胡肖华*  徐靖

[编者按]本文阐述了对基本权利进行限制的理论依据和操作原则。无论在我国宪法还是国际条约，以及大多数国家的宪法中，宗教信仰自由都是公民的一项基本权利。在此意义上可以说，本文是依法保障宗教自由的“方法论”。

 

 

 

                                   引言：人权·宪政

 

    人权，即人之以为人所应当享有的基本权利；宪政，即以宪法为前提，以民主政治为基石，以法治为基本原则，以限制政府权力为核心内容，以保障公民基本权利为目的的政治制度或统治模式；[①]人权与宪政紧密相连。“今天，作为许多国家宪法一部分的‘权利法案’，被恰当地描述成这些国家公民基本权利的清单。”[②] 宪政以人权为首要目标和终极价值，人权以宪政为最佳实现路径；宪政是人权的天然屏障，人权是宪政的必然归宿。被马克思誉为人类历史上“第一个人权宣言”的1776年美国《独立宣言》开篇即称：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物者’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福权。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府。”1789年法国《人权宣言》亦宣称：“人生来是而且始终是自由平等的；一切政治组合的目的在于维护人的天赋的和不可侵犯的权利。”宪政对人权的保护通常表现为权力对权利的积极关照，然而权力对权利的消极限制亦是宪政运行的常态。权力何以要限制权利，权力如何限制权利才称得上合法、合宪？权利限制与权利保障之间的界限如何划分？这既是每一个以民主、法治为权力行使准则的宪政国家亟待解决的瓶颈难题，也是每一位以国家公权为基本研究对象的宪法学者必须关注的学科焦点。在此，笔者欲以公民基本权利限制为切入点，运用法哲学等基本原理多层面地考究该领域权力运行的正当性根源及其所必须遵循的基本原则。

 

    一、逻辑起点：公民基本权利·基本人权

 

    （一）公民基本权利=明示基本权利+推定基本权利

 

    公民基本权利是指宪法所保护的公民应当享有的合法权利或利益，它表明权利主体在权利体系中的重要地位，赋予公民实施某一行为的可能性，并构成公民维系自身政治、经济、文化地位所必须的权利基础。不少学者认为，公民基本权利即宪法所明文列举或确认的权利，不在宪法文本规定之中或未为宪法明示的权利不是公民基本权利。[③]但事实上，立宪过程中，除了那些被统治者认为不符合本阶级利益而不予确认或受客观条件限制不能确认的权利外，还存在着某些公民基本权利应被宪法确认但实际为宪法所漏列的情形，由此就使得宪法权利推定成为必要。宪政经验亦表明，在欠缺权利普遍原则和权利推定原则的立宪模式中，国家权力的膨胀必将导致公民权利的极度流失或消减。因此，笔者认为，公民基本权利不仅包括明示基本权利，还包括推定基本权利。

 

    1．明示基本权利：文本权利的宣告

 

    作为一国公民，理应享有该国宪法明文列举的各项基本权利。如我国公民根据现行宪法第二章规定，享有下列基本权利：平等权，选举权与被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，批评、建议、申诉、控告、检举权，请求国家赔偿权，人身自由，人格尊严，宗教信仰自由，住宅安全，通信秘密与通信自由，劳动权，休息权，受教育权，获得物质帮助权，私有财产权等。在立宪主义国家中，明示基本权利主要通过个体权利、他人义务、政府义务三重规定得以确立，并由人民主权、基本人权、权力制约等宪法原则予以保障。应当说，明示基本权利体系于强化公民法治观念，提升政府责任意识发挥了不容抹煞的重要作用，是一国宪政实践不可或缺的制度性规范。

 

    2．推定基本权利：现实权利的隐藏

 

