遵循先例是判例法形成的基础，先例的产生则有其特定的客观条件。当社会不断发展变化，导致某一先例的客观条件不再具备，该先例也就丧失了得以存在的土壤，从合理转为不合理。这时英美法官为了使其死亡，会采用“区分”先例的方法。

 

    作为一种实用主义的工具，更作为一种文化性格，“区分”的理念可以向前追溯至古代罗马法的草创时期。

 

    《革流巴福音》案的“区分”

 

    1925年，在英格兰南部格拉斯顿伯里镇一处古寺废墟上，一名女巫约了两个朋友做降神会。仪式开始不久，朋友见女巫忽然拿起纸笔，双目紧闭，飞快记录下一篇东西，随后大叫一声，昏倒在地。

 

    这篇东西即《革流巴福音》，该福音全文皆用古体英语写就，而女巫此前并不通古体英语，可她却能闭着眼睛一气呵成地流利书写下来。女巫苏醒后，声称福音乃耶稣门徒圣人革流巴授予，命她替他继续传道。

 

    而革流巴的事迹，仅在《路加福音》中有记载：耶稣预言自己死后第三日复活，不同人以不同方式见证了预言的应验，如革流巴就在路上遇到了复活的耶稣。当时，革流巴与另一门徒离开耶路撒冷，去一个叫以马忤斯的村子。他们正谈论耶稣传道及死亡的事，突然，耶稣在他们面前显现，问他们谈论的是什么事。“二人中有一个名叫革流巴的回答说：‘你在耶路撒冷作客，还不知道这几天在那里所发生的事吗？’”

 

    对话的过程中，革流巴与另一门徒两人都眼睛迷糊，不认识耶稣。直到晚间在以马忤斯村与耶稣坐席共食，他们才认出他来，于是立即赶回耶路撒冷，宣扬救世主复活的福音。革流巴所宣扬的福音，自然名为《革流巴福音》。

 

    《革流巴福音》不录于新约，却在近2000年后以神迹通过女巫传世，不能不让她的朋友们惊奇。其中一个朋友惊奇之余，向女巫借福音回家研阅，并准备加以注释出版，以为功德无量。岂料女巫坚决不同意，嗣后一纸诉状递上法院，要求宣告自己为福音的唯一作者和版权所有人。主审法官伊夫判决支持了原告的诉讼请求，并在现已成为知识产权法经典的判决书中声称：“本官只管现世之人、尘寰之事。”

 

    至于原告、被告均无异议的，福音实系圣人革流巴降神传世一节，伊夫法官并不质疑。一者由于宗教信仰是内心的感情和确认，不需要理性的证明；二者由于信仰自由是宪法原则，不受司法权力的干涉。伊夫法官应用“俭省司法”的消极程序技术，区分外在行为与内心情感，严格自我约束司法权力，既规避了直接审判信仰，也实质维护了公民的宗教自由。

 

    《十二铜表法》的“区分”

 

    法律规范的对象是外在行为，内心情感则在法律的管辖之外。正如耶稣所言，“这样，凯撒的物当归给凯撒，神的物当归给神。”然而，当内心情感表现为一定的外在行为，就又回归到法律的管辖了。在这一层意义上来说，法律又是无所不包的。当今的宗教法规，旨在规范宗教组织的活动，以无害于社会公益为界限，其渊源可溯及古罗马历史上的第一部成文法典，史称《十二铜表法》。

 

    《十二铜表法》颁布于公元前450年，它是罗马共和国早期平民与贵族长时间斗争的成果。公元前390年，高卢人入侵罗马，作为法典载体的十二块青铜板被毁坏，法典内容就此散佚，我们现在只能从古代著作中约略见其梗概。作为与世俗法相对的宗教法，载于第十表，主要针对丧葬礼仪而设，如第十条规定：“墓地及焚尸地，不能以时效取得。”

 

