道德与宗教在古代法律中的意义

  

    古代法律的形态和运作，起决定性的因素既可以是政治的和经济的，也可以是宗教的和道德的。比较而言，政治和经济是法律发生作用的外在强制，而宗教和道德则是法律发生作用的内在动力。

  

    法律与宗教和道德的关系贯穿了人类法律史，而且，东方与西方的宗教和道德观差异至为显著。法律的政治和经济因素虽然也贯穿于人类法律史，但是由此发生的东西方差异并不显著。人类不同阶级与阶层的政治和经济的利益冲突导致法律的妥协，不同时代并非不同。

     西方社会在16世纪以前，宗教和道德是社会控制的主要工具。宗教和道德对人类行为内在动力的支持，诚如尼采所言，立法者的道德驯育着人们，“人们可以利用这种道德把人塑造为创造性的和深沉的意志所喜爱的东西。前提是，这种最高等的艺术家意志掌握了暴力，并且能够在一段长时间里以立法、宗教和习俗的形式贯彻其创造意志”，“道德，经过长期经验和考察的道德，被证明是有效的生活方式，最后作为规律进入了意识，成了主导”。

  

    法律制度与宗教制度和道德习惯的分离是现代法律的特征，在此之前，法律与宗教和道德是难以区分的。就古代社会法律的初始和自恰的特质而言，宗教和道德品质决定了古代法律的性质，可以说，前现代社会东西方法律的差异性在于各自法律体现了不同的道德观和宗教观。前现代东西方社会的宗教和道德的差异性预告着东西方法律的不同传统，而当西方社会步入现代社会之后，东西方法律的差异性由隐性走向了显性。

  

                               中西法律比较中的道德与宗教因素

    就中国传统而言，法律跟道德有时候很难区分，西周以降的“亲亲尊尊”理念构成了中国法律传统的实质内核。“德为阳，刑为阴”，“出礼而入刑”，“礼不下庶人，刑不上大夫”，“礼德为政教之本，刑罚为政教之用”等实际上都是儒家的名言，都是讲法律和道德的关系。中国社会道德与法律的一致性，使得中国的法律带有明显的泛道德论。这种道德观的内容则是贯穿中国历史的皇权至上、等级有序和宗族礼制。孟德斯鸠说，中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的“礼”的规则。中国20世纪20至30年代的学者喜欢将中国古代的法律做广义上的理解，于是把“礼”也当作“法”，甚至当作中国古代的“宪法”。把法与道德综合起来考察法文化，是中国文人习惯性的思考模式。孟德斯鸠说，中国人把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起，所有这些东西都是道德，所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。

 

    西方社会也是有道德观的，因为古代社会道德赖以生存的父权制家庭制度和等级制度在古代西方同样存在。亚里士多德说，人天然是一种社会的动物，他必定要与他的同类一起共同生活。最基本的社会组织是家庭，家庭的扩大即为村落，村落的扩大即为城邦。

  

    善德与正义有二，一为分配正义，二为矫正正义。分配正义是基于不平等的正义，地位不同，所得的政治权利和财富数额也不同。这实际上是一种等级制，体现了贵族制的精神。矫正正义是基于平等的正义，杀人者与被杀者之间、打人者与被打者之间存在着不均等，前者有所得，后者有所失。均衡打破了，就需要矫正，矫正的结果是使双方重新回到平等的状态。这实际上是共和制，体现了民主制的精神。不过，古希腊城邦政治制度是多元的，多元的政治制度产生了多元的道德观念。西方后来盛行的个人主义的道德观在古希腊并不是普遍的现象，那里有的是共和、民主和平等，从这个意义上讲，亚里士多德的道德观与中国古代的道德观一样，也是利他主义的，而非利己主义的。不同的只是在于，这种利他主义是基于个人利益的冲突而达成的妥协，换言之，是个人权利中心下的利他主义。

  