    权利推定“大多表现为法律解释上的推论或推拟，从而将那些由法律予以确认的明示权利所隐含（或暗示）的权利揭示出来。这种在立法中虽未明确授权，而在法律上可视为具有授权意图的权利……为默示权利，通过一定法律程序（如法律解释和新的立法）对默示权利予以确认，就使其具有了明确的法律地位，并可与明示权利一样得到法律的保护。”[④]宪法权利推定首先即表现为宪法权利的发现或宪法权利体系的扩充。任何立宪者均不可能将人们应当享有的基本权利一一列举，且依据宪法精神、宪政理念发现、拾掇公民基本权利乃现代民主法治国家的基本义务。因此，公民基本权利不应仅限于宪法的文本宣告，为宪法暗示或隐藏的权利亦属于公民基本权利范畴。在违宪审查机制比较完善的国家，推定基本权利大多通过宪法判例得以实证化。如1973年美国“多伊诉韦德案”，Blackman法官即认为，个人具有宪法所保护的隐私权，“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”，尽管宪法没有明文提到“隐私权”，但无论是权利法案提供的特定保障，还是第9条、第14条修正案所确认的“人民保留的权利”和未经正当法律程序不可剥夺的个人“自由”都隐含着隐私权的宪法保护，[⑤]个人隐私属于基本权利或法定自由范畴。[⑥]在中国，违宪审查机制的阙如及现行法律监督机制的疲软，使得我们不可能在本土求得此方面的真实案例，但并不能据此否认推定基本权利的真实存在。根据现行宪法“人权条款”及公民基本权利的相关规定，[⑦]笔者认为，我国公民至少应享有以下推定基本权利，即自由权、[⑧]隐私权和诉权。

 

    （二）公民基本权利≠基本人权

 

    如前所述，公民基本权利包括明示基本权利和推定基本权利两大领域，但人权作为人依其自然属性和社会属性所应享有的权利，根据其内容、地位、价值与功能上的差异可分为基本人权与非基本人权。基本人权具有绝对性与母体性；非基本人权则仅具相对性，是基本人权繁衍、派生的产物。在作为主体的人所享有的权利维度中，基本人权是一种最低限度的人格利益，是主体存在的必要前提，是整个权利体系的中轴，集中体现了人权共性，并成为人类追求的共同理想。一个不争的事实是，无论资本主义国家还是社会主义国家无不普遍遵循《联合国宪章》（1945年）所提出的保障“全人类之人权及基本自由”的宗旨以及《世界人权宣言》（1948年）所确认的一系列基本人权与自由原则，并共同谴责或制裁某些严重侵犯基本人权的行为。基本人权理念的倡导，其主旨也就在于通过普及人权知识、弘扬人权精神，达到“厉行宽恕，彼此以善邻之道，和睦相处，集中力量，以维持国际和平与安全。”[⑨]的政治目的。

 

    然而，不少学者认为，基本人权就是一国宪法所确认的公民基本权利，宪法规定之外的为非基本人权。[⑩]对此，笔者不敢苟同。笔者认为，公民基本权利不等于基本人权。在公民基本权利体系中，既有基本人权内容，亦有非基本人权内容；基本人权既可为宪法文本列举，亦可独立存在于宪法条款之外，是否为宪法条款所列举，不影响基本人权的实然存在；但公民基本权利则不然，公民对基本权利的享有仅限于为本国宪法所确认或暗含的权利内容。具体而言，二者之界分主要在于：（1）就权利形态而言，公民基本权利是为宪法条款明文列举或隐藏的权利，是法定权利；而基本人权则是应然权利，其具有不由实在法授予也不能被实在法所剥夺或取消的价值，基本人权能否载于宪法并体现为公民基本权利的一部分取决于立宪者对权利的认知程度以及权利实现所必须的社会经济文化条件。（2）就权利主体而言，基本人权具有普遍性，而公民基本权利则应根据具体内容判定权利享有主体。如我国现行宪法列举的妇女、老人、儿童、华侨、侨眷的权利或利益就仅为相应的特定主体享有。[11]（3）就权利稳定性程度而言，基本人权与人类自身相始相终，在人的生命历程中永恒不变，是不容国家立法随意入侵或践踏的权利“领地”。某些权利一旦被确定为基本人权，则一般法的修改或废止、国家政权的更迭、政府制度的改革将不再对其产生影响；但公民基本权利中隶属非基本人权的部分，则会因社会经济结构的变化而为立法者所废弃、转换或取消。如妇女堕胎权、公民持有武器权、同性恋权等在某些西方国家立法中就曾有所反复，我国公民的迁徒自由权亦如此。[12] （4）就权利属性而言，基本人权具有绝对性，为国家所绝对保护，不容受到任何性质或形式的权力限制、剥夺或侵犯，基本人权乃国家权力介入公民基本权利必须恪守的底线所在；而公民基本权利中的非基本人权部分则仅具相对性，国家可以正当理由对之进行必要、合理限制。