    由此可知，宗教法亦涉及了私法内容，即所有权的时效取得。这一非目的性的条文，却功能性地揭示出《十二铜表法》奠基于后世大陆法系的根源所在——不在法律规范宗教活动所暗含的相对法律至上主义，而在私法与公法的截然两分。

 

    私法的概念出自罗马著名法学家乌尔比安，他认为有关罗马国家的法为公法，有关罗马人的法为私法。按此分类，《十二铜表法》中属私法范畴的主要是第五表“继承和监护”、第六表“所有权和占有”及第七表“土地和房屋”。

 

    为更直观地论述这一立法区分的深远意义，不妨选取中国法律史上的《法经》作为参照。概因《法经》之于中华法系，恰如《十二铜表法》之于大陆法系，是成熟机体的原始胚胎，是一切得以生发的源头。两大法系的种种不同，均可寻根溯源至两部法典的不同文化性格。

 

    《法经》系战国初期魏文侯师李悝“撰次诸国法”而著，问世时间比《十二铜表法》略晚，它是新兴地主阶层与奴隶主旧贵族激烈斗争的产物。李悝是前期法家代表人物之一，按章太炎“著书定律为法家”的标准，也可说李悝是法家的真正开山鼻祖。但李悝师从子夏，子夏又师出孔门，以师承而论，《法经》显然脱不开儒家的影响。

 

    樊迟问“知”。子曰：“务民之义，敬鬼神而远之，可谓知矣。”这一敬鬼神而远之的态度，也反映在了《法经》当中。据董说《七国考》，《法经》分三个部分六个篇章，并无相对于世俗法的宗教法。只是以其作为《十二铜表法》参照的重点不在这里，而在它没有相对于公法的私法。

 

    公法与私法“区分”的意义

 

    对比两部法典，可以发现私法关系与公法关系截然两分，内容固然重要，但更重要的是它在法律上的效果，如《十二铜表法》第八表第六条规定：“四足动物损害他人的，由其所有人把它投偿于被害人，或赔偿估定的损失。”而在《法经》中则完全找不到类似规定，关于这一点，从中华法系的巅峰成就《唐律疏议》中能更明显地看出来。唐律凡十二篇，其中第四篇“户婚”和第十篇“杂律”的一部分，尽管是私法关系，却以刑事责任课之。如第一五五条规定：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。”

 

    梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中谈到，“基于某种特殊的历史经验，中国古代文化的基本兴趣专注于人际关系，而对人与物之间的关系有普遍忽视的倾向。”人际关系的核心是人伦，强调亲亲尊尊带来的义，人与物的关系则强调享用物的价值之利。所谓“君子喻于义，小人喻于利”，凭一种伦理道德上的先占，义远远压倒了利，人际关系远远压倒了人与物的关系，成为法律的全部关注。

 

    所以，纵然有相当于私法关系的内容入律，其为法律所关注的，却非私法关系本身，而是其关乎人伦的内容。如此，仍与公法关系一样，以刑事手段调整，就合乎逻辑，甚至理所当然了。这一《法经》开创的神圣传统，自秦汉以至魏晋，一脉延续于北魏乃至唐宋明清，虽代有兴革，但骨干或者说文化性格，却始终不变。一言以蔽之，“王者之政也”。

 

    形成鲜明对照的，是《十二铜表法》展现了另一种逻辑，提供了另一种路径，赋予了大陆法系另一种文化性格。私法与公法被严格区分，两者判然有别，分属两个全不一样的领域，适用全不一样的规则和后果。私法不是王者之政，它排除了统治与被统治的关系、命令与服从的关系，拒绝一切特权和不平等。

 

    不独大陆法系，英美法系虽然具体逻辑有别，发展路径有别，但同样吸收了古代罗马法的文化精髓，内化了此种文化性格。自《十二铜表法》肇始，私法的独立发展受到保护，并随着文明的发达、民主的进步，渐次繁荣昌盛，最终必将迎来私权平等的普遍化。

 

（作者单位：江苏省建湖县人民法院）

 

转自《人民法院报》，2014年08月08日。

http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-08/08/content_86085.htm