    以此反观中国古代的法律，大一统社会昌盛的标志，乃是上下等级有序，上对下有着生杀大权，法律权利和义务发生了分离。有平等，但也只是出现在社会动荡的时候，比如，每一次的农民起义都无不以平等诉求作为暴力的正当理由。我们可以说，中国古代以等级制为常态，而以平等为变态。等级制维系了社会中不同需求的人们，每个人因其不同的等级地位享有不同的法律权利，但是无从产生平等和共和，更没有个人和自由的影子。老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，克己复人以为仁，己所不欲勿施于人，都明白无误地显示了古代中国的利他主义道德观。然而，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，则意味着权力下的支配与被支配的关系，贯穿其中的乃是一种专制和不对等。“国是家的放大，家是国的细胞”，儒家的伦理最后归结为集权之下的利他主义。

  

    就宗教而言，尼采的界定是，它源于“一种特定的生活模式及道德习俗，并使之成为准则，消除人的厌世情绪”，“成为人们为之奋斗、有时甚至献出生命的至善之物”。宗教为人们“提供了足够的促动和诱惑，因而踏上了精神性的高级之路，去检验伟大的自我克制感，沉默与孤独感”，宗教“宜智安神，灵巧雅致，似乎利用痛苦，最后，干脆奉为神圣并为之维护辩解”。

 

     人类在无法预料和控制自身的时候，必定会乞求神秘的主宰，古代的宗教因此而产生。雅典有宙斯，斯巴达有阿波罗，以色列有耶和华，基督徒有天主和耶稣，印度人有梵天，同样，殷商和西周有天，春秋时代有儒道和阴阳，东汉之后有佛。宗教既是一种信仰，同时是一种行为的准则。从宗教的严格形式要件构成上讲，人格神的基督教与非人格神的儒道不在同一层面上，但从宗教社会学意义上，东西方信仰下的行为则在同一层面上。这也许是韦伯和昂格尔把基督教与儒道放在一起比较的原因所在。

  

    古希腊罗马的自然宗教和宗教改革新教伦理出现之前，西方的天主教与东方利他主义的宗教情绪无异，同样带有浓厚的利他主义色彩。基督徒诸如“爱你的邻居”，“不要采完葡萄园里的果子”和“善待寄居者和外国人”等箴言，都反映了古代社会为他人和为社会整体而牺牲自己的内心确信。不同的只是，西方是超自然的，中国是社会的；西方是神性的，中国是世俗的；西方的权威是上帝，中国的权威则是自己祖先。

  

                             中西法律传统在现代社会中的分野

    这里，我们可以设计出这样一种情形。A夜晚跑到B家里盗窃，B大声呼救，B的邻居C在家不出手相救，地方长官D也没有及时出现。C与D承担责任吗？中国法传统与西方法传统下的结果是不一样的。

 

    按照秦律，C和D都是要承担责任的。《法律答问》：“有贼杀伤人□术，偕旁人不援，百步中比野，当赀二甲。”“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆不出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”另，《唐律·捕亡律》：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。”按照美国工业革命之前的法律，D是要承担责任的，C是不承担责任的，因为治安法官有保障社区的平安的职责，C对B没有注意的义务。现代侵权法的形成以“过失”的形成为标志，C不承担责任是因为B的损害C没有过失，D承担责任是因为他因职位而有职责。

 

     这里所设定的案件情形，都涉及到了邻里之间的法律关系，相类似的事实为什么有不同的法律结果？我们只能够从东西方社会结构差异中寻找答案，因为古代中国乡村社会需要一种利他主义道德之下的连带责任，而西方陌生人社会需要基于利己主义道德之下的分别的和个人的责任。

  

    东西方法律传统的真正分野，不在于中国古代社会的超稳定性，而在于西方社会的变异。可以说，当西方社会12至13世纪进入社会急剧变革的时候，西方社会发生了性质上的变革，走向了现代社会，而中国现代化却一直没有发生。比较而言，在道德与宗教领域，西方社会的变异起源于资本主义下个人主义的道德观和新教伦理下的个人行为，中国宋明以后也有资本主义的萌芽，却一直没有出现西方走向法治的个人主义、自由主义和新教伦理。