    从世界范围看，目前各国主要通过宪法或紧急状态法中的“最低人权保障”条款确定基本人权与非基本人权之间的界限划分。如《葡萄牙共和国宪法》（1982年）第19条第4项明确规定，宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。又如《哈萨克斯坦宪法》（1995年）第39条第3款规定，在任何情况下，都不得限制任何公民的下列基本权利：（1）国籍权；（2）公民不得被引渡到国外权；（3）个人作为法律主体的权利；（4）平等权；（5）生存权、人身自由权；（6）人的尊严；（7）民族、党派与民族语言权；（8）信仰自由权；（9）财产权。然而，在我国，目前既无紧急状态的专门立法，又无公民基本权利限制范围的相关宪法规则，但这并不表明我国公民基本权利可受政府权力的无度侵入；相反，根据《公民权利和政治权利国际公约》（1966年）[13]及《中华人民共和国立法法》（1993年）相关规定，[14]并结合前文对公民基本权利的范围界定，笔者认为，我国公民享有下列基本人权：生命权，人格尊严权，平等权，思想自由、良心自由、信仰自由、不受刑事法律的溯及既往追究权和诉权。

 

    二、公民基本权利限制的正当性考量[15]

 

    从亚里士多德提出“人是政治性的动物”这一论断开始，“公民”与“国家”便为诸多政治学家或哲学家所关注，并形成了相对系统的国家权力与公民权利学说。如洛克认为，人们为了克服自然状态下保障自身权利存在的缺陷才成立国家或政府，而国家或政府存在的目的就在于实现人民的和平、安全和公众福利（所谓“公众福利”即公众享有的平等、自由及其他基于自然法所享有的权利。），并强调“政治社会的首要目的是保护财产。”[16]因此，保障公民的各项权利与自由是国家基于社会契约所必须履行的基本义务。然而，在法理上，权利限制与权利保障相并存，为了确保基本权利的实现，必须限定基本权利范围；且对基本权利进行限制的惟一目的就是更为充分、全面地保护基本权利。在实践中，对基本权利的保障也正是通过界定基本权利范围、确保每一公民享有同等基本权利并获得同等保护予以实现。限制基本权利与保障基本权利的辩证统一关系告诉我们：保障基本权利是目的，限制基本权利是手段。如果说基于社会契约而生的国家义务是权力保障权利的理论依据，那么权力限制权利的正当性根源又何在？

 

     （一）性恶：公民基本权利限制的法哲学依据

 

    “一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[17]尽管该至理名言常被用以引证权利限制权力之合理，然而笔者认为其哲理内蕴于考究权力限制权利之正当同样适用。因为权力本身就是权利的聚合物，无论是权力的享有，还是权利的行使，从根本上说都是权力主体或权利主体的行为，都与主体的人性善恶紧密相连。

    “性恶”抑或“性善”，是人类对本性问题所作出的两种对立回答。宪政作为西方文化积淀之产物，在观念层面肇始于对人性的悲观估计。人是上帝的造物，有着不可侵犯的灵魂与尊严；但人又生而有罪，有着与生俱来的罪恶潜能与堕落趋势。人是一种可上可下的“居间动物”，但其中“可上”是有限度的，人可以得救，但却永远不可能变得像神一般完美。[18]因为人的堕落性是无限和随时可能的，人尽管可以在自己的努力和神的恩宠中“得救”，但不可能“神化”，所谓“完人”不啻于理想主义者的“纸上谈兵”。神至善，人至恶。人类犯罪并非是受外力所迫而结成的恶果，而是人之本性使然；且在恶之程度上，人人平等，世间既无仅具善而无恶的人，亦无仅具恶而无善的人；在人性方面，没有“圣人”与“凡夫俗子”的界分。以法治为核心的宪政民主社会即坚信：“作为人，我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另外一个人多或少。” [19]无论是权利还是权力，在本质上均可归结为利益，而“趋利避害”乃人之常情；利益驱动机制的既存以及人性欲望的难以遏止，使得权利与权力在享有者手中皆易泛滥成灾。此种道德沉沦趋势普遍存在于每个人心中，且不因地位高低、权利或权力大小有所区别；这是现实中的人所必须面临的永恒困惑：所有的人都无一例外地在人性上具有“恶”要素且永远无法消解。然而，人又天生具有对平和友善的内在渴求，是故必须通过有效机制的创设对人之“恶”进行必要矫治，以使人类社会朝着健康有序方向发展。其中，权力对权利的正当、合理限制即为现代法治国家建构本国良性宪政秩序的必然选择。

 

    （二）权利双重制约：公民基本权利限制的宪法学依据

 

