习近平总书记在2014年召开的中央民族工作会议上强调，必须依靠法治保障民族团结。国家民委主任王正伟认为，“做好新形势下的民族工作，必须按照全面推进依法治国要求，加快民族工作法治化步伐。同时，全面推进依法治国，也必须把民族工作法治化作为重要内容”。然而，就当前我国民族事务治理现状而言，实现民族事务治理法治化，还面临着几大难题。笔者简要梳理了四大难题，希冀有助于问题的解决。

 

　　一、法理困局造成民族法治体系“缺漏”

 

　　“有法可依”和“良法之存”是法治和善治的前提。法治意味着必须严格依照法律治理国家，需要较为完备的法律体系和法律运行机制的支撑。由于我国还处于社会主义初级阶段，与之相适应的民族法治体系尚未完善，存在不少“缺漏”现象。首先，《民族区域自治法》已经颁布实施近31年，至今尚未有自治区制定与之相配套的自治条例。在当前依法治国的大背景下，依法治理民族问题和依法处理民族事务已是大势所趋。虽然民族区域自治法已将我国民族政策的核心价值以法治的形式予以呈现，但是，仍旧缺乏更为精细的自治条例来规范民族事务治理工作，这与依法治国的要求是不相符的。其次，从立法规制上讲，民族立法变通权与立法法或基本法律原则存在规制上的冲突，造成我国民族法治体系难以形成。我国宪法、民族区域自治法和立法法对民族立法变通权有明确的界定。但是，迄今为止没有一个省级人大常委会制订过在民族自治地方变通实施刑法的规定。

 

　　民族法治体系“缺漏”严重的原因，主要是由于两个问题的困扰：一是如何把握维护国家法制统一和民族立法变通之间的平衡。法制统一是达到立法、司法、执法以及法律监督行为基本一致的状态。我国宪法明确规定任何法律法规不得与宪法相抵触，下位法服从上位法，法律条文不得与法律基本原则相抵触。同时，宪法和民族区域自治法规定民族自治地方享有立法变通的权力。法制统一涉及到法律尊严和权威，破坏法制统一必将危及一国法治理念的落实。把握国家法制统一与民族立法变通的平衡，不仅仅是一个技术难题，也涉及到民族社会的方方面面，难度极大。二是如何突破刚性法律变通权的法理限制。所谓刚性法律是指其制定和修改必须遵守严格的法律程序，必须被“不打折扣”地执行。而刚性法律的变通实质上是对法治理念的挑战，这是法理上的自我矛盾。

 

　　二、行政成本攀升致使民族工作的“边际效应”递减

 

　　“政府应该做什么”的问题是政治哲学中被人们所反复讨论的古老话题，政府介入经济生活的程度与意识形态密切相关。在我国，民族工作关系到我国的长治久安和繁荣富强，历来被认为是我们党和国家政治生活中的重大问题。行政管理都需要一定的成本，民族工作也不能例外。新中国成立之初，基于对“汉族人口众多，少数民族地大物博”基本国情的认知，少数民族问题处理得好与不好，成为“关系到社会主义建设资源获取通道顺畅与否，关系着国家安全和政权生死存亡”的关键问题，这就意味着民族事务治理的成本是国家行政工作必须承担的一部分。因此，中国共产党极端重视少数民族工作，民族工作的边际收益一直处于高位状态。

 

　　随着民族地区土地改革的完成以及国际形势的变化，民族工作的投入和收益比发生了显著的变化。民族地区土地改革彻底清算了反动贵族阶层，提高了党和政府在少数民族群众心目中的地位，增强了中国共产党执政合法性。相应地，少数民族反动势力利用民族问题进行“反革命”的成本增加，而同时因群众的热情支持促使“镇压反革命”的成本急剧下降。改革开放以来，在冷战和冷战结束的背景下我国与西方国家关系的正常化，降低了边疆民族地区在维护国家安全方面所承担的压力和成本。这两个方面的原因促使民族工作边际收益的下降，民族工作的投入成本未必能够带来可观的实际收益。民族工作的“边际收益”不断下降，意味着政府需要考虑在民族问题上以多大程度介入，这也是推进民族事务治理法治化所必须慎重思考的现实问题之一。

 

　　三、民族习惯法与国家制定法的冲突

 

　　在我国，尊重少数民族的风俗习惯已成为社会基本共识，也被宪法和民族区域自治法所确认。因此，凡是国家法律尚未明文禁止的、又不与法律基本原则相违背的少数民族习惯，往往被自动赋予法的特质，成为民族习惯法。

 

