无偿还能力，且原告并未主张要求第三人承担担保责任，释超玄、释明宽仅基于自身身份，得到各方居士的信任，其作为中间介绍人，不应承担保证责任。

关于是否漏列原告主体问题。涉案协议书、借款据中明确载明出借人为孙颖一人，孙颖依据上述证据提起诉讼主张权利。根据合同相对性，天鼎公司、陈培文抗辩本案漏列原告主体，无事实根据，一审法院不予支持。

关于利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。涉案补充协议书约定“自2011年6月15日起每月支付16万元利息至本息还清为止”，系双方真实意思表示，应视为双方约定了利息，月利率为2%。孙颖要求天鼎公司、陈培文支付利息的诉讼请求，于法有据。

关于借款是否超过诉讼时效。根据法律规定，权利人向义务人提出履行请求，义务人同意履行义务，诉讼时效中断。天鼎公司于2017年12月30日出具《孙颖借款本息说明》、《关于孙颖借款本息偿还说明》，内容中表明已付利息110万元，天鼎公司及法定代表人陈培文认同借款事实、欠款事实、欠付利息事实，并承诺同意履行还款义务。据此，因义务人同意履行义务，本次借款未超过诉讼时效。

《关于安图县泰安寺建设期间债权债务后续说明》是否具有效力问题。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”；第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。后续说明中的承诺事宜系天鼎公司自行作出，加盖有天鼎公司公章及法定代表人签字，承诺事宜系其真实意思表示，并不违反法律规定，该后续说明应为合法有效。

综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百九十六条、第二百零五条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款、第一百四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十六条的规定，判决：一、天鼎公司、陈培文立即向孙颖偿还借款本金800万元并支付利息（以800万元为基数，从2011年6月15日起至本息还清之日止，月利率为2%）。扣除已付利息110万元；二、判决天鼎公司、陈培文立即支付孙颖律师代理费30万元；三、驳回孙颖的其他诉讼请求。如天鼎公司、陈培文未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140480元，保全费5000元。由天鼎公司、陈培文共同负担。

本次庭审，天鼎公司、陈培文提供2018年9月10日对照严师傅的谈话笔录一份，拟证明涉案11本账册中孙颖的800万元借据及后面照严的签字非其本人所签，11本账册存在伪造证据的情况，也可侧面说明当时的会计李莉有与案外人串通伪造证据的嫌疑，因此本案中的800万元借款是没有证据证明天鼎公司实际收到过。孙颖质证称：对证据的真实性有异议，该证据属证人证言，照严本人应当出庭接受双方当事人及法官的询问。所有的借据相关往来凭证均有天鼎公司的公章及签字，照严的签字是否真实对借据的真实性没有任何影响。本院经审查认为，该份证据属于证人证言，鉴于证人未出庭作证，该份证据不符合证据的法定形式要件，本院对其不予审查。

本院认定的事实与一审认定的事实相同。

本院经审理认为：（一）关于借款是否实际交付的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，孙颖提供的《关于借还款协议书》、《关于偿还借款补充协议书》主要借贷凭证中有“还”、“偿还”文字表述，足以表明借款事实已实际发生，且双方对偿还事宜进行了充分协商；天鼎公司、陈培文向孙颖出具的《借款据》载明“借孙颖现金用于泰安寺请佛像、法器、在建工程等”，孙颖及其妹妹孙辉的银行流水明细，足以体现孙颖具备出借能力，上述证据与证人赵多军、张学克的证言形成证据链条，充分证明孙颖提取现金支付借款的事实；天鼎公司原会计李莉的证言，结合11本账册内容及其中的《天鼎旅游公司贷款明细表》、《在建工程平衡表》等内容，亦能充分证明借款事实真实、客观存在；另外，天鼎公司出具的多份说明、承诺与上述证据互相印证，进一步佐证借款事实的存在。天鼎公司、陈培文虽主张孙颖未实际履行出借义务，如此大额借款无银行流水，出借方式不符合生活常理等，但孙颖对此均提供了合理解释且与相应的证据相吻合，天鼎公司、陈培文未对其主张提供有效证据予以证实，应认定其未对其主张作出合理说明。综合本案书面证据及借贷金额、款项交付、交易习惯、以及证人证言等事实和因素，应认定借贷事实已实际发生，双方已达成借款合意，民间借贷关系成立并生效，天鼎公司及法定代表人陈培文应当承担还款的义务。

（二）关于本案程序问题。天鼎公司、陈培文虽主张“赵多军”、“张学克”的签字明显与庭审记录上签字不符，李莉存在与他人恶意串通捏造债权债务关系的嫌疑，本案存在虚假诉讼，故请求法院将本案移交公安机关侦查，但对其主张均未提供有效证据予以证实，本院依法不予支持。天鼎公司、陈培文原审虽提出对孙颖及释超玄、李莉、照严的笔迹申请鉴定。但在天鼎公司、陈培文对其自身公章、签名真实性均无异议的情况下，其对孙颖笔迹申请鉴定无意义。关于对十一本账册中释超玄、李莉、照严的笔迹鉴定，因账册为辅助证据，对本案债权债务关系的认定不能起到决定性作用，故原审对上述鉴定申请不予准许并无不当。

综上所述，天鼎公司、陈培文的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费140480元，由上诉人吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司、陈培文负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　国伟杰

代理审判员　　卢增鹏

代理审判员　　孙　慧

二〇一八年二月二十日

书　记　员　　李海波

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