    众所周知，公民基本权利为宪法所保障、为国家公权所积极维护，但其地位的至高性并不意味着毋庸受到任何限制；宪政实践亦表明，基本权利的受制约性与基本权利的不受侵犯性相伴而生。恰如罗尔斯所言“限制自由的理由来自自由原则本身”[20]一样，基本权利限制之正当性根基亦可从基本权利自身予以挖掘。在此，对基本权利的受制约性可从以下两方面理解：

 

    1．内在制约

 

    所谓内在制约是指基本权利相互之间的制约，即一种基本权利对另一种基本权利的制约，某一主体的基本权利对另一主体基本权利的制约。如言论自由权的行使，不能构成对他人隐私权、人格尊严等的侵犯，这是言论自由作为一种权利在本质上所必然伴随的制约。应当说，凡基本人权之外的其他一切权利皆存在这种内在制约。因为权利的和平共存是构筑公正、合理权利体系的重要因素，并非所有权利均有理由绝对高于已身之外的其他一切权利，也未必所有基本权利的实现都必须以其他非基本权利的牺牲为代价。为了自身基本权利的享有，也为了他人基本权利的实现，以适当形式划定公民基本权利之合理维度，其正当性是不言而喻的。

 

    2．外在制约

 

    所谓外在制约是指为实现秩序、福利及公序良俗而对基本权利所必需设定的且为宪法价值目标所容许的制约。此处的“秩序、福利及公序良俗”可统称为“公共利益”。公共利益原则是现代宪法权利配置所必须遵循的基本原则。根据该原则，在公共利益与个人利益的矛盾运动中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，个人利益是矛盾的次要方面，居于受支配地位；当个人利益与公共利益在同一领域相遇时，个人利益应当服从于公共利益。早在倡导个人自由的近代，资产阶级启蒙思想家就已阐明了这一思想。如格老秀斯认为，国家为了公共利益，比财产的主人更有权支配私人财产；[21]孟德斯鸠也指出，共和政体“要求人们不断的把公共利益置于个人利益之上”。[22]当自由资本主义发展到垄断资本主义后，承认公共利益支配个人利益的人越来越多。如英国学者米尔恩曾言：“共同体的每个成员所负有的一项义务就是使共同体的利益优先于他的自我利益，不论两者在什么时候发生冲突都一样。”[23]日本学者浦部法穗亦称，日本公认的见解和判例是“所有人权都受到公共福利的制约”。[24]

 

    公共利益何以成为限制公民基本权利的正当理由呢？经分析，笔者认为，首先，从数理学上讲，公共利益在总量上势必超过个人利益。公共利益是全体社会成员的共同利益，个人利益是单个社会成员的个体利益；个人利益与公共利益的关系就是单个社会成员的利益与有组织的全体社会成员的共同利益的关系，是个别社会成员与整个社会所有其他社会成员的利益关系；所有社会成员个人利益的总和必然大于单个社会成员的利益，个人利益只能服从于公共利益。其次，个人利益有必要且有可能服从于公共利益。社会之所以要把个人利益聚合成公共利益，其目的也就在于保障个人利益安全，调节社会成员利益占有，并最终促进个人利益增长；公共利益的发展，可供分配总量的累积，对社会成员而言只会意味着更多利益的享有；且个人利益也只有在社会秩序稳定、国家和平安全的情况下才能得以现实化。个人利益对公共利益服从之必要性与可能性的存在，即国家权力限制公民基本权利的正当性根源所在。宪政经验表明，各国宪法无不在确认公民基本权利、规定国家保障义务的同时，又以公共利益为由对公民基本权利进行必要限制。如《日本国宪法》（1947年）第12条规定：“本宪法所保障的国民自由和权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由和权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福利而利用的责任。” 我国现行宪法第51条亦规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

 

    三、公民基本权利限制原则

 

    （一）主体层面：法律保留原则

 

    1．法律保留

 