　　民族习惯法根植于特定的少数民族社会，指导规范着少数民族个体的行为方式。民族习惯法之所以能够依旧存在于现代社会，自有其存在的价值和社会功能。民族习惯法与特定民族的生产生活方式密切相关，并世代相传而成为“祖宗成法”或“我族的法”，被少数民族成员认同和接受。由于民族习惯法世代因袭形成强大的舆论力量，可以成为调解少数民族内部不同成员间矛盾最为有效的工具，从而弥补了国家法之不足，发挥着化解矛盾、促进和谐的“稳定器”功能。

 

　　民族习惯法固然有着重要的社会功能，但其根本上却存在着与现代法治的理念相悖之处。首先，“法律面前人人平等”这一观念已经深入人心，成为现代社会的一条基本的价值准则和行为准则，并为世界成文法国家所认可而具有普适性。而民族习惯法仅被特定民族所认可，其适用范围的局限造成不同民族之间矛盾的调解和处理难以依据双方认可的规则或办法。此外，一些民族习惯法涉及刑事犯罪的处理方式方法有悖于国家制定法“罪刑法定”的基本原则。如藏族社会有关“赔命价”的习惯法源于松赞干布时期的《法律二十条》，在藏族聚居区有着深厚的社会基础：一方面，该习惯法能够给予受害者家属一定的经济补偿和精神慰藉；另一方面，青藏高原自然环境相对比较恶劣，人口稀少，“以命抵命”的方式不利于保存藏族聚居区劳动力。但是，这种习惯法的存在和执行会不断侵蚀国家法的社会基础，削弱其权威，不利于少数民族社会法治意识的形成，从而造成少数民族社会与现代社会的脱节。民族习惯法与国家制定法之间的冲突，既是民族事务治理法治化建设的主要阻碍性因素，也是检验其成败的“试金石”。

 

　　四、“体制性迟钝”与民族政治“效率需求”的冲突

 

　　德国社会学家马克斯·韦伯曾预言，20世纪的人类生活深受官僚制的影响，世界将进入官僚政治时代。他同时也认为，世界历史上存在三种统治类型：传统型统治、魅力型统治和合法型统治，分别是依靠传统的神圣性、领导的个人魅力和法律权威作为统治的基础。我国民族事务治理的历史发展进程，也近似于此三种类型的更替，即由封建王朝时期依靠帝国“家天下”传统进行统治，到新中国成立至“文革”结束时期依靠领导人个人魅力，再到改革开放以来逐步转向依靠法律权威进行治理。

 

　　迄今为止，官僚制被认为是适应了工业化大生产和人类社会生活复杂化的发展趋势，是政府治理社会的最佳组织形式。不能否认的是，行政事务的处理依然需要依靠官僚体系的正常运行来解决。当前我国民族事务治理模式已经基本摆脱传统型或魅力型模式的路径依赖而进入良性的法治化治理轨道，实现民族事务法治化治理已然成为党和政府的战略目标和任务，法治化治理的信念也开始逐渐被国人所接受。但是，综观国内外行政治理模式及其差异，官僚制存在着效率低下、体制僵化、反应能力差等问题，这些问题是由于行政管理体制自身固有的内在缺陷所导致的，如缺乏民主和科学精神，科层体系的自我膨胀造成决策者对于社会问题的感知灵敏度不够，对于危机事件的反应能力极度缺乏等。对于现代工业社会而言，这种“体制性迟钝”自身也可能形成系统性风险。

 

　　多民族国家向现代民族国家转型的过程中，社会公共事务不再像农业社会那样简单且易于治理，整个国家的官僚体系需要应对民族政治过程中的三个重要问题：少数民族传统与现代化或后现代化的冲突，这种冲突所造成的国家认同与民族认同之间的撕裂，以及上述问题所引发的国家整合的系统性危机的发生。这三大问题对于中国这样的多民族国家而言，一旦具体现实层面的民族冲突事件的应对不及或处置不力，受到国内外分裂势力的挑唆，极有可能引发民族关系断裂并形成系统性的民族国家整合危机。因此，在民族事务治理法治化道路上，我们必须有效解决摆脱官僚制自身“体制性迟钝”与民族政治过程的“效率需求”的冲突。

 

　　    【本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“我国边疆民族宗教问题法律治理研究”（14SFB3005）、国家社科青年项目“城镇化进程中民族互嵌型社区的成长机制及其建设模式研究”（15CMZ023）、国家民委后期资助项目“边疆民族群体性事件：发生、演化与干预”（2014-GM-217）阶段性成果】

 

载于中国民族报，转自中国民族宗教网，2016-02-26。

http://www.mzb.com.cn/html/report/1604278973-1.htm