  

    利己主义和功利主义仰仗于资本主义下的自由竞争和个人主义。11、12世纪以后西欧各国手工业和商业普遍恢复和发展，城市开始兴起。城市的形成意味着社会本位从人身依附关系走向个人的自由、自治和独立。人与人之间的关系不再是联合朋友对抗共同的敌人，而是每个人之间既可以是朋友也可以是敌人，人与人之间的交往不再以血缘亲疏远近而是以互惠为准则谋取自己最大的利益。到14世纪的时候，西方有了“目的总是证明手段正确”和“为了达到目的可以不择手段”的口号；到19世纪的时候，西方有了“最大限度的最大利益”和“趋乐避苦是人类本性”的伦理原则。

 

     比较而言，中国宋代以后也有规模不小的城市，也出现了资本主义的萌芽，但中国那个时代的城市没有西方城市那样自治性，没有自己的武装，没有行业协会和纪律。西方城市里的人，与基于血缘关系的农村切断了关系，变成一个可以出卖自己劳动力的一个个体；而在中国那个时代的城市，城市里面的人与乡村的家族制永远保持一种千丝万缕的联系，城市没有跨越集镇的社会组织模式。韦伯说，“和西方根本不同的是，中国城市以及所有的东方城市形态，都不具有城市的政治特性”，“中国的城市之不可能走向西方的格局，是因为氏族的纽带未曾断绝”。在这样的城市里，个人主义和功利主义无从产生。

  

    就宗教行为而言，韦伯说，只有新教伦理才能产生资本主义。东方社会没有进入资本主义，就是因为东方人缺少这种资本主义的精神。资本主义的精神源于新教伦理中的“节俭、勤奋、克制、自律、积极参与社会生活”的品质。表现为要改变社会的那样一种理想主义和个人英雄主义。中国的情况则相反，中国固有儒家与道家精神，产生不了资本主义。道家是远离社会生活之外的，它追求的是深山老林，是成道成仙和长生不老，对社会生活采取一种排斥的态度，就不可能来改变这种世俗的社会。儒家的东西又是过于跟世俗亲近的，它没有跟世俗的东西保持一定的距离，所谓“学而优则仕”，书读好了就去做官，做官的目的名义上是要改造一个旧世界创造一个新世界，但是做了官之后，实际上就是同流合污，然后并不是用自己的理想来改造这个世界，使这个世界能够有序地向前发展，而是使自己变得更加世俗了。这就跟西方的那个新教伦理形成比较大的反差，韦伯的分析是新教的精神是积极的改造这个社会，但是东方的儒教的传统是消极的适应这个社会，最后的结果是，西方有所谓自然法的观点，而中国社会没有这种自然法的观点。这也导致了为什么西方社会产生了法治主义的精神，而东方社会产生不了法治的精神。韦伯说，“与佛教形成强烈对比的是，儒教完全是世俗的俗人道德伦理。并且，儒教是要去适应这个世界及其秩序与习俗”。道教“是绝对非理性”，后世的道教“已变成低下的巫术长生法、治疾术与解厄术”，“中国的宗教意识都没有为个人以宗教为引导的生活，创造出像清教徒的生活方法论所呈现的那样足够强烈的动机”。

  

    这里也许印证了梅因的论断：人类社会的早期法律都经过了个别判决、习惯惯例和法典三个阶段，此后东方法律的发展停滞了，而少数几个西方国家的法律继续向前发展，依次经过了拟制、衡平和立法。人类法律的发展，在古代，东方与西方并没有显著的差别。在古代法向现代法律发展的过程当中，东西方的法律发展出现了分野。东方的法律仍然停留在原始法律状态，而西方法律则步入了现代。

 

    （本文原载：人民法院报2011年1月21日。http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-01/21/content_21823.htm.）