    法律保留是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关（国会或议会）通过的法律为准。法律保留原则源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧。因为国会代表直接由委派或选举产生，人民通过他们向国家上层建筑反映自己的利益或愿望，并坚信他们会理性行使权力，即便国会通过了对己身不利或有害的法律，那也是人民心甘情愿的选择；且权力的官僚化通常表现为行政权的扩张，而这正是自由与权利受到威胁的重要来源。上述思想在后来诸多法律思想家的著述中均可以找到依据，如布来克斯通就认为：“对这个王国的自由来说非常重要的一个因素就是，必须把这种最重要的信任托付给议会的成员，他们因正直、刚毅和博学而声名显赫；因为正像伟大的财政大臣伯利勋爵的那句著名的格言所说的那样：英国永远不会被议会毁掉。”[25]戴雪在描述其经典法治理论时，亦流露出对议会的无尚推崇和对行政权的决然否定。他说，法治这一概念有三层含义：首先，“常规法律……享有免受专断权力影响的绝对至上性”；其次，它意味着法律面前的平等，或者“所有阶层都平等地服从于由普通法院加以适用的本国领土上的普通法律”；最后，该概念是一表达下述事实的公式：在我国的制度中，“私法原则是……通过法院和议会的行动而得到确立的，这种行动旨在确定国王及其臣民的地位”。也就是说，“宪法是本国普通法律的结果”，且“宪法……不是个人权利的来源，而是它的结果。”[26]伯特曼甚至更为直接地表明，“法律保留制度能成为宪法之制度，是国会取得权力的表现，也是国会权力受到宪法信任的表现，并借此来防止人民权力遭到第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。”[27]

 

    根据法律保留原则，对公民基本权利的限制只能由国家立法机关通过制定法律的形式进行。在人权保障业已成为不可逆转之历史潮流的当下，世界上大部分国家均在本国宪法典或宪法性法律中明确了法律保留原则。如《联邦德国宪法》（1949年）第2条规定：“人人都有发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则”，“人人都享有生存权和人身不可侵犯权、个人的自由不可侵犯，只有根据法律才能侵害这些权利。”《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第55条第3款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”在我国，虽未确立法律保留原则的宪法性地位，但实践表明我国正力图将其纳入法制框架。近年来加入的《公民权利和政治权利国际公约》（1966年）和《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）即充分蕴涵了应依法限制公民基本权利的宪政精神。[28]

 

    2．法律保留与行政紧急权

 

    所谓行政紧急权是指当国家处于危难时，行政机关（通常情况下为最高国家行政机关）有权突破宪法关于权力界限的规定，发布紧急命令、采取紧急措施。紧急权的设置已成为现代各国立宪之重要内容。根据紧急权理论，国家于紧急状态期间，行政机关有权采取措施禁止或限制公民的言论自由、人身自由、迁徙自由等。但此种禁止或限制并不构成对法律保留原则的否定或与之相冲突，宪政实践表明，惟有在宪法或法律明确授权时，行政机关始有发布紧急令状之权力，且该令状发布后必须在法定期限内提交国会或议会审核批准。考察当前各国立法，主要通过以下三种方式搭建了法律保留与行政紧急权之间的衔接：一为宪法制度规定，如《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》（1973年）第232条第7款规定：“总统应在紧急状态宣布后的30天内召集议会并将上述公告提交联席会议审批。”；二为专门紧急状态立法规定，如法国《紧急状态法》（1955年）第2条规定：“紧急状态由部长会议以法令宣布。非经法律批准，紧急状态不得超过12天。”；三为一般法律中的紧急状态条款规定，如我国《反分裂国家法》（2005年）第8条第2款规定：“依照前款规定采取非和平方式及其他必要措施，由国务院、中央军事委员会决定和组织实施，并及时向全国人民代表大会常务委员会报告。”

 

    （二）施行层面：立法均衡原则

 

    公民基本权利限制以维护公共利益为目的，本身即逻辑地隐含着公益与私益的二元对立，如何以法律的方式来消弭、调和二者的紧张关系，体现宪政之人权保障精神并促进社会正义实现，这是立法者必须善待的问题。在此，笔者认为，法律在设置公民基本权利限制条款时应遵循立法均衡原则，即立法权行使主体在实施立法裁量时得全面衡量各种利益关系以作出最佳选择判断。具体而言，立法均衡原则包括平等保护与利益平衡两项子原则：

 

    1．平等保护

 

    平等，就字面含义而言，系指“身为人之价值与地位皆无差等，无特殊之谓”。[29]平等保护是社会和谐的必要条件，平等意味着对个人自由的崇尚和对人性尊严的捍卫，它有助于铲除观念及制度层面对人实行差别待遇或歧视之土壤。平等作为宪法基本原则，在公民基本权利限制立法中，主要表现为以下三种情形：一是同等情况同等对待，即立法主体在面对境遇相同的公民群体时，应当一视同仁，反对歧视，并保持法律的相对稳定。二是不同情况区别对待，即立法主体在实施立法行为前，应进行充分的社会调查，考虑应当考虑的所有情况，区别对待不同的公民群体。三是比例对待，即立法主体应根据不同情况的不同比重具体配置公民的权利义务。

 

    平等保护不仅禁止任意立法，而且禁止任何在客观上违反宪法基本精神和事物本质的行为。因此，凡是欠缺合理、充分理由或者未依“事物的本质”及“实质正义”所为之立法皆为无效。此处，“事物的本质”是“一种有意义的，且在某种方面，已具备规律性的生活关系，也就是社会上一种已经存在之事实及存在之秩序。”[30]该原则常为德国联邦宪法法院在判决中所援引，并成为衡量立法行为是否违反平等原则构成任意立法的基本准则。据此，我们可以推断，平等保护并非机械地、无条件地不允许有任何差别对待，在客观衡量基础上形成的差别待遇是有其合理存在空间的；至于在何种程度上允许对特定情事加以区别，则应依现存事物的本质确定。如参政权的行使必须具备成熟的经验判断，故在立法上可设置必要的年龄限制；但若以财产多寡确定权利可否享有，则为立法恣意。

 

    2．利益均衡

 

    利益均衡乃行政法“帝王条款”——比例原则在立法领域的具体运用。利益均衡要求立法主体在设定公民基本权利限制条款时，应对相互冲突的公共利益与个人利益进行合理衡量，以作出最佳选择判断；亦即既不能为维护公共利益而过度侵害个人利益，也不能为保障个体私益而过度牺牲公共利益。具体而言，它包括以下两项子原则：

 

    （1）必要性原则。又称“最少侵害原则”或“最温和方式原则”，指在有多种可供选择的公民基本权利限制手段时，立法主体应当适用对公民利益限制或损害最小但又是为实现公共利益所绝对必需的方式。该原则的基本要求就在于“最温和”，即对公民利益限制或损害最小；对公民利益限制最小，也就意味着所采取的措施是为实现或保障公共利益所绝对必需。因此，该原则所指称的“必要性”是指“绝对必要性”，即于目的实现而言，所采取的处理方式或行为措施是绝对必要的，除此之外别无他法。如在教育管理领域，若可以通过教育、训导甚或是警告形式对学生违纪、违规行为进行矫正的，法律就不能赋予教育行政机关或其他教育管理机构以开除学生学籍的权力。

 

    （2）适当性原则。又称“法益相称原则”，指立法主体对公民基本权利的限制不得超过所追求的公共利益，二者必须相适当或相对称。也就是说，尽管立法主体规定了必要的处理模式以达到所追求的公益目的，但若该手段所侵害的公民基本权利与期待实现的公共利益相比较显然不相称，则有违适当性原则，构成立法非正当。因此，立法主体在启动立法程序前，必须将其可能对公民基本权利造成的损害与可能实现的公共利益之间进行质与量的理性权衡，只有在后者明显超过前者时，方能制定相应限制条款。如在紧急状态立法中，可以受到限制的基本权利仅应包括人身自由权、表达自由权、财产权、罢工权等相关政治权利，对其他类型权利的限制即为非适当，因为损害的个人利益已明显超过了紧急状态立法所欲维护的社会公共安全。

 

    （三）救济层面：合宪审查原则

 

    依据宪政一般原理，为恢复宪法秩序，在公共利益可能受到极大损害的情况下，可通过立法形式对公民基本权利进行限制，但该限制必须在宪法的严格约束下进行，而不得规避宪法规范、宪法原则或宪法精神；如若公民认为自身基本权利受到了来自国家立法权的非必要侵害，即有权申请宪法审判机关对该立法行为进行合宪性审查。此即公民基本权利限制所必须遵循的合宪审查原则。该原则于立法主体而言，意味着其权力行使必须具备充分的合宪性；对普通公民而言，则意味着宪法诉权的应然获得。据此，笔者认为，合宪审查原则具体涵盖以下两项子原则：

 

    1．合宪性原则[31]

 

    民主社会人们意欲中的价值目标，在政治上集中体现为立宪主义，而立宪主义实现的前提是有一部具备“正当性”的宪法，但宪法的“正当性”又与宪法的最高价值紧密相连。宪法作为一种价值体系，其至上性根植于国民合意。从历史纵深角度考察，宪法显然是因为一定目的或理念而存在，而目的与理念又是人们在社会生活中根据社会需要作出的种种抉择。该抉择的精髓即自身所内涵的“理性与正义”。可以说，正是理性与正义赋予了宪法以至上的权威。实现宪政理想，必须厉行法治、保障民主；宪政本身就是民主和法治的集中概括，是二者的联结点；法治是宪政之纲，民主是宪政之魂；法治国的基本原则就是宪法至上。不论是立法权的启动，还是立法权的具体运作，都必须以宪法规范、宪法精神、宪法原则为根本依据，合宪性原则即立法主体对公民基本权利的限制，应当符合宪法的基本价值取向，以宪法作为立法权行使的根本指南；同时，立法不仅应做到实体合宪，而且必须做到程序合宪，符合宪法关于正当法律程序的相关规定。严格恪守宪法关于平等保护、禁止歧视、公开、回避、听证等的基本要求，真正履行已身所担负的宪法义务，切实保护公民的基本权利；如若构成限制不当，则为违宪无效，必须接受相应的违宪制裁。

 

    2．诉讼救济原则

 

    有权利必有救济，没有救济就没有权利。诉权是人们在权利受到侵害时请求司法救济的权利，是连接实体权利与司法救济的桥梁。“在现代社会，居于权利体系中的实体权利与程序化的救济权利已成为两种彼此相依的实体权利”。[32]如前所述，在宪政理念中，接受正义法院的公平审理本身就是一项不可剥夺的基本人权。[33]公民基本权利与宪法诉权密不可分，宪法诉权乃公民基本人权之重要组成部分，立法对公民基本权利的限制必须以诉讼救济为保障。纵观全球，几乎所有的立宪主义均承认，权利保障是宪法的基本原则和内容，而宪法对权利最根本、最有力的保障方式莫过于为每一个可能受到侵害的权利主体设置便捷可行的申诉机制，其中最重要的便是宪法诉讼机制。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[34]诚如美国联邦最高法院首席大法官马歇尔（C·J Marshall）在1803年的Marbury v. Madison一案的判决中所指出：公民权利的精髓就在于受到侵害时能够得到来自政府的救济与保护。[35]公民在其基本权利受到不当限制，且无法通过其他渠道（如民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、复议、申诉等）获得适当救济或者权利救济不济时，理应有权通过宪法诉讼获得权利的终极保护。与此同时，通过宪法诉讼进行的人权保障最具权威性与彻底性。首先，从权利救济主体看，宪法审判机关往往是一国中享有极高政治地位的宪法法院或宪法委员会；其次，由于审查对象主要是国家立法行为，宪法审判机关一旦宣布某项立法无效，依照条款辐射规则，[36]根据该项法律所制定的其他法律、法规、规章或规范性文件均归于无效，从而形成了对国家权力的抽象制约；再次，宪法判决具有一般拘束力，其不但可以救济当事人的基本权利，而且可以恢复当事人其他类似受到公权力侵害的权利，这也就为对涉案权利主体提供了抽象的人权保障。

 

    四、结语：权利限制与权利保障的殊途同归

 

    自从有了人类，便有了人类的制度建构；而人类的制度建构史实为一部由野蛮而文明、由专制而民主、由践踏人而尊重人的人权发展史。社会之法治化以人权精神的育成为前提，在一个人权精神匮乏的国家中，不可能有民主与法治的滥觞。现代法治社会，无不强调权利与权力间的良性互动。在权利与权力之间，权利是目的和灵魂，权力是手段和工具。不论是权力对权利的积极保护，还是权力对权利的消极限制，皆以人权保障为终极价值取向；如果说权力对权利的保障是权力对权利“无处不在”的眷爱，那么权力对权利的限制则是权力对权利“于无声处”的关怀；权利限制与权利保障也正是在人权光辉的普遍照耀下实现了二者的趋同归一。立法，作为国家权力行使之重要领域，在法治、宪政已成历史主旋律的当代，其势必得以人权保障为权力运行之基线，以权利实现为权力前行之航标；公民基本权利限制立法也只有在人权明灯的指引下，才能始终沿着宪政轨道有序行驶，并不断促进人类福址增长。

 

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注释：

[①]  胡肖华主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2003年版，第31页。

[②]  [英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第198页。

[③]  如有学者认为：“基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利。”（参见周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第1页。）

[④]  郭道晖：《论权利推定》，载《中国社会科学》1991年第4期。

[⑤] 参见美国宪法第9条修正案：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”第14条修正案第1款：“……任何一州……不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”

[⑥] 在1972年美国的Eisenstat V. Barid案中，联邦最高法院裁定：法律限制未婚者获得避孕药具为侵犯个人隐私。“生育与否，乃实质性影响个人自身的决定，此类事务免受政府强行干预。如果隐私权有什么特定含义的话，它就是指个人的此类权利。”

[⑦]  参见我国现行宪法第35、36、37、40、41条。

[⑧]  此处的自由权应作广义理解，其不仅包括宪法明文列举的出版、结社、集会、游行、示威自由、宗教信仰自由、人身自由、通信自由，还包括思想自由、良心自由等。

[⑨]  董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第928页。

[⑩]  如有学者认为：“就一国范围来说，基本人权一般是通过宪法规定的‘公民基本权利’来表现其内容的。”（参见李步云：《论人权的三种存在形态》，载《法学研究》1991年第4期。）

[11]  参见我国现行宪法第49、50条。

[12]  我国1954年宪法曾将“迁徙自由”确定为公民基本权利，但在此后的历次立宪中均被取消。

[13] 《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款在赋予缔约国克减权（即“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约所承担的义务……”）的同时，又于同条第2款规定公约所规定的所有权利中有7项不得克减。此7项权利具体包括：（1）生命权（第6条）；（2）免于酷刑和不人道待遇的自由（第7条）；（3）免于奴役和强迫劳动的自由（第8条）；（4）免于因债务而被监禁的自由（第11条）；（5）禁止刑法的溯及效力（第15条）；（6）法律面前的人格权（第16条）；（7）思想、良心和宗教自由（第18条）。

[14]  参见《中华人民共和国立法法》第8、9条。

[15]  为行文简洁，此处及以下的“公民基本权利限制”特指对公民基本权利中非基本人权部分的限制。——笔者注

[16]  参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第77~80页。

[17]  [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

[18] 参见《旧约全书·创世纪2·3》，载《新旧约全书》，中国基督教协会印发(1994年·南京）。

[19]  [美]摩狄曼·J·阿德勒：《六大观念：真、善、美、自由、平等、正义》，陈珠泉、杨建国译，团结出版社1989年版，第171页。

[20]  [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包刚、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第241页。

[21]  参见[荷]格老秀斯：《战争与和平的权利》，载黄楠森、沈宗灵主编：《西方人权学说》（上册），四川人民出版社1994年版，第34页。

[22]  [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第34页。

[23]  [英] A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第52页。

[24]  [日]浦部法穗：《宪法学教室》（Ⅰ），武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学说》（下册），四川人民出版社1994年版，第100页。

[25]  W·布来克斯通：《英国法评论》（W·Blackstone，Commentaries on the Laws of England）（第一卷），伦敦，1997年，第160~161页。

[26] [英]A·V·戴雪：《宪法研究导论》，第198~199页，转引自[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第206页。

[27] 参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第355页。

[28]  如《公民权利和政治权利国际公约》第22条第2款即规定：“除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维护公共卫生或风化，或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。”

[29]  邱基俊、邱铭堂：《论行政法上之平等原则》，载[台]陈仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第359页。

[30]  K.Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschö pfung , in :Festchriftür A. Nikich, 1958, 275ff. 转引自[台]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第676页。

[31] 合宪性原则更多地应归结为司法审查原则，因为只有进入司法审判程序才能够产生所谓的合宪性判断问题。此处笔者之所以将合宪性原则纳入立法限制公民基本权利原则的范畴，旨在要求立法机关在权力行使过程中即应充分做到实体合宪与程序合宪，以免陷入被诉的尴尬局面。至于法院应如何具体对立法机关的基本权利限制行为进行合宪性审查，详见拙著：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版，第194~211页。

[32] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第372页。

[33] 《世界人权宣言》（1984年）第8条：“任何人于宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有享受国家管辖法庭之有效救济。”第10条：“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时有权受独立无私之经过平等不偏且公正之听审。”

[34] 程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第349页。

[35]  参见Marbury v. Madison, I Cranch 137, LL Ed. 60 (1983).

[36]  所谓“条件辐射规则”是指宪法审判机关依照宪法诉讼程序作出某一立法或某一法律规范无效的裁决时，与该立法或该法律规范相关的立法性文件和法律规范也同时失去效力。（参见拙著：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版，第194页。）

 

 

                     （本文转载自：《法学评论》2005年第